Проблеми, пов’язані з кваліфікуючими ознаками розбою

Ч. 2 ст. 187 містить дві кваліфікуючи ознаки.

А) Попередня змова групи осіб. Як вже обговорювалося, є достатні засади вважати групою осіб лише співвиконавців. Вони можуть поділити між собою ролі у межах об’єктивної сторони розбою, тобто у суто технічному аспекті. (наприклад, один злочинець погрожує потерпілому зброєю, інший – вилучає майно). Попередньою змовою може вважитися лише така, що відбулася до початку виконання об’єктивної сторони.

Б) Розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм. Як бачимо, повторність розбоюсконструйована законодавцем як повторність не лише тотожних, але й однорідних злочинів. Дійсно, бандитизм у значному числі випадків дуже схожий із розбоєм. Проте неможна забувати, що банда не обов’язково має на меті заволодіння чужим майном. Бандою можуть вчинюватися, наприклад, і зґвалтування. Такий бандитизм не є однорідним до розбою. До того ж бандитизмом (ст. 257 КК) охоплюється не лише напад, а й організація банди та участь у банді (навіть без нападів) Було б справедливим вважати розбій повторним лише після такого різновиду бандитизму, що виявляється саме у нападі і виключно із метою заволодіння майном.

Кваліфікуючи ознаки розбою, передбачені у частинах 3 та 4 ст. 187 є в основному типовими для розкрадань. Проте ознака ч. 4 – „...поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень”, потребує особливої уваги, оскільки за цією ознакою ч. 4 розбою застосовують за сукупністю із п. 6 ч. 2 ст. 115, у разі, коли злочинець у процесі нападу з метою заволодіння чужим майном умисно позбавляє потерпілого життя. Вважаємо це за подвійну кваліфікацією, яка заборонена Конституцією України, тому зупинимося на цієї проблемі більш детально.

Постанова ПВСУ, присвячена злочинам проти життя та здоров’я роз’яснює: «У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 262, ч. 3 ст. 308, ч. 3 ст. 312, ч. 3 ст. 313, ч. 3 ст. 289 КК)”. Ця рекомендація дублюється й у п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності”: „Якщо під час розбою чи вимагання було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів – за частиною четвертою статті 187 чи статтею 189 КК і частиною другою статті 121 або пунктом 6 частини другої статті 115 КК”.

Відзначимо, що в усіх вказаних випадках у Постановах Пленуму йдеться про застосуванні поряд із кваліфікованим вбивством саме кваліфікованих складів злочинів проти власності (розбою, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом), причому кваліфікованих або ознакою тяжких тілесних ушкоджень або застосуванням насильства.

Сама по собі сукупність розбою та вбивства з корисливих мотивів, як правило з боку науковців заперечень не викликає. Суперечки точаться навколо доцільності застосування у такому випадку саме ч. 4 розбою за ознакою „поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень”.

Достатньо розповсюдженою у науці кримінального права є позиція, відповідно до якої вбивство в ході розбійного нападу слід кваліфікувати за ч. 1 (а не 4) ст. 187 (розбій) та п. 6 ч. 2 ст. 115 (умисне вбивство з корисливих мотивів). Прибічники такого підходу виходять з цілком логічних, міркувань.

Некоректність застосування ч. 4 розбою при вбивстві у ході розбійного нападу аргументують тим, що Важко не погодитися із тим, що смерть при розбої може настати лише у разі насильства, що потягло тяжкі тілесні ушкодження Проте, це не привод для того, щоб поряд з вбивством інкримінувати злочинцю ще й тяжке тілесне ушкодження. Інакше у всіх випадках умисного позбавлення життя злочинця потрібно було б притягувати до відповідальності ще і за тяжке тілесне ушкодження, якщо на трупі таки є. Разом з тим в ситуації, що розглядається, як вже йшлося, вбачають все ж-таки вбивство з корисливих мотивів та розбій, але не кваліфікований, а той, що передбачений частиною першою.

Спробуємо впевнити колег, що насправді ніякої сукупності тут нема, оскільки спричинення смерті не підпадає під ознаки статті „Розбій”.

Нагадаємо, що законодавче визначення розбою містить вказівку на застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров’я. Заведено вважати насильством, що э небезпечним для життя „насильство, яке спрямоване на позбавлення життя потерпілого і полягає у його вбивстві або у замаху на вбивство”. Таку думку, яка висловлювалася ще у часи чинності КК України 1960 р. ніхто не оспорює. Суперечки, як вже обговорювалося, точаться у основному навколо того, за якою частиною слід кваліфікувати розбій, коли відповідна стаття створює сукупність с умисним вбивством.

Пропонуємо підійти к вирішенню питанню з іншого боку – філологічним шляхом, тобто шляхом так званого граматичного тлумачення. Варто ретельно осмислити словосполучення „насильство, небезпечне для життя чи здоров’я”. Якщо замислитися над змістом слова „небезпека”, можна зрозуміти, що ним визначається ситуація, коли благополучний вихід є можливим, хоча б і невеликою мірою, але усе ж-таки ймовірним. Це настільки очевидно, що навіть не варто звертатися до тлумачних словників. Кожному без додаткових пояснень зрозуміло: небезпека для життя означає, що за даних обставин смерть може настати, а може – й ні. Не випадково, кожен з нас, будучи свідком загрозливої ситуації (хоча б у фільмі) затамувавши подих очікує – чи врятується людина, яка перебуває у такої жахливої обстановці? Принаймні про небезпеку йдеться лише до тих пір, доки людина ще жива. Небезпека для життя, тобто небезпека настання смерті, несумісна з самою смертю – смерть перебуває вже за її межами. Тому й спричинення смерті неможна розглядати у якості „насильства, що є небезпечним для життя”.

Після такого аналізу слова „небезпека” логічним є висновок, що за визначенням розбою спричинення смерті ним не охоплюється. Аксіоматично, що відсутність будь-якої ознаки конкретного складу злочину – у нашому випадку це „насильство, небезпечне для життя” – означає відсутність в діянні цього складу, тобто ст. 187 КК, цілком. Єдина норма, під яку дійсно підпадає спричинення смерті з метою заволодіння майном, є та, що передбачена п. 6 ч. 2 ст. 115 – вбивство з корисливих мотивів.

Зрозуміле, що практику, яка склалася протягом багатьох десятиріч, змінити дуже важко. Тим більш, що вона породжена некоректними рекомендаціями ППВСУ. Проте справедливість потребує наполегливих, рішучих кроків у цьому напрямі.

Вимагання ст. 189.

Слід пам’ятати, що предметом вимагання є не тільки майно, й право на майно та дії майнового характеру.

Дуже важливо розуміти, що майно при вимаганні – чуже; право на майно, що вимагається – завідомо протиправна майнова вимога; дії майнового характеру – не обумовлені законною угодою. Інакше це вже не вимагання, а – ст. 355 КК „Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань”.

Таким чином, предмет вимагання (що саме вимагає злочинець) це:

1. Майно.

2. Право на майно.

3. Дій майнового характеру

Слід мати на увазі й те, що вимагання передбачає погрозу не тільки насильством.

Чим погрожує злочинець:

1. Насильством (погроза вбивством або заподіянням тяжких тілесних ушкоджень відокремлена у якості кваліфікуючої ознаки у ч. 2 цієї статті.

2. Обмеженням прав, свобод, законних інтересів.

3. Пошкодженням чи знищенням майна (зокрема, такого, що перебуває у віданні або під охороною)

4. Розголошенням відомостей, яки бажають зберегти в таємниці.

Як бачимо, існує 12 варіантів сполучення погрози із предметом.

Погроза стосується також близьких родичів, того у кого вимагають відповідні блага (якщо не родичі, або родичі, але не близькі – нема вимагання, це суттєвий недолік закону).

Стосовно вимагання у особи такого майна, що перебуває у її віданні або під охороною існує проблема. У деяких наукових джерелах стверджується, що особа, яка під впливом погрози віддала чуже майно злочинцю, кримінальної відповідальності не підлягає. Цьому можна заперечити. Відповідно до ст. 40 КК України погроза (за текстом статті „психічний примус”) виключає кримінальну відповідальність у випадку стану крайньої необхідності, тобто, „якщо цю небезпеку неможна було усунути іншими способами” (ст. 39 КК України). Погроза при такому варіанті вимагання не створює стану крайньої необхідності, тому особа, яка передала майно злочинцю, підлягає кримінальної відповідальності за розтрату або крадіжку (якщо вона передала майно, яка зобов’язана охороняти). Погроза буде врахована як пом’якшуюча обставина при призначенні покарання. Той, хто вимагав майно, у такому разі повинен відповідати крім вимагання ще й за підбурювання до відповідного злочину.

Розбій та грабіж є злочинами суміжними до вимагання.

З усіх 12–ті можливих комбінацій предмету та погрози тільки одна (вимога майна, погроза насильством) має схожість із розбоєм та грабежем. Нагадаємо, що і при насильницькому грабежі, і при розбої, відповідно до ст. ч. 2 ст. 186 і ст. 187 мають місце погроза виключно насильством, а предметом є тільки майно. Проте плутають вимагання із розбоєм або грабежем не завжди, а коли злочинець і потерпілий перебувають у ситуації „обличчям до обличчя”. Саме у такому разі вимагання (не розбій, не грабіж) має місце, якщо між застосуванням насильства або передаванням майна передбачається розрив контакту між злочинцем і потерпілим. Іноді та ж думка висловлюється не зовсім точно: говорять про „розрив у часі”. Насправді йдеться саме про ситуацію, коли злочинець і потерпілий на деякий час „розстаються”, тому останній має можливість обрати будь-який інший варіант „непокори” злочинцю (звернутися за допомогою, сховатися та ін.).

Сам по собі проміжок часу для подолання колізії між вимаганням з одного боку та грабежем чи розбоєм – з іншого, значення не має (розбійний напад може тривати довго, а вимагання – дуже коротко, але само по собі це нічого не змінює).

Автор посібника поділяє думку багатьох дослідників, що усі інші варіанти вимагання (інші сполучення погрозі та предмету) можливі і за умовою „тут і зараз”. Наприклад, злочинець вимагаючи майно погрожує не насильством, а знищенням майна. Або погрожує насильством, але вимагає не майно, а право на майно. Тобто, в усіх випадках, коли злочинець погрожує не насильством або вимагає не майно – розрив контакту для визнання цієї події вимаганням не є обов’язковим.

Супротивники такої точки зору вважають, що вимагання в усіх сполученнях предмету і погрози потребує розриву „у часі” (точніше – розриву контакту). Випадки, коли його нема, на їх думку не охоплюються вимаганням, тобто є суспільно небезпечними діяннями, проте не злочинами, і це – „прогалина” законодавства. Проте, як відомо, відсутність складу злочину в життєвої події, яка „підозрюється” на злочин, може бути зафіксованою тільки у випадку, коли певна ознака цієї події не співпадає з конкретною ознакою складу злочину. У складі вимагання нема вказівки на „розрив у часі” (розрив контакту). Питання про нього постає тільки при „перехрещенні” вимагання з розбоєм чи грабежем, оскільки певні події одночасно підпадають і під ознаки вимагання, і під ознаки розбою (чи грабежу), при очевидності того, що з відповідних статей слід обрати лише одну. Це „стикання” норм, тобто колізія між складами, що є законодавчою формою існування цих норм. Саме така ситуація вимушує до пошуку критеріїв розмежування норм кримінального права, що аналізуються, за межами відповідних складів. Намагання подолати цю колізію й приводить до висновку, що у ситуації „тут і зараз”, коли потерпілий весь час перебуває у небезпеці негайного застосування до нього насильств, мають місце розбій чи грабіж, а за умовою, що передача майна або застосування насильства „плануються” після розриву безпосереднього контакту між сторонами конфлікту – це саме вимагання.

Усі аргументи стосовно того, що певна подія, яка дуже нагадує злочин, ним не є, повинні бути у площині конкретних ознак складу злочину, а не загальних міркувань. Повторимо, що відсутність складу злочину визначається відсутністю хоча б однієї його ознаки. Особа, що здійснює процес кваліфікації а у результаті складу злочину не вбачає, зобов’язана вказати, яка саме ознака складу відсутня. Без цього застосовування п. 2 ст. 6 Кримінально-процесуального кодексу України неможливо.

Аналіз ознак ст. 189 КК України свідчить, що одинадцять варіантів вимагання з дванадцяти навіть без розриву контакту між злочинцем і потерпілим цілком підпадають під ознаки цього складу злочину. Не підпадає під них тільки випадки, коли злочинець погрожує насильством і при цьому вимагає майно. Це пояснюється тим, що КК України поряд з „Вимаганням” містить статті „Розбій” та „Грабіж” (насильницькій), які можна розглядати у якості своєрідних спеціальних видів вимагання. Безперечно, було б краще, як би законодавець при формулюванні ознак грабежу та розбою застосував слово „негайно”. Тоді не прийшлось би „розплутувати” нинішню колізію між ними та вимаганням за допомогою розмежувальної ознаки „розрив контакту”, яка бентежить дослідників та правозастосовників при кваліфікації вимагання зовсім не схожого з розбоєм та грабежем. Хоча насправді слова „грабіж” та „розбій” без додаткових роз’яснень завжди сприймалися як злочини, що характеризуються ознакою „тут і зараз”. Добре відома народна „формула” розбою: „гаманець чи життя”. Можна припустити, що законодавець не визнав за необхідне обтяжувати статті про розбій та грабіж самоочевидними ознаками.

Якщо сприйняти зору, відповідно до якої зовсім не усі прояви вимагання потребують розриву контакту між злочинцем та потерпілим, то як вимагання може розглядати наприклад, ситуацію, коли під загрозою негайного вбивства злочинець вимагає у особи, щоб вона підписала документ, якій надає право на майно. До речи, покарання за розбій (ч. 1ст. 187) та за вимагання, кваліфіковане погрозою вбивства (ч. 2 ст. 189) однакове – від трьох до семі років позбавлення волі (хоч за таке вимагання, на відміну від розбою, законодавець чомусь не встановив додаткове покарання „конфіскація майна”).