Тема 3. Источники международного частного права

ТЕМА 3. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

УНИДРУА

1. Принципы международных коммерческих контрактов» (1994)

Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота.

Роль обычая в регулировании отношений в области международной торговли, торговом мореплавании, международных расчетах.

Обычаи в сфере торгового мореплавания

Законодательство в сфере торгового мореплавания содержит множество отсылок к международным торговым обычаям. Например, согласно ст. 138 КТМ РФ ("Палубный груз") перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота <1>. При этом, как отмечается в литературе, одни обычаи, сложившиеся в этой области торговли, существуют давно (например, обычай перевозить часть груза на палубе при торговле лесом), в то время как другие сформировались недавно <2>.

Так, в одном из дел, рассмотренных американским судом, грузовладелец требовал возмещения ущерба за утрату двух контейнеров, перевозимых на палубе. В коносаменте не было сделано отметки о том, куда фактически погружен груз, и судовладелец утверждал, что в порту Нью-Йорк существует обычай, разрешающий перевозить контейнеры на палубе, независимо от наличия соглашения с отправителем. Суд указал, что перевозчик не нарушил договор, поместив контейнеры на палубу контейнерного судна, специально построенного для перевозки груза таким способом <1>.

Обычаи, касающиеся распределения убытков от общей аварии, были обобщены в рамках Международного морского комитета и получили название Йорк-Антверпенских правил об общей аварии <1>. Не совсем правильный подход нашел свое отражение в п. 2 ст. 285 КТМ РФ, согласно которому "при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания".

По смыслу закона Йорк-Антверпенские правила об общей аварии отождествляются с обычаями. С нашей точки зрения, подобно Инкотермс, Йорк- Антверпенские правила формально-юридически являются лишь отражением существующих обычаев и обыкновений, касающихся общей аварии. Однако в литературе на сей счет имеются иные мнения. Например, А.Л. Маковский считает, что Йорк-Антверпенские правила делает обычаем "всеобщность и длительность их применения" <2>. По мнению И.С. Зыкина, "сила международных обычаев и обыкновений признается и за Йорк-Антверпенскими правилами" <3>.

В области международных перевозок также активно используются так называемые проформы (или иначе - стандартные формы) чартеров, в которых изложены общие условия перевозки грузов. Разработка проформ осуществляется как национальными, так и международными организациями судовладельцев, а их применение созвучно применению Инкотермс. Как отмечается в комментарии к КТМ РФ, "использование проформ... ускоряет и облегчает процесс выработки и согласования содержания договора... При заключении чартера содержание той или иной проформы, а также вносимые в нее дополнения и поправки должны быть оценены с точки зрения их соответствия императивным нормам КТМ" <1>.

В международном праве под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы.

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин "обычаи делового оборота") фактически признаны вспомогательным источником права.

Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе"

ИНКОТЕРМС - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в случаях:

когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор;

когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению;

если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре;

когда обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п.

ИНКОТЕРМС является одним из важнейших международных документов неофициальной кодификации, в котором сформулированы унифицированные правила по толкованию торговых терминов, получивших наиболее широкое распространение в мировой торговле. Под терминами, толкование которых дается в ИНКОТЕРМС, понимаются некоторые типы договоров международной купли-продажи, основанные на определенном, фиксированном распределении прав и обязанностей между торговыми партнерами.

Можно выделить три группы вопросов, по которым фиксируются права и обязанности сторон по каждому типу договоров:

права и обязанности сторон, связанные с перевозкой товаров, включая распределение дополнительных расходов, которые могут возникнуть в процессе перевозки;

права и обязанности сторон по осуществлению «таможенных формальностей», связанных с вывозом товара с территории одного государства и с ввозом его на территорию другого государства и транзитом через третьи страны, включая уплату таможенных сборов и других обязательных платежей;

момент перехода рисков с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товара.

 

Гаагская конференция по международному частному праву. Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА). Комиссия по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

Гаагская конференция по международному частному праву — международная организация, которая создавалась с целью содействия постепенной унификации норм международного частного права (МЧП). Создана в 1893 году по инициативе Т. Асера[уточнить]. В числе участников первой конференции от России былФ. Ф. Мартенс. Согласно уставу, который вступил в силу в 1955 году, Гаагская конференция функционирует под эгидой Государственной комиссии Нидерландов по кодификации МЧП. Россия официально оформила свое членство в 2001 году.

Принятые конвенции:

· Конвенция по вопросам гражданского процесса (1954);

· Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам (1965);

· Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам (1970);

· Конвенция о международном доступе к правосудию (1980);

· Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (1961);

В области семейного права:

· Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей (1956);

 

· Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей (1958);

· Конвенция о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних (1961);

· Конвенция о заключении брака и признании его недействительным (1978);

· Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов (1978);

· Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) (1993).

Иные конвенции:

· Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (1955);

· Конвенция о коллизии законов относительно формы завещаний (1961);

· Конвенция о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям (1971);

· Конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя (1973);

· Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей (1980);

· Конвенция о праве, применимом к международным договорам купли-продажи (1986) (не вступила в силу).

УНИДРУА (UNIDROIT (фр. Institut international pour l'unification du droit privé — Международный институт унификации частного права)) — межправительственная организация по унификации частного права, созданная в Риме в 1926 году. В число членов входит и РФ. УНИДРУА были подготовлены проекты конвенций по целому ряду вопросов (международной купле-продаже товаров, представительству, перевозкам грузов и пассажиров, а также по иным вопросам).

Члены Организации: Аргентина, Австралия, Австрия, Боливия, Бельгия Бразилия, Болгария Канада, Чили, Китай, Колумбия, Хорватия, Куба, Кипр, Чешская Республика, Дания, Египет, Эстония, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Венгрия, Индия, Индонезия, Иран, Ирак, Ирландия, Израиль, Италия, Япония, Латвия, Литва, Люксембург, Мальта, Мексика, Нидерланды, Никарагуа, Нигерия, Норвегия, Пакистан, Парагвай, Польша, Португалия, Республика Корея, Сербия, Румыния, Российская Федерация, Сан Мариино, Саудовская Аравия, Словакия, Словения, ЮАР, Испания, Швеция, Швейцария, Тунис, Турция, США, Великобритания, Уругвай, Венесуэла, Ватикан.

Целью организации является изучение необходимых методов модернизации, гармонизации и координации частного и, в особенности, коммерческого права между государствами и группами государств.

 

Организация была основана в 1926 году как вспомогательный орган Лиги Наций. После того, как Лига Наций перестала существовать, организация была воссоздана в 1940 году на основе многостороннего соглашения, Устава УНИДРУА.

Членство в УНИДРУА ограничивается государствами, которые подписали Устав УНИДРУА. Сейчас членами УНИДРУА является 63 государства с пяти континентов, которые представляют различные правовые, экономические и политические системы, а также различные культурные традиции. Деятельность Института финансируется за счет ежегодных взносов его членов, размер которых устанавливается Генеральной Ассамблеей, а также за счет ежегодной финансовой помощи от итальянского правительства. Также финансирование деятельности организации осуществляется путем создания всевозможных фондов.

Комиссия ООН по праву международной торговли, сокр. ЮНСИТРАЛ (от англ. United Nations Commission on International Trade Law — UNCITRAL) — вспомогательный орган Генеральной Ассамблеи ООН, созданный в 1966 году в целях содействия развитию права международной торговли.

Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) была учреждена Генеральной Ассамблеей в 1966 году (резолюция 2205(XXI) от 17 декабря 1966 года). Функционирует с 1 января 1968 года. Учреждая Комиссию, Генеральная Ассамблея признала, что расхождения, возникающие в результате применения законов различных государств в вопросах международной торговли, являются одним из препятствий торговым потокам. Комиссия в этой связи рассматривалась в качестве инструмента, с помощью которого Организация Объединенных Наций могла бы играть более активную роль в сокращении или устранении препятствий в сфере международной торговли.

Генеральная Ассамблея предоставила Комиссии общий мандат, поручив ей содействовать прогрессивному согласованию и унификации права международной торговли. С тех пор Комиссия стала основным юридическим органом системы Организации Объединенных Наций в области права международной торговли.

Комиссией подготовлены и приняты следующие документы:

· Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров принята ООН в 1974 г.

· Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ - одобрен ООН в 1976 г.

· Конвенция о морской перевозке грузов - одобрена на Конференции ООН в Гамбурге в марте 1978 г.

· Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров - принята ООН в апреле 1980 г. в Вене

· Конвенция о международных переводных векселях и международных простых векселях - принята ООН 9 декабря 1988 г.

· Конвенция о международной смешанной перевозке грузов

· Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 год)

· Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-Йорк, 2005 год)

· Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 год)

· Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах (1992 год)

· Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг и Руководство по его принятию (1994 год)

· Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (1997 год)

· Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (1996 год)

· Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях (2001 год)

· Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (1987 год)

· другие документы

ЮНСИТРАЛ разрабатывает современные, справедливые и согласованные правила для коммерческих сделок. К их числу относятся следующие:

· Всемирно признанные конвенции, типовые законы и правила

· Правовые и законодательные руководства и рекомендации, имеющие большое практическое значение

· Обновляемая информация о прецедентном праве и законодательных актах, вводящих в действие единообразные нормы коммерческого права

· Техническая помощь в осуществлении проектов правовой реформы

· Региональные и национальные семинары по вопросам единообразного коммерческого права

Комиссия выполняет свою работу на ежегодных сессиях, которые проводятся поочередно через год в Центральных учреждениях Организации Объединенных Наций вНью-Йорке и в Венском международном центре в Вене.

Помимо государств-членов, все государства, которые не являются членами Комиссии, а также заинтересованные международные организации приглашаются присутствовать на сессиях Комиссии и ее рабочих групп в качестве наблюдателей. Наблюдателям разрешается участвовать в обсуждении на сессиях Комиссии и ее рабочих групп в той же мере, что и членам Комиссии.

Комиссия оказывает помощь странам, рассматривающим вопрос о принятии текстов правовых актов.

 

Секретариат ЮНСИТРАЛ готов предоставить, по соответствующей просьбе, техническую и консультативную помощь государствам, которые могут рассматривать вопрос о принятии одного из правовых текстов, подготовленных Комиссией. Такая помощь часто предполагает проведение обзора предлагаемых законопроектов.

 

Комиссия оказывает содействие в подготовке специалистов в области права международной торговли в следующих формах:

Судебная практика как источник МЧП. Современные подходы континентальной и англо-саксонской систем права к вопросу прецедента. Судебный прецедент в российской судебной практике.

В российской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права.

Значение судебной и арбитражной практики еще более велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права.

При применении иностранного права,,к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания (суд иностранное право не знает и не обязан знать). Раздел VI Гражданского кодекса РФ (ст. 1191) возлагает на суд обязанность по установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и «практикой применения», т. е. судебной практикой. Ссылка на практику применения не означает, что законодатель тем самым признал судебную практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине», и судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного права, в уяснении их содержания, в толковании с тем, чтобы не допустить искажения применяемых норм иностранного права.

Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае терминологически правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права—конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.

Судебным прецедентом в мировой практике называется то, что суд выносит решение по определённому делу и обоснование к этому решению становится правилом, обязательным для судов той же или низшей инстанции.

Впервые судебный прецедент появился и широко использовался в Римской империи.

Во многих государствах судебный прецедент важен для вопросов применения права, восполнения пробелов в законе, признания обычая; на основе прецедента вносятся поправки в действующее законодательство, даётся толкование закона. В некоторых странах, таких как Великобритания, большинство штатов США, Канада, Австралия, судебный прецедент признан источником права.

Чем является судебный прецедент в России, ученые разделились во мнениях.

Я буду основываться на статье В.Э. Брежнева «Судебный прецедент в России: полемика и предложения». В этой статье автор приводит мнения специалистов по этому вопросу. Автор подтверждает противоречивость данной проблемы.

К примеру, в статье указывается мнение Л. В. Головко. Он в своей работе замечает, что «мы ещё не достаточно много знаем о судебном прецеденте, чтобы без устали предаваться поиску аналогичных явлений в собственной национальной правовой системе».

Противоположное мнение занимает Р. З. Лившиц, заявляя, что «судебная практика в самых различных проявлениях – и при отмене нормативных актов, и при разъяснении пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров – оказывается источником права. Принятые судебные решения служат образцом для будущих судебных решений, то есть складывается механизм судебного прецедента. Механизм судебного прецедента сегодня предстаёт в таком виде: принятие решения – апробация решения Верховным Судом РФ или Высшим Арбитражным Судом – опубликование – принятие его другими судами. Такова сложившаяся реальная ситуация».

Ряд авторов приходят к выводу о закономерности признания в России нормотворческой функции судебного прецедента, необходимости не только доктринального закрепления места судебного прецедента в системе источников права, но нормативного определения юридической силы и обязательности прецедентов Европейского Суда по правам человека, а также российских судов для отечественной правовой системы.

Юдина Е. В. В своей статье «Некоторые проблемы внедрения судебного прецедента в качестве источника права в правовую систему России» приводит факторы обуславливающие применение в России такого источника права, как судебный прецедент. Во-первых, восполнение существенных пробелов в праве. Во-вторых, более гибкое реагирование на вновь складывающиеся общественные отношения.

Принимая во внимание мнения исследователей, я поддерживаю мнение, что судебный прецедент неотъемлемая часть правовой системы, и присутствует в России в качестве источника права.

 

1. 1. Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Поэтому в государствах этой системы, в которых международное частное право понимается как коллизионное, судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника международного частного права. На основе обобщения судебных прецедентов в Великобритании и в США были составлены сборники прецедентов в области международного частного права. Наиболее известная частная кодификация такого рода в Великобритании содержится в неоднократно переиздававшемся курсе Дайси по коллизионному праву, а в США - в составленном в 1934 г. Американским институтом права первом "Своде законов о конфликте законов" на основе трехтомного курса Биля и во втором "Своде законов о конфликте законов", вышедшем в 1971 г.

2. Если ранее поиски подлежащих применению прецедентов в этих странах требовали большой затраты времени и средств, то в условиях применения современных технических средств ситуация изменилась коренным образом. Как уже отмечалось, участие Великобритании в Европейском экономическом сообществе (затем в ЕС) привело к увеличению роли законодательства как источника международного частного права, поскольку потребовалось принять ряд законодательных актов для имплементации конвенций сообщества, а затем регламентов и директив ЕС в английское право.

3. Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств так называемой романо-германской (европейской континентальной) системы права, причем не только в Европе. В одних странах возможность обращения к судебной практике в случае пробелов в законах признается в законодательстве, а в других - она прямо применяется на практике (например, во Франции, в Германии, Японии и др.).

4. Несомненно, что для признания судебной практики источником права, особенно в такой ответственной области правоприменительной деятельности, как рассмотрение споров с участием иностранных лиц, необходимо наличие независимого суда и высокого профессионального уровня судей.

5. 2. В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область международного частного права, уже принимались. Так, в 1999 г. было принято Постановление по делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации". Ряд положений этого Закона суд признал не соответствующими Конституции, в частности, он ограничил круг культурных ценностей, подпадающих под действие Закона, установил, что за собственниками таких ценностей должно быть признано "право истребовать их в порядке обычной процедуры по основаниям, установленным гражданским и международным частным правом". Годом ранее, в 1998 г. Конституционный Суд принял Постановление по вопросам выплаты пенсий гражданам, выехавшим в другие страны.

6. Согласно Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, а Высший Арбитражный Суд РФ - высшим судебным органом по разрешению экономических споров. Этим высшим судебным органам, согласно Конституции, предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Постановления пленумов этих судов, а также их совместные постановления обязательны для соответствующих судов. В области применения норм международного частного права особое значение в последние годы приобрели информационные письма Высшего Арбитражного Суда, в которых обобщается практика по гражданским делам, рассмотренным арбитражными судами.

Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража (см. гл. 19).

 

 

Доктрина

Не является источником права, в том числе международного частного права, доктрина. Она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права. Не случайно Упоминавшаяся выше ст. 1191 ГК РФ уполномочивает суд при установлении содержания иностранного права обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства.

В современном праве, в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права. Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН, и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах, так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.

 

Таким образом, состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает. В России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международный обычай, во-вторых, внутреннее законодательство, в-третьих, применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания. Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

 

«Мягкое право» (англ. soft law) — отсылает к квази-правовым инструментам которые не имеют обязательной юридической силы или обязательная сила которых отчасти "слабее", чем обязательная сила традиционного права; часто противопоставляется тому, что подразумевают под жёстким правом (hard law). Например, в Европейских исследованиях мягкое право концептуализируется таким образом, что претендует на поиск и охват собой регулирующих систем, более эффективных и менее репрессивных, чем обычное, жёсткое право. Традиционно термин "мягкое право" связан с международным правом, хотя совсем недавно начал применяться к ветвям внутреннего права, а также к области корпоративного управления. Мягкое право может рассматриваться как средство, создающее контекст и оттачивающее формулировки, с опорой на которые в дальнейшем может образовываться обычное, жёсткое право.

 

Мягкое право включает разнообразные юридически необязывающие соглашения, например, договоры о намерениях, декларации, руководящие принципы и т.п.

 

Теория lex mercatoria обосновывает наличие специальной системы правового регулирования внешнеэкономических сделок, обособленной от национальных систем права.

Учитывая, что lex mercatoria представляет собой теорию, которая к тому же имеет различные направления, содержащие несколько подходов к определению таких вопросов, как источники правового регулирования ВЭС, круг сделок, относящихся к внешнеэкономическим, и т.п., — возможно лишь схематичное обозначение такого явления, как теория lex mercatoria.

 

Необходимость обращения к lex mercatoria объясняется не только повышенным вниманием к этой теории ученых (в большинстве своем — зарубежных), но и тем, что само понятие lex mercatoria довольно часто используется в международных документах, типовых договорах, сводах международных правил (например, в Принципах УНИДРУА).

 

Сущность теории lex mercatoria сводится к тому, что международная торговля прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Кстати, как уже было ранее отмечено, рассмотренные Принципы УНИДРУА также содержат ссылку на lex mercatoria как на основание применения самих Принципов. При этом отмечается, что содержание международного обычая охватывает обыкновения, типовые контракты, своды единообразных правил и различного рода другие нормы, которые не являются правовыми, но применяются в силу действия общих принципов добросовестности, обязательности, ответственности и т. п.

 

Следует уяснить, что lex mercatoria – это, прежде всего, научно-теоретическая разработка модели «транснационального» права в области регулирования международных экономических отношений. Положительное начало в существовании этой теории сводится к тому, что круг практических вопросов, возникающих при осуществлении международных сделок, переносится в сферу науки, основное предназначение которой заключается не только в решении существующих, но и в прогнозировании будущих задач. По сути дела, lex mercatoria является «безвредной» теорией, хотя в литературе довольно часто встречаются высказывания, опровергающие это. Действительно, есть отдельные положения (например, о существовании «международного сообщества деловых людей»), которые не оказывают какого-либо положительного влияния ни на совершенствование правового регулирования, ни на развитие экономических связей. Однако такие положения не составляют ядро lex mercatoria, а являются своего рода ответвлениями от самой теории.

 

· Для понимания сущности lex mercatoria можно обозначить ее основные положения:

 

• правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием;

 

• источниками правового регулирования международных экономических связей могут быть только международный договор и международный торговый обычай. При этом понятия «международный договор» и «международный обычай» имеют более широкое содержание, чем их классическое толкование (включаются типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов; понятие «обычай» включает не только обычные правила, но и судебные прецеденты)

• принципами lex mercatoria являются общие принципы права, такие, как добросовестность исполнения обязательств, принцип pacta sunt servanda;

 

• возможность расторжения договора в случае существенного нарушения его контрагентом и др.;

• наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей;

• включение в понятие «право» любых регуляторов социального поведения

• обоснование существования «международного общества коммерсантов».

ТЕМА 3. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА