Международный Обычай как источник мчп. Международный Обычай и обыкновение. Санкционированный и несанкционированный Обычай.

Обычай - сложившееся в международной практике правило, за которым субъекты международного права признают юридически обязательный характер.

Обыкновение - единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы.

Правовой обычай может быть источником национального и международного публичного права.

В международной практике широко применяются обычаи международного торгового (делового) оборота. Эти правила сложились в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Наибольшее распространение они получили в области международной торговли, международного торгового мореплавания, международных денежных расчетов.

Ст.5 ГК Российской Федерации под обычаем делового оборота понимает <сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе>.

Гражданский кодекс Республики Беларусь не содержит подобной статьи. Отдаленное предположение об обычае делового оборота содержится в ст.290 ГК Республики Беларусь, которая гласит: <Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями>.

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Наиболее значительны и популярны публикации Международной Торговой Палаты:

1. Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в ред. 2000 года.

2. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в ред. 1993 года.

3. Унифицированные правила по инкассо в ред. 1995 года.

4. Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года.

В международном праве, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается обязательная юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в резолюциях международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве. Правовым называют обычай, применение которого санкционировано нормами права. Иногда за нарушение обычных правил поведения может применяться юридическая ответственность.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи.

В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при решении вопроса, является ли обычай источником международного частного права, нужно исходить от того, о каком обычае идет речь.

Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер.

В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Исключением являются некоторые развивающиеся страны (например, африканские страны), где обычное право до сих пор сохраняет сильные позиции, особенно в частноправовой сфере. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 - императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 - соглашением сторон (договорными условиями); 3 - диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 - обычаями делового оборота; 5 - гражданским законодательством по аналогии.

Кроме того, законодатель устанавливает, что в любом случае обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям.

Обычаи делятся на международные (главным образом торговые) и внутригосударственные.

В Хозяйственном процессуальном кодексе Украины (ст.4 ч. 5) (ВВР, 1992, N 6, ст.56) указано, что в случае отсутствия законодательства, которое регулирует спорные отношения с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности, хоз.суд может применять международные торговые обычаи. В ЗУ «О международном коммерческом арбитраже» (ст.28 ч.4) записано, что во всех случаях третейский суд принимает решения согласно условий соглашения и с учетом торговых обычаев, которые касаются данного соглашения. В КТМ (ст.6) записано, что стороны при заключении договора могут использовать обычаи торгового мореплавания, если стороны могут отступать от правил КТМ.

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (ст.9) (далее Конвенция о купли-продажи) предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, о котором они договорились, и практикой, которую они установили в своих отношениях.

Правила международного торгового или делового оборота сложились не в отношениях между государствами, а в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в области международной торговли, в области международного торгового мореплавания и в области международных денежных расчетов.

Международный торговый обычай будет обязателен в случаях, когда: 1. нормы права непосредственно отсылают к нему; 2. стороны при заключении договора ссылаются на определенный обычай.

Обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве – источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.

Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Некоторые такие публикации получают признание.

Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной Торговой Палатой, в том числе: Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1990 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. и др. Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу контрактных условий), либо, когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. В соответствии с Указом Президента Украины о 04.10.1994 г. № 567/94 «О применении Правил ИНКОТЕРМС» к договорам, заключаемых субъектами предпринимательской деятельности, в том числе внешнеэкономическим применяются указанные Правила.

Иную природу имеют рекомендационные документы, такие как: общие условия (поставок, выполнения работ, предоставления услуг); типовые контракты, разрабатываемые как самими участниками международного хозяйственного оборота, так и международными организациями. Эти документы подтверждают существование обычаев, которые сложились в коммерческой деятельности (касательно условий, которые включаются в контракты, или выполнения сторонами своих обязательств).

Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу.

В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением.

Правовой обычай может быть источником национального права и источником международного (публичного) права.

В национальном праве источником является санкционированный обычай, т. е. сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права как права национального. Чаше всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

Примером санкционированного обычая может служить положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признает за обычаями делового оборота юридическую силу.

Под обычаем делового оборота Гражданский кодекс понимает «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5 ГК РФ).

Признавая за обычаями делового оборота качество юридического источника, ГК определяет также их сферу применения и место в иерархии правовых норм.

Обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности:

1 — императивными нормами законов и подзаконных актов;

2 — соглашением сторон (договорными условиями);

3—диапозитивными нормами законов и подзаконных актов;

4 —обычаями делового оборота;

5 — гражданским законодательством по аналогии.

При этих же условиях и ограничениях обычаи делового оборота будут применимы к отношениям в области предпринимательской деятельности, осложненным иностранным элементом, но только тогда, когда коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права. В таком качестве санкционированные обычаи «делового оборота- не являются источником международного частного права.

Другое дело, если среди обычаев делового оборота встретится коллизионная норма. Такой обычай будет источником российского международного частного права. Именно в таком качестве называет ст. 1186 ГК РФ «обычаи, признаваемые в Российской Федерации». Среди оснований, на которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, ст. 1186 перечисляет международные договоры, гражданское законодательство и обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Здесь подчеркиваются два качества обычая как источника международного частного права.

1. Во-первых, подчеркивается, что речь идет о санкционированном государством обычае;

1. во-вторых, выбор применимого права возможен только на основе коллизионных норм, поэтому речь может идти об обычаях, устанавливающих коллизионные нормы.

Международно-правовой обычай — это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), т. е. выражают свою согласованную волю.

Международно-правовой обычай, так же как и международный договор, — это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Эти правила сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере.

Особенно велико их значение в областях международной торговли, международного торгового мореплавания и международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе международного частного права как его отрасли. Строго терминологически это не обычаи, а обыкновения. Однако это не означает, что обычаи международного делового оборота не применяются при регулировании частноправовых отношений. Прежде всего они применяются по воле самих участников этих отношений.

Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество.

Это возможно в двух вариантах:

1. либо индивидуально государством, и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве —источником национального права;

1. либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, и в таком качестве он становится источником" международного (публичного) права.

Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух случаях:

1. если это предусмотрено соглашением сторон или

1. в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по обшей аварии, закреплены в ст. 419 этого Кодекса).

Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Примером санкционирования обычаев международного торгового оборота совместно государствами в форме международного договора может служить п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г., который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.

Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в приведенном выше примере —в форме федерального закона).

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов.

Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной торговой палатой, в том числе

1. Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2000 г.,

1. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.,

1. Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.,

1. Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г.

Международный морской комитет:

1. Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 1994 г

УНИДРУА

1. Принципы международных коммерческих контрактов» (1994)

Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота.

Роль обычая в регулировании отношений в области международной торговли, торговом мореплавании, международных расчетах.