Национальный закон как источник мчп. Национальные правовые системы иностранных государств как источники мчп. Российское законодательство как источник мчп.

Иные правовые источники МЧП (доктрины, нормы типа soft law, lex merсatoria)

Национальный закон как источник МЧП

Как правило, этот термин понимается в широком смысле, то есть охватывает как акты высшей юридической силы, так и подзаконные и иные правовые акты, которые могут в силу внутренних предписаний конкретного государства быть источником международного частного права.

Классификация стран по степени систематизации норм национального права регулирующих отношения в сфере МЧП:

1. Страны, где международные частноправовые отношения регулируются не кодифицированным набором правовых норм

1. Страны англо-саксонской правовой семьи.

Пример: в 1995 году в Великобритании принят закон о международном частном праве. В 1996 году там же принят закон об Арбитраже.

В США ещё в 1871 году появился свод законов регулирующий отношения в сфере МЧП.

1. Страны, где нормы регулирующие отношения в сфере МЧП систематизированы в различных отраслевых законодательных актах

i. Италия

В Италии в гражданском кодексе содержится система коллизионных норм. Помимо этого коллизионные нормы, регулирующие морское судоходство содержаться в итальянском навигационном кодексе.

ii. Португалия

В Португалии коллизионные нормы касающиеся международного частного права содержаться в гражданском кодексе

iii. Япония

В Японии нормы международного частного права содержаться во вводном законе к гражданскому кодексу, а также в гражданском процессуальном кодексе

iv. Монако

v. Российская Федерация

В РФ нормы, касающиеся регулирования коллизионных отношений содержаться в части 3 гражданского кодекса, помимо этого в Семейном кодексе, гражданском процессуальном кодексе, арбитражном процессуальном кодексе, кодексе торгового мореплавания и мн. др.

vi. Другие

1. Страны, где нормы МЧП кодифицированы

i. Швейцария

Все нормы, касающиеся МЧП, сведены в единый закон «о МЧП». Там содержаться нормы о физических лицах, юридических лицах, семейном праве, правах детей, вещном праве, обязательственном праве, наследственном праве.

ii. Венгрия

Также принят комплексный закон «о МЧП»

iii. Швеция

Действует закон о МЧП которым регулируется лишь коллизионные вопросы брака, опеки и усыновления.

 

Национальное законодательство как источник МЧП.

Внутреннее законодательство по международному частному праву в Республике Беларусь не систематизировано.

Нормы, регулирующие отношения с иностранным элементом, содержатся в:

1) Конституции;

2) отраслевых кодификационных актах (ГК, ГПК,

3) законах

4) актах Президента

5) постановлениях правительства

6) актах министерств, государственных комитетов;

7) актах судов.

Доктрина

Не является источником права, в том числе международного частного права, доктрина. Она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права. Не случайно Упоминавшаяся выше ст. 1191 ГК РФ уполномочивает суд при установлении содержания иностранного права обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства.

В современном праве, в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права. Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН, и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах, так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.

 

Таким образом, состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает. В России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международный обычай, во-вторых, внутреннее законодательство, в-третьих, применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания. Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

 

«Мягкое право» (англ. soft law) — отсылает к квази-правовым инструментам которые не имеют обязательной юридической силы или обязательная сила которых отчасти "слабее", чем обязательная сила традиционного права; часто противопоставляется тому, что подразумевают под жёстким правом (hard law). Например, в Европейских исследованиях мягкое право концептуализируется таким образом, что претендует на поиск и охват собой регулирующих систем, более эффективных и менее репрессивных, чем обычное, жёсткое право. Традиционно термин "мягкое право" связан с международным правом, хотя совсем недавно начал применяться к ветвям внутреннего права, а также к области корпоративного управления. Мягкое право может рассматриваться как средство, создающее контекст и оттачивающее формулировки, с опорой на которые в дальнейшем может образовываться обычное, жёсткое право.

 

Мягкое право включает разнообразные юридически необязывающие соглашения, например, договоры о намерениях, декларации, руководящие принципы и т.п.

 

Теория lex mercatoria обосновывает наличие специальной системы правового регулирования внешнеэкономических сделок, обособленной от национальных систем права.

Учитывая, что lex mercatoria представляет собой теорию, которая к тому же имеет различные направления, содержащие несколько подходов к определению таких вопросов, как источники правового регулирования ВЭС, круг сделок, относящихся к внешнеэкономическим, и т.п., — возможно лишь схематичное обозначение такого явления, как теория lex mercatoria.

 

Необходимость обращения к lex mercatoria объясняется не только повышенным вниманием к этой теории ученых (в большинстве своем — зарубежных), но и тем, что само понятие lex mercatoria довольно часто используется в международных документах, типовых договорах, сводах международных правил (например, в Принципах УНИДРУА).

 

Сущность теории lex mercatoria сводится к тому, что международная торговля прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Кстати, как уже было ранее отмечено, рассмотренные Принципы УНИДРУА также содержат ссылку на lex mercatoria как на основание применения самих Принципов. При этом отмечается, что содержание международного обычая охватывает обыкновения, типовые контракты, своды единообразных правил и различного рода другие нормы, которые не являются правовыми, но применяются в силу действия общих принципов добросовестности, обязательности, ответственности и т. п.

 

Следует уяснить, что lex mercatoria – это, прежде всего, научно-теоретическая разработка модели «транснационального» права в области регулирования международных экономических отношений. Положительное начало в существовании этой теории сводится к тому, что круг практических вопросов, возникающих при осуществлении международных сделок, переносится в сферу науки, основное предназначение которой заключается не только в решении существующих, но и в прогнозировании будущих задач. По сути дела, lex mercatoria является «безвредной» теорией, хотя в литературе довольно часто встречаются высказывания, опровергающие это. Действительно, есть отдельные положения (например, о существовании «международного сообщества деловых людей»), которые не оказывают какого-либо положительного влияния ни на совершенствование правового регулирования, ни на развитие экономических связей. Однако такие положения не составляют ядро lex mercatoria, а являются своего рода ответвлениями от самой теории.

 

· Для понимания сущности lex mercatoria можно обозначить ее основные положения:

 

• правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием;

 

• источниками правового регулирования международных экономических связей могут быть только международный договор и международный торговый обычай. При этом понятия «международный договор» и «международный обычай» имеют более широкое содержание, чем их классическое толкование (включаются типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов; понятие «обычай» включает не только обычные правила, но и судебные прецеденты)

• принципами lex mercatoria являются общие принципы права, такие, как добросовестность исполнения обязательств, принцип pacta sunt servanda;

 

• возможность расторжения договора в случае существенного нарушения его контрагентом и др.;

• наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей;

• включение в понятие «право» любых регуляторов социального поведения

• обоснование существования «международного общества коммерсантов».