Священные тексты как источник права.

Религиозно-канонические тексты - это нормы определенных религий, закрепляются в соответствующих канонических текстах и ​​книгах, которые регулируют правовые отношения субъектов правоотношений, независимо от их принадлежности или непринадлежности к данной религиозной конфессии. Это источник права свойственно для религиозно-общинной правовой системы или для религиозных систем права, наиболее распространенным видом которых является система исламского права. В Украине это

источник права практически не применяется.

Религиозно-правовая норма - священные писания, книги, трактаты. Акты-документы, содержащие церковный канон или иную религиозную норму, которая санкционируется государством для оказания ей значение и обеспечивается ею.

Религиозно-правовая норма распространена в традиционно-религиозных правовых системах (например, в мусульманских странах). В некоторых странах религиозно-правовая норма тесно переплетена с правовым обычаем, традициями общинного быта (государства Африки, Латинской Америки).

 

Судебный прецедент как источник права.

Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций римского права, все же отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона. Система права в странах романо-германской семьи отличается нормативной упорядоченностью и структурированностью источников, устойчивыми демократическими правовыми принципами, обеспечением строгой юридической техники.

Возрастание роли судебной практики обусловлено тем, что законы и другие нормативно - правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых формальных установок. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому у него остаются два варианта действий: либо исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму, или так истолковать подобную действующую норму, чтобы распространить ее на данный случай и положить в основу своего решения, так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом.

Среди стран, в которых юридическая сила и нормативный характер судебных решений не только признаются, но и закрепляются в законодательном порядке, можно назвать Испанию, Швейцарию, Португалию, Турцию и др...

Так, например, в Испании судебная практика, основанная на решениях Верховного суда Испании, формирует так называемую "общую правовую доктрину" ("doctrinal legal"). Ее нарушение, согласно закону, является одним из оснований обжалования судебных решений в Верховный суд.

Швейцарский гражданский кодекс устанавливает, что в случае пробелов в законодательстве судья должен действовать, как будто он сам является законодателем, соблюдая при этом господствующей доктрины и традиции.

Большую роль играет судебная практика в странах Северной Европы, что приводит сходство характеристик этих правовых систем с «общим правом», в связи с чем некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосаксонского права.

Однако следует заметить, что не все страны континентальной Европы придерживаются подобной позиции. Другую группу образуют страны, в которых прецедент как результат правотворческой деятельности судов законодательно не закреплен, то есть формально не признается, а фактически существует и применяется (ФРГ, Дания, Греция, Италия, Швеция, Норвегия, Финляндия и др.).. Эти страны признали концепцию, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле. Исходя из верховенства закона, суды не имеют права принимать решения в виде общего распоряжения (в соответствии с нормами гражданского кодекса Франции). Решение, принятое на основании закона, является юридическим фактом, а не источником права. В Германии считается, что право не может быть создано при помощи обычая, правовой науки, судебных решений. Гражданский кодекс Австрии обусловливает, что судейское право не является источником права.

Итак, прецедент в странах «писаного права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения не рассматриваются как фиксация норм права, поскольку, независимо от судебной практики, здесь уже сложилось вполне самодостаточное право. Как отмечает Н.Н. Марченко, отсутствие законодательного закрепления и обеспечения места и роли прецедентов в системе других источников романо-германского права, их законодательное замалчивания или формальная юридическая запрет правотворческой деятельности судов в тех или иных странах не способствует осознанию реальной важности прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующей правотворческой и правоприменительной практики судов

 

Обычай как источник права.

Правовой обычай - это один из источников права, обычное право – это отдельный вид позитивного права, состоящая из правовых обычаев. Обычное право есть первоначальная форма позитивного права. Долгое время оно было единственным видом права, вплоть до появления письменности и появления нового вида права - закон, или писаного права. Однако, длительное время обычно не признавался самостоятельным

источником права. Только теоретики так называемой "исторической школы права", которая существовавшей в XIX веке, убедительно доказали важность и значение правового обычая как источника права. Они подчеркнули главное отличие обачного права и закона. Создателем первого является не государство, а само общество, его основой является правовое сознание широких народных масс. Итак, характерними признаками обычного права являются, во-первых, то, что правовые нормы обычного права,

или правовые обычаи возникают без прямого приказа со стороны государства или его органов; по-

Во-вторых, обычное право есть право неписаное. Относительно последнего признака, то понятно, что и нормы обычного права могут быть записаны и действительно записываются, но факт записи, материальной фиксации, не будет для этого права существенным, поскольку оно действует не потому, что записано, а потому, что оно признается правом в массовом сознания и массово производится. Проблема обычного права является сложных и слабо разработанных проблем в правоведении. Обычное право не

приведено к стройной системы; не установлены границы фактической силу

правовых обычаев: не проведено более-менее четкого разграничения между правовым обычаем и обычаем бытовым, нет также согласия и по же происхождения и характерных черт обычного права. В целом же, можно дата такое определение правового обычая - это норма позитивного права, возникла самостоятельно, без государственно-властной воли или санкции со стороны государства, с правосознания всего народа или определенных социальных групп и получила юридической силы в результате длительного применения ее как обязательной. На сегодняшний день правовой обычай имеет достаточно ограниченный круг применения. Это объясняется двумя причинами. Во-первых, целый ряд правовых обычаев находят свое закрепление в действующем законодательстве и перестают играть роль собственно правового обычая, превращаясь в нормы права, закрепленные в нормативно-правовых актах. Во-вторых, при развитой законодательной системе необходимость правового регулирования реально существующих правовых отношений оперативно находит ответную реакцию со стороны законодавчаи власти, не давая

возможности сформироваться правовом обычая. На сегодняшний день правовой обычай в Украине, в определенной степени, применяется в гражданско-правовых отношениях, в морском праве подобное. Обычай имеет большое значение в религиозно- общинной правовой системе, которая имеет место в некоторых странах Азии и Африки.