Розподіл ризиків у проектних контрактах

Більшість ризиків проектної діяльності припадає на інвести­ційну (будівельну) фазу проектного циклу. Загальні й остаточні результати проектної діяльності для всіх учасників проекту істот­но залежать від процесу виконання контрактів на постачання ін­вестиційних товарів (машин, устаткування, транспортних засобів, будівельних матеріалів), а також виконання підрядних робіт (бу­дівельних, монтажних, пусконалагоджувальних). В окремих ви­падках на інвестиційній фазі застосовують також контракти на надання консультаційних послуг (проведення торгів, підготовка контрактів, контроль за виконанням робіт тощо).

Покупцем (замовником) у контрактах на надання консульта­ційних послуг є проектна компанія, оскільки на ній лежить основ­на відповідальність за управління ризиками реалізації контрак­тів. Водночас основні фінансові ризики невиконання чи неналежно­го виконання контрактів лежать на кредиторах проекту, і це зумов­лює жорсткий контроль за діяльністю на інвестиційній фазі проект­ного циклу з боку банку й фундаторів проектної компанії [ЗО]:

• їхню активну участь у виборі постачальників інвестиційних товарів, підрядчиків, а в разі потреби — і консультантів;

, • сприяння в підготовці контрактів і отриманні необхідних страхових полісів;

• контроль за реалізацією контрактів і виконанням умов стра­хових договорів;

• сприяння у вирішенні спорів (зокрема, через суд і арбітраж) між проектною компанією та постачальниками (підрядчиками), а в окремих випадках — між проектною компанією та страхувачами;

• надання (в окремих випадках) постачальникам (підрядчи­кам, консультантам) необхідних гарантій і поручництв.

Основними інструментами управління ризиками під час реалі­зації контрактів на інвестиційній фазі проектного циклу є гарантії юридичні (зобов'язання сторін щодо виконання контрактів і санк­ції за їх порушення) та фінансові (матеріальні), страхування та резервні фонди.

Юридичні та фінансові гарантії щодо проектних контрактів передбачають розподіл ризиків між сторонами контрактних від­носин у певних пропорціях. У текстах контрактів не тільки фор­мулюються обов'язки сторін і санкції за їх порушення, а й чітко визначаються умови надання необхідних фінансових гарантій і страхування. Як правило, контракти набирають сили тільки після надання сторонами належно оформлених гарантій і страхових полісів [49].

Юридичні гарантії. Кваліфіковано підготовлені контракти (за наявності ефективної судової й арбітражної системи) надійно за­хищають сторони від ризиків подорожчання товарів (робіт), за­тримки в постачанні товарів (виконанні робіт), постачання неякіс­них товарів (неякісного виконання робіт), неплатежу чи невчас­ного й неповного платежу за контрактом, втрат у результаті змі­ни валютного курсу. У контрактах на підрядні роботи й поста­чання устаткування особливе значення мають статті щодо гаран­тій, рекламацій та санкцій.

Як приклад розглянемо статтю «Гарантія якості» у контракті на постачання машин і устаткування. У цій статті зазвичай міститься така умова: постачальник (продавець) гарантує високу якість і нормальну роботу устаткування, яке він продає, протягом певного гарантійного строку (від кількох місяців до кількох ро­ків). Гарантійний строк може обчислюватися з дати постачання, запуску устаткування в експлуатацію тощо. Для забезпечення га­рантії якості складного устаткування в контракті звичайно обу­мовлюється право покупця (проектної компанії") контролювати його якість і якість використаних матеріалів у процесі виготов­лення устаткування, брати участь у випробуваннях на заводах продавця і його субпостачальників. У цій самій статті контракту звичайно перелічують випадки, на які гарантія не поширюється (наприклад, на запасні швидкозношувані деталі; природне зношення устаткування; дефекти й поломки, що з'явились через не­правильне збереження, використання й обслуговування устаткування).

Велике значення для захисту проектної компанії від ризиків постачання неякісного товару (а також його недопостачання) має іаття контракту «Рекламації». У ній обумовлюються права й обов'язки сторін у зв'язку з рекламацією (претензією), порядок і строки пред'явлення рекламації, засоби врегулювання супереч­ностей. У разі обгрунтованості рекламації сторони узгоджують прийнятні засоби її врегулювання:

усунення дефектів постачальником за його рахунок;

• виправлення дефектів покупцем за рахунок постачальника, якщо останній не може забезпечити цю роботу прийнятні для по­купця строки;

• часткова заміна й повернення товару (устаткування) цілком, якщо його не можна використовувати та транспортні витрати з повернення невеликі;

• уцінення товару (у торгівлі машинами й устаткуванням цей засіб застосовують рідко).

На замінену машину, устаткування, вузол, деталь можуть бути встановлені загальні строки гарантії, передбачені контрактом, а та­кож узгоджені нові строки, якщо заміна чи ремонт тривали довго.

Найважливішим інструментом захисту проектної компанії від ризиків невиконання чи недосконалого виконання контрактів щодо реалізації проекту є статті контракту стосовно штрафних санкцій і відшкодування збитків. Санкції можуть мати форму пе­ні, неустойки, штрафу, що сплачуються за порушення контракту щодо строків постачання, якості товару, умов платежу тощо. За­гальним правилом договірних відносин є таке: штрафні санкції мають сприяти виконанню контракту, не передбачати руйнівного характеру і не бути засобом одержання прибутку за рахунок по­милок партнера.

Окремі порушення контрактів спричинюють такі збитки для окремих учасників проекту, які не компенсуються штрафами й неустойками. У цьому зв'язку контракти передбачають компен­сації наперед узгоджених і оцінених збитків; припускаються та­кож застереження про втрачену вигоду. Проте такі стягнення не звільняють партнера від виконання своїх зобов'язань за конт­рактом.

Велике значення для реалізації багатьох проектів мають конт­ракти на матеріалізацію проекту — підрядні контракти. Часто замовник проекту укладає з підрядчиком контракт на умовах «під ключ», покладаючи на нього виконання всіх робіт і закупівель у межах проекту.

Підрядні контракти мають специфіку порівняно з контрактами на постачання машин і устаткування.

По-перше, підрядні компанії виробляють специфічний товар — матеріалізують проекти. Особливість цього товару полягає в тому, що він, як правило, не серійний. Тому відсутня ринкова ці­на на багато видів проектної діяльності, що утруднює для замов­ника й підрядчика визначення вартості контракту і ризиків для сторін через можливе відхилення фактичних витрат від вартості контракту.

По-друге, підрядні контракти часто довготривалі. За цей час економічна (а іноді й політична) ситуація може істотно змінити­ся, що є додатковим чинником ризику для сторін контракту.

По-третє, багато підрядчиків самостійно виконують тільки частину робіт; значну, а іноді й переважну частину робіт вони перекладають на субпідрядників. Генеральні підрядчики, осо­бливо ті, що працюють «під ключ», укладають контракти на постачання машин, устаткування, інших інвестиційних това­рів, надання необхідних консультаційних послуг тощо. У цьо­му разі замовник підтримує відносини тільки з генеральним підрядчиком; усі інші учасники робіт випадають з поля його зору. Вибір генерального підрядчика, що не здатний коорди­нувати роботу і забезпечувати якість, може виявитися фаталь­ним для замовника проекту.

По-четверте, вартість ризиків під час реалізації підрядних кон­трактів може бути дуже високою. Створення проектів — капіта­ломістка діяльність, і вартість підрядних контрактів може стано­вити сотні мільйонів гривень. Особливо дорогі контракти на умовах «під ключ» і їх різновиди.

З огляду на наведені особливості виконання підрядних робіт під час реалізації проектів до підрядних контрактів висувають підвищені вимоги, що зумовлює їх складність. Для спеціалістів, які готують міжнародні договори з будівництва, Комісія з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) розробила інструкцію-рекомендацію «Про впорядкування міжнародних контрактів на будів­ництво промислових об'єктів» (1982), що спрямована на забезпе­чення балансу інтересів замовника й підрядчика, сприяння до­триманню спільної мови в переговорах про укладання підрядного контракту.

Конкретні умови підрядних контрактів залежать від багатьох чинників. В окремих випадках в обмін на підвищену ціну контракту підрядчик готовий брати на себе додаткові зобов'язання й підвищені ризики. Насамперед це стосується контракту на умовах «під ключ», що передбачає жорсткі умови для підрядчика, «окрема фіксований строк будівництва за заданої якості та тверді ший (або ціни на основі формули «фактичні витрати плюс відсотки прибутку»). Іноді додатково в контракт включають вимоги

про технічне сприяння на період освоєння об'єкта, про допомогу в підготовці спеціалістів.

Будівельно-управлінські контракти передбачають надання по­слуг з управління проектною діяльністю замовника. Крім звичайної винагороди, що сплачується підрядчику, цей вид контрак­ту передбачає «гонорар за ризик», який виплачують підрядчику за зниження витрат без погіршення якості проекту, скорочення тривалості виконання окремих етапів і видів робіт, супроводжен­ня об'єкта етапами, що сприяють достроковому випуску проект­ного продукту і одержанню прибутку ще до повного завершення будівництва.

В окремих випадках підрядчик частково продовжує залиша­тись учасником проектної діяльності й після впровадження об'єкта в експлуатацію. Фактично на певний час за умовами кон­тракту підрядчик бере на себе виконання функцій компанії-оператора (управляє об'єктом до виходу його на проектну потуж­ність) або комерційні ризики та зобов'язання довести ринкову реалізацію проектного продукту до обумовленого в контракті рів­ня. В окремих секторах економіки підрядні роботи мають специ­фіку. Специфічними є також застосовувані під час реалізації про­ектів підрядні контракти на виконання робіт у галузі видобутку природних ресурсів.

У галузі газо- та нафтовидобутку застосовують контракти на зразок «ризик-сервіс», за умовами яких підрядчик забезпечує і фінансування, і виконання робіт, пов'язаних з розвідкою й видо­бутком газу та нафти, а також бере на себе всі пов'язані з цим ри­зики. За відсутності позитивного результату пошукових робіт ко­нтракт перестає діяти. У разі виявлення нафти й газу підрядчик повинен освоїти родовище (довести видобуток до проектного рі­вня). Після цього родовище може експлуатувати підрядчик або замовник. При цьому підрядчику відшкодовуються витрати, пов'язані з освоєнням родовища (зокрема, відсотки за кредитом), а також виплачується винагорода за ризик.

При застосуванні контракту типу «чистий сервіс» підрядчик не несе ризиків у зв'язку з роботами, пов'язаними з розвідкою й освоєнням родовищ газу та нафти і одержує винагороду за надані послуги в будь-якому разі. Хоча замовником у підрядних контрак­тах часто є держава, вони ілюструють діапазон ризиків, які може брати на себе підрядчик у такій ризикованій сфері діяльності, як розвідка і видобуток нафти й газу [49].

Через те що підрядні контракти довготривалі, для захисту ін­тересів сторін у разі зміни економічної й політичної ситуації до них бажано включати застереження про ускладнення. Ці засте­реження подібні до застережень про форс-мажор (обставини не­переборної сили), але наміри сторін у цих двох випадках діамет­рально протилежні. У разі застережень про форс-мажор розірван­ня контракту припускається, а в разі застереження про усклад­нення передбачається продовження контракту з урахуванням но­вих умов (наприклад, сторони зацікавлені незважаючи на зміни зовнішніх умов завершити будівництво заводу чи облаштування родовища). В останньому випадку сторони зобов'язуються за скрут­них обставин розпочати переговори й домогтися перегляду таких умов договору, як вартість, строк завершення робіт тощо. З юри­дичного боку зазначене застереження є попередньою згодою (ти­пу домислюваної гарантії) і як таке не має юридичних наслідків (крім зобов'язання сторін розпочати переговори).

На відміну від контрактів на постачання товарів, у підрядних контрактах надзвичайно важко визначити тверді та справедливі для сторін ціни. Тому в статті контракту про ціни може міститись застереження про цінове коригування за допомогою формул коливання цін, що враховують вплив різних чинників на їх динамі­ку. Це сприяє забезпеченню справедливого розподілу ризиків не­передбаченого збільшення витрат між сторонами. Таке застере­ження обов'язкове для довгострокових підрядних контрактів. У контракті на постачання товару чи виконання підрядних робіт у строк, що не перевищує одного року, постачальнику чи підряд­чику легко визначити точні витрати та тверді ціни. Винятком є контракти, в яких фігурують матеріали, ціни на які можуть істот­но коливатись (наприклад нафта). Якщо замовник проти застосу­вання формули коливання цін, підрядчик змушений планувати у своєму бюджеті статтю про непередбачені витрати, намагаючись включити ці витрати у вартість контракту. Надмірні ризики під­рядчика можуть загальмувати виконання контракту або спричи­нити його банкрутство.

У формулах коливання цін іноді застосовують верхню межу цінових коригувань. Іноді застосовують метод граничних від­сотків (зазвичай 2—3 %), тобто тільки після перевищення пев­ного цінового порога набирають сили застереження про «ціно­ве коригування», яке за домовленістю сторін може врахову­вати зміни оподаткування та інших податкових чинників. Як­що вводиться нове законодавство, згідно з яким підрядчик зо­бов'язаний сплачувати збори й мита, які раніше не передбача­лися, або підвищується ставка податку порівняно з моментом підписання підрядного контракту чи набуття ним чинності,

і якщо збільшення витрат, що випливає з цих чинників, не від­бито у статтях контракту про ціни, замовник, звичайно, компе­нсує підрядчику його додаткові витрати. Це випливає з міжна­родної практики (податкові ризики за підрядними контрактами бере на себе замовник) [32].

Важливою статтею підрядного контракту є наперед оцінені збитки. Цю статтю застосовують у контрактах на постачання то­варів, а найчастіше — у підрядних контрактах, тому що під час їх реалізації частіше виникають затримки виконання, які до того ж можуть тривати довго. Суть цієї статті полягає в тому, що під­рядчик зобов'язується відшкодувати наперед оцінені збитки, як­що роботу не буде виконано в обумовлені строки. Таким чином, зазначена стаття контракту захищає замовника від ризику затри­мок у реалізації проекту й надає замовнику право відняти від ці­ни, що закладена в контракті, певну суму за кожний день (або тиждень) затримки як компенсацію за понесені збитки. Ця сума зазвичай виражається у процентному відношенні від вартості ви­конаних робіт, відсоток збільшується в разі тривалих затримок. Здебільшого загальний розмір збитку обмежений конкретним відсотком від вартості контракту. Як правило, стаття про наперед оцінені збитки передбачає, що вони не виплачуються, якщо під­рядчику перешкоджали події за межами його контролю (політич­ні ризики, форс-мажор тощо). Стаття однозначно має компенса­ційний характер (відшкодування збитків) і її не слід вважати штрафною. Вона міститься в контракті разом зі статтями, де ви­значаються штрафні санкції за порушення підрядчиком його зо­бов'язань щодо строків виконання робіт.

Більшість розглянутих статей (застережень) у контрактах на реалізацію проектів і визначальний розподіл ризиків між замов­ником проекту і виконавцями базуються на принципі справедли­вого (збалансованого) розподілу ризиків між сторонами контрак­ту. Це відповідає принципу партнерства між учасниками проекту як основній умові ефективної проектної діяльності. Водночас окремі статті (застереження) жорстко односторонні, наприклад стаття про наперед оцінені збитки. Проте ця стаття є лише техніч­ною, що спрощує процедуру й порядок нарахування та відшко­дування збитків, які може понести замовник проекту. Реалізація прав щодо захисту від ризиків, які зазначені в контрактах на ви­конання проекту кожною зі сторін, значною мірою залежить від готовності сторін співпрацювати. У противному разі ці права можна реалізувати через суд або арбітраж. У більшості контрак­тів це передбачено в окремих статтях.