Курс лекций по сравнительному правоведению

КУРС ЛЕКЦИЙ ПО СРАВНИТЕЛЬНОМУ ПРАВОВЕДЕНИЮ

Для магистров

Лекция 1. Понятие и содержание сравнительного правоведения

Вопросы:

1. Понятие сравнительного правоведения.

2. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина.

3. Природа сравнительного правоведения.

4. Цели сравнительного правоведения.

1. Понятие сравнительного правоведения .

На сегодняшний день опыт юридической жизни показывает, что сравнительное правоведение выросло в целое движение и сформировалось как самостоятельное научное направление юридических исследований. В мировой компаративистике существуют три различных представления о природе данной дисциплины:

- это научный метод познания[1], лишенный самостоятельного предмета;

- это чистая наука [2], т.е. самостоятельная дисциплина со своим определенным предметом;

- вспомогательная дисциплина [3] в рамках теории государства и права (часть теории государства и права).

Компаративисты до сегодняшнего дня продолжают спорить о природе феномена, который мы называем «сравнительное правоведение» или «сравнительное право». Эти названия, по мнению некоторых компаративистов, создают «ложное» впечатление о том, что данная дисциплина является независимой отраслью права наряду с гражданским, коммерческим и семейным правом. Во Франции и Германии эта дисциплина, - как утверждает американский компаративист Кристофер Осакве, - называется более правильно – «сравнение права», а не «сравнительное право». Так как и Франция, и Германия считаются родиной сравнительного правоведения, это название более правильно раскрывает природу данной дисциплины»[4], - утверждает автор.

Анализируя эти два названия, профессор Ю.А. Тихомиров считает, что «сравнительное правоведение» и «сравнительное право» - вещи разные, т.к. сравнительное правоведение является наукой, а сравнительное право – методологией данной науки[5]. Он утверждает, что такого права, «как сравнительное право» нет, нет такой отрасли позитивного права.

Известно, что неоднозначное понимание права, правовой системы, а вместе с тем, и правовой семьи значительно отражается на различных сторонах процесса их сравнительного познания, а также на названии рассматривающей их в сравнительном плане дисциплины.

Термин «сравнительное право», - замечает по этому поводу Рене Давид, - критиковался множество раз. Без сомнения, - писал автор, - более предпочтительно говорить просто, «как это делают русские (сравнительное правоведение), о сравнении правовых систем или о их сравнительном изучении. Тем не менее, - заключает ученый, - термин «сравнительное право» прочно укоренился в «большинстве языков», и его уже нельзя просто так отбросить или игнорировать[6].

В современной отечественной литературе в процессе рассмотрения сравнительно-правовой материи термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение» часто употребляются как синонимы.

 

2. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина

Как наука – сравнительное правоведение – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством брошюр, статей, научных докладов. Сравнительное правоведение – это в определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых знаний, систематизированные, так или иначе связанные друг с другом представления об основных правовых системах современности, теории применения сравнительного метода, как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте[7].

В качестве критериев для определения характера сравнительного правоведения как утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания А.Х.Саидов предлагает принять следующие факторы[8]:

- интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых исследований и научных публикация;

- появление систематизирующихся и обзорных работ, включая ретроспективную библиографию, хрестоматии, проведение международных и двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее актуальным проблемам;

- издание специализированной периодической литературы с постоянными методологическими разделами, посвященными сравнительному правоведению;

- создание системы подготовки соответствующих специалистов-компаративистов на факультетах университетов или в других научных центрах, издание учебных программ и пособий;

- формирование национальных и международных научно-исследовательских центров, школ, направлений.

В качестве конструктивного признака, определяющего становление сравнительного правоведения как автономной научной дисциплины, следует рассматривать специфические особенности предмета исследования, положенные в основу дисциплинарной работы и устанавливающие значимость и автономность данной отрасли правового знания, ее статус в системе юридических наук в целом. Другими словами, как наука, сравнительное правоведение имеет свой самостоятельный предмет и метод, свою систему категорий и законов.

Как учебная дисциплина – это предмет преподавания в высших учебных заведениях. Преподавание сравнительного правоведения – в плане введения к изучению основных правовых систем современности или в плане сравнительного изучения отраслей или институтов права – является важным подспорьем для развития современной правовой науки и юридического образования. В их задачу, наравне с изучением национального права, входит также исследование глобальных закономерностей и тенденций развития права в современную эпоху.

 

Лекция 4. Методология сравнения.

Вопросы:

1. Сравнительно-правовой метод и сравнительное право.

2. Методологические правила сравнительно-правового анализа.

3. Виды сравнительно-правовых исследований.

4. Методика сравнительного анализа законодательства.

 

 

1. Сравнительно-правовой метод и сравнительное право .

 

В арсенале познавательных средств важное место принадлежит сравнению.

Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Это общенаучный и логический прием познания.

Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Любое научное сравнение представляет собой своеобразное комплексное явление, единство трех моментов: логического приема познания; процесса, т.е. особой формы познавательной деятельности; особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня.

Плодотворность сравнения зависит не столько от количества и фактической верности отдельных сопоставлений, сколько от строгой их системности, их соподчиненности в решении основной исследовательской задачи.

Иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительным методом и даже со сравнительным правоведением. Действительно, по своей природе сравнение и сравнительный метод близки.

Сравнительно-правовой метод является одним из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Его применение является строго системным, целенаправленным. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Поскольку сравнительное правоведение подразумевает анализ двух и более правовых систем путем сопоставления их отдельных аспектов с целью выявления общих и отличительных свойств, постольку оно схоже со сравнительно-правовым методом.

Таким образом, как метод сравнительное правоведение является одним из важных научных средств изучения правовых явлений.

 

Лекция 6. Сравнительное правоведение в условиях

Глобализации.

Вопросы:

1.Понятие глобализации.

2.Задачи сравнительного правоведения в условиях глобализации.

3.Срвнительное правоведение в контексте глобализационных процессов и российской правовой реформы.

 

Понятие глобализации.

 

Глобализация – это экономическая закономерность современного развития.

Это масштабный процесс нарастания общего в мировых системах (экономических политических социальных правовых).

Главный материальный объект глобализации – это форсированная интернационализация финансово – хозяйственных процессов протекающая в планетарном масштабе на базе новых информационных технологий.

В условиях революции в технической сфере открываются новые возможности для миграции капитала формирования мощнейших предприятий ориентированных на глобальные, а не на узкие национальные рынки.

Капитал по своей природе не имеет национально – территориальных границ он космополитичен и как следствие требует:

Нивелировку государственных правовых и социальных систем.

Расширение круга демократических государств соответствующих западному образцу

Установления н а всех континентах господства права

Усиления защиты прав человека в первую очередь права собственности.

Цель глобализации – это прибыль.

Этот процесс может реализовываться при следующих условиях.

Государство имеет форму демократии западного образца.

Общество - представляет собой сообщество потребителей.

Личность – свободный собственник.

Право – инструмент (единые правила масштаб поведения).

Однако встает вопрос насколько истинно то, что европейские ценности универсальны.

Сама же действительность показывает, что глобализация имеет и отрицательные стороны?

1) Насильственное (даже под эгидой ООН) насаждение демократии путем военных действий.

2) Общество обнаруживает в себе кроме коллектива потребителей такие качества как конфессиональность культурный аспект этнический и т.д.

3) Что касается личности то восточному африканскому азиатскому и в определенной степени русскому человеку не понятны и чужды европейские либеральные ценности, где индивидуализм никогда не имел крепких корней.

4) Право обнаруживает пестроту и многообразие национальных правовых систем различия, которых обнаруживаются на всех стадиях механизма правового регулирования правотворчества правоприменения и во всех структурных частях правовой системы (нормативно – правовой базе системе источников правосознании и т.д.).

Глобализационные процессы с необходимостью требуют унификации права.

Способов унификации права мировая практика знает множество.

Это:

1) различного рода рецепции (прямые компиляции законодательных актов заимствование идей и принципов)

2) добровольные заимствования и юридическая экспансия – откровенное навязывание культурно чуждых идей моделей и представлений

3) сближение национальных законодательств путем преодоления юридических коллизий (в области МЧП).

4) разработка модельных законодательных актов.

5) интернационализация права под воздействием международного права.

Использование иностранного исторического опыта заимствования имитация подражание – характерные черты правовой эволюции. Ни одна правовая система не обладает монополией на юридические открытия а история права каждой нации является определенной стадией в общем универсальном развитии права.

Значительную роль в процессе унификации права и гармонизации законодательства играет сравнительное правоведение.

 

Лекция 9.

Роль сравнительно-правовых исследований в процессе унификации права.

 

Вопросы:

1. Проблемы сближения национальных правовых систем.

2. Сближение национальных законодательств. Предотвращение и разрешение юридических коллизий.

3. Модельные законодательные акты.

 

Лекция 10.

Глоссарий

 

Сравнительное правоведение – это отрасль юридических знаний, целью которой является изучение и сопоставление различных правовых массивов и систем между собой и с нормами международного права выявлять сходства и различия определять тенденции общеправового развития.

 

Предмет сравнительного правоведения – общее и особенное в различных правовых массивах и системах

 

Метод сравнительного правоведения - различные методы сравнения и оценки

 

Объект сравнительного правоведения – правовая карта мира те основные правовые системы современности, а также любые сопоставляемые друг с другом государственно-правовые явления

 

Диахронное сравнение – это историческое сравнение, когда сравниваются правовые системы и их компоненты существовавшие в прошлом

 

Синхронное сравнение – это сравнение действующих правовых систем

 

Внутреннее сравнение – это сравнение внутри одного государства чаще всего федеративного либо унитарного со смешанной правовой системой

 

Микросравнение – это сравнение на уровне правовых норм и институтов

 

Макросравнение – это сравнение на уровне правовых систем в целом

 

Глобальное сравнение -это сравнение в мировом масштабе

 

Нормативное сравнение (формально-юридическое) – это такой способ сравнения при котором сравниваются правовые нормы институты законодательные акты

 

Функциональное сравнение -это сравнение в большей степени практики применения правовых норм и юридической доктрины

 

Национальная правовая система -это структурно организованный нормативный массив ориентированный и действующий на основе общих принципов

 

Правовая система (семья) – это совокупность национальных правовых систем объединенных общностью исторического формирования структуры источников ведущих отраслей и правовых институтов правоприменения понятийно-категориального аппарата и юридической науки

 

Правовая культура – это совокупность материальных и духовных ценностей в правовой сфере

 

Юридическая техника – это совокупность приемов и правил структурирования и выражения правовых норм построения правовых актов

 

Романо-германская правовая семья – это правовая системы возникшие в континентальной Европе на основе римских канонических и местных правовых традиций

 

Англо-саксонская правовая семья -это правовая система прецедентного права в которой исторически главенствующая роль принадлежит судебной практике или прецеденту

 

Общее право – это составная часть правовой семьи англо-саксонского права исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских вестминстерских судов

 

Правовые системы традиционного типа – это право традиционных сообществ находящихся на предклассовой стадии когда классовые институты еще сочетаются с институтами доклассовыми (род, племя, община, каста, тейп) и являются продуктом религиозных сообществ

 

Правовой плюрализм -это существование в рамках одного государства наряду с государственной системой позитивного права культурно-правовых норм сосуществующих групп населения

 

Сближение законодательства –это понятие означающее общий курс государства на определение общих направлении согласованного развития национальных законодательств на преодоление правовых различий и выработку общих правовых решений

 

Рецепция права –это заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права выработанного в другом государстве

 

Глобализация -это макромасштабный процесс объектом, которого является форсированная интернационализация финансово-хозяйственных процессов протекающая в планетарном масштабе на базе новых информационных технологий

 

Модельный закон – это законодательный акт рекомендательного характера содержащий типовые нормы и дающий нормативную ориентацию для законодательства

 

Европейское правовое пространство – это региональная правовая система объединяющая национальные правовые системы европейских стран участвующих в общеевропейском процессе США и Канады и обеспечивающая правовые основания общеевропейского дома

 

Европейские стандарты в области прав человека – это определение правовых минимальных стандартов демократичности ниже которых государства не должны опускаться в своем национальном законодательстве.

 

[1] Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. 2-е изд., М., 1978, с.25.

[2] Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. – М., 1998.

[3] Марченко М.Н. Общая часть теории государства и права. – М., 1998. – Т. 1.

[4] Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. Общая и особенная части. М., 2000, с.11.

[5] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996, с.30.

[6] Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967, с. 26.

[7] См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000, с. 34.

[8] Саидов А.Х., там же, с.35.

[9] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996, с. 30.

[10] Там же.

[11] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М., 2000, с. 119.

[12] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996, с. 7.

[13] Тихомиров Ю.А. Указ.соч.. с.8.

[14] См. Тихомиров Ю.А. Указ. соч., с.10.

[15] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения, М., 1996, с. 41.

[16] См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М., 2000, с. 118.

[17] Давид Р. Основные системы современности. – М., 1988, с. 40.

[18] Саидов А.Х. Ведение в основные системы современности. – Ташкент, 1988; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М., 2000; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996; Лазарев В.В. Теория государства и права. – М., 2000; Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. - М., 2001.

[19] Саидов А.Х. Указ. соч., с. 117.

[20] Тихомиров Ю.А. Указ. соч., с. 45.

[21] Алексеев С.С. Право: Опыт комплексного исследования. – М., 1999, с. 47.

[22] Муромцев Г.И. Основные правовые системы прошлого и современности / В кн. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М., 1999, с. 282.

[23] См.:Тихомиров Ю.А. Указ.соч., с.34. Наряду с этим определением существуют и другие определения правовой системы, о чем будет сказано ниже.

[24] Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1981, с. 38.

[25] См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М., 2000, с. 118.

[26] Давид Р. Основные системы современности. – М., 1988, с. 40.

[27] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. – М., 1993, с. 123.

[28] Glasson E. Le mariage civil et divorce dans L’antiquite et dans. Les principales legislations modernes de l’europe, Paris, 1880; Esmein A., Le droit compare et L’enseignment du droit, Paris, 1905 и др.

[29] Туманов Ю.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11; Очерки сравнительного права. – М., 1981; Кудрявцев В.Н., Туманов В.А. К итогам Х Международного конгресса сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1979, № 4; Сталев Ж. Сравнительное правоведение. – М., 1978; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. – М., 1993; Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности. – С.-Петербург, 1991 и др.

[30] Rodier R. Introduction au Droit Compare. Paris, 1979, p. 27.

[31] См.: Zweigertk, Kotz H. Einfiihrugin die Rechsvergleichung auf dem Gebiert des privatrechts. Tubingen, 1961-69, Bd. 1, 2.

[32] Явич Л.С. Сущность права. – Л., 1986, с. 42.

[33] Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. – Ташкент, 1988, с. 29.

[34] Там же, с. 30.

[35] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). – М.: Юрист, 2000, с. 123.

[36] Там же.

[37] Там же, с. 124.

[38] Саидов А.Х. Типология и классификация правовых систем современности // Правоведение, 1985, №; Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. – М., 1988; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. – М.: Юрист, 1993 и др.

[39] См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. – Саратов, 1994, с. 166.

[40] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М.: Юрист, 2000, с. 192.

[41] Нерсесянц В.С. Указ. соч., с. 453.

[42] Там же, с.454.

[43] См.: Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. – М., 2001, с. 254-255.

[44] Там же, с. 254.

[45] Там же, с. 260.

[46] Там же.

[47] Сравнение действующего права с морем принадлежит знаменитому французскому юристу Ж. Порталису, одному из основных разработчиков Кодекса Наполеона. См. Von Savigny F.Ch. Op. cit. – P. 96.

[48] Kelsen H. General Theory of Law and Stat. N.Y. 1991. p.325.

[49] См. Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908, с.274.

[50] Оппенгейм Л. Международное право. Т.1, М., 1948, с.56.

[51] Там же, с.55.

1 Тихомиров Ю.А.Указ.соч.,с.232.

[52] Тихомиров Ю.А. Указ соч., с.232.

1 См.:Миронов Н.В.Международное право: нормы и их юридическая сила.М.,1980,с.24.

1 Тихомиров Ю.А.Юридическая коллизия.М.,1994,с.97-110.

1 Международное публичное право/Под.ред. Игнатенко Г.В., Тиунова О.И., М., 1999, с.153.

2 Там же, с. 154.

3 Там же, с. 154.

1 См.Право и правовая культура.М., 2002,с.107.

2 Там же, с.108-111.

1 Там же,с.111.

2 Арановский К.В.Начало сравнительного права в России.//Российский журнал сравнительного права.М.,2002,№1(L),с.163.

3 Муромцев Г.И.Указ.соч.,с.112.

4 Арановский К.В.Указ.соч., с.171

1 См.Международное частное право.М.,1984,с.50-71.

1 Из двух разновидностей личного закона старейшим является закон домицимия. Этот принцип был заменен законом гражданства с принятием Кодекса Наполеона 1804г.

1 Подробнее см:Малинин С.А., Магомедова А.И..О праве ГАТТ//Правоведение, 1995,№1.

2 Тихомиров Ю.А.Курс сравнительного правоведения.,М.,1996,с.73.

3 Там же,с.73.

1 Там же,с.75.

1 См.Тихомиров Ю.А.Указ.соч.,с.92.

1 Тихомиров Ю.А.Указ.соч., с.97.

[53] Тихомиров Ю.А. Указ.соч., с.49.

[54] См. там же, с.49.

[55] См. Тихомиров Ю.А. Указ.соч., с.50.

КУРС ЛЕКЦИЙ ПО СРАВНИТЕЛЬНОМУ ПРАВОВЕДЕНИЮ

Для магистров

Лекция 1. Понятие и содержание сравнительного правоведения

Вопросы:

1. Понятие сравнительного правоведения.

2. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина.

3. Природа сравнительного правоведения.

4. Цели сравнительного правоведения.

1. Понятие сравнительного правоведения .

На сегодняшний день опыт юридической жизни показывает, что сравнительное правоведение выросло в целое движение и сформировалось как самостоятельное научное направление юридических исследований. В мировой компаративистике существуют три различных представления о природе данной дисциплины:

- это научный метод познания[1], лишенный самостоятельного предмета;

- это чистая наука [2], т.е. самостоятельная дисциплина со своим определенным предметом;

- вспомогательная дисциплина [3] в рамках теории государства и права (часть теории государства и права).

Компаративисты до сегодняшнего дня продолжают спорить о природе феномена, который мы называем «сравнительное правоведение» или «сравнительное право». Эти названия, по мнению некоторых компаративистов, создают «ложное» впечатление о том, что данная дисциплина является независимой отраслью права наряду с гражданским, коммерческим и семейным правом. Во Франции и Германии эта дисциплина, - как утверждает американский компаративист Кристофер Осакве, - называется более правильно – «сравнение права», а не «сравнительное право». Так как и Франция, и Германия считаются родиной сравнительного правоведения, это название более правильно раскрывает природу данной дисциплины»[4], - утверждает автор.

Анализируя эти два названия, профессор Ю.А. Тихомиров считает, что «сравнительное правоведение» и «сравнительное право» - вещи разные, т.к. сравнительное правоведение является наукой, а сравнительное право – методологией данной науки[5]. Он утверждает, что такого права, «как сравнительное право» нет, нет такой отрасли позитивного права.

Известно, что неоднозначное понимание права, правовой системы, а вместе с тем, и правовой семьи значительно отражается на различных сторонах процесса их сравнительного познания, а также на названии рассматривающей их в сравнительном плане дисциплины.

Термин «сравнительное право», - замечает по этому поводу Рене Давид, - критиковался множество раз. Без сомнения, - писал автор, - более предпочтительно говорить просто, «как это делают русские (сравнительное правоведение), о сравнении правовых систем или о их сравнительном изучении. Тем не менее, - заключает ученый, - термин «сравнительное право» прочно укоренился в «большинстве языков», и его уже нельзя просто так отбросить или игнорировать[6].

В современной отечественной литературе в процессе рассмотрения сравнительно-правовой материи термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение» часто употребляются как синонимы.

 

2. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина

Как наука – сравнительное правоведение – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством брошюр, статей, научных докладов. Сравнительное правоведение – это в определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых знаний, систематизированные, так или иначе связанные друг с другом представления об основных правовых системах современности, теории применения сравнительного метода, как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте[7].

В качестве критериев для определения характера сравнительного правоведения как утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания А.Х.Саидов предлагает принять следующие факторы[8]:

- интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых исследований и научных публикация;

- появление систематизирующихся и обзорных работ, включая ретроспективную библиографию, хрестоматии, проведение международных и двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее актуальным проблемам;

- издание специализированной периодической литературы с постоянными методологическими разделами, посвященными сравнительному правоведению;

- создание системы подготовки соответствующих специалистов-компаративистов на факультетах университетов или в других научных центрах, издание учебных программ и пособий;

- формирование национальных и международных научно-исследовательских центров, школ, направлений.

В качестве конструктивного признака, определяющего становление сравнительного правоведения как автономной научной дисциплины, следует рассматривать специфические особенности предмета исследования, положенные в основу дисциплинарной работы и устанавливающие значимость и автономность данной отрасли правового знания, ее статус в системе юридических наук в целом. Другими словами, как наука, сравнительное правоведение имеет свой самостоятельный предмет и метод, свою систему категорий и законов.

Как учебная дисциплина – это предмет преподавания в высших учебных заведениях. Преподавание сравнительного правоведения – в плане введения к изучению основных правовых систем современности или в плане сравнительного изучения отраслей или институтов права – является важным подспорьем для развития современной правовой науки и юридического образования. В их задачу, наравне с изучением национального права, входит также исследование глобальных закономерностей и тенденций развития права в современную эпоху.