Карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років З конфіскацією майна.

(Стаття 190 зі змінами, внесеними згідно із Законом № 270Л/1 від 15 квіт­ня 2008 р.)

Особливістю предмета шахрайства є те, що ним може бути як чуже майно, так і право на таке майно. Право на майно може бути закріплене у різних документах, на­приклад, цінних паперах, довіреностях на право розпорядження майном, боргових зо­бов’язаннях, заповітах тощо. Про поняття права на майно див. коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу.

Об’єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпі­лий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потер­пілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов’язковими ознаками шах­райства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

За ознакою безпосередньої участі потерпілого у процесі незаконного вилучення майна шахрайство схоже з вимаганням, яке також передбачає передачу майна чи права на нього винній особі самим потерпілим. Однак, якщо при вимаганні потерпілий ро­бить це вимушено, то при шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоря­джається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, вве­денням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи на­дання йому права на майно. Отже, обов’язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Добровільність при шахрайстві має уявний характер, оскільки вона обумовлена об­маном. Якщо потерпілий у зв’язку з віком, фізичними чи психічними вадами або інши­ми обставинами не міг правильно оцінити і зрозуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу ним майна чи права на нього не можна вважати доб­ровільною. Заволодіння майном шляхом зловживання цими вадами або віком чи станом потерпілого за наявності для того підстав може кваліфікуватися як крадіжка, а одер­жання права на майно за таких обставин - розглядатися як недійсний або нікчемний правочин (статті 222-226 ЦК).

Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпі­лого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство. За певних обставин (на­приклад, коли майно має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цін­ність) такі дії можуть бути кваліфіковані за ст. 193.

Способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою.

Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або прихову­вання певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. Таким чином, обман може мати як активний (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обста­вини, події), так і пасивний (умисне замовчування юридично значимої інформації) ха­рактер. У другому випадку для наявності шахрайства необхідно встановити, що бездіяль­ність винного призвела до помилки потерпілого щодо обов’язковості або вигідності передачі майна (права на майно) шахраєві, була причиною добровільної передачі потер­пілим майнових благ. Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, вчинене не може визнаватися шах­райством. За певних обставин (у разі, якщо таке майно має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність) такі дії можуть бути кваліфіковані за ст. 193.

Змістом обману як способу шахрайства можуть бути різноманітні обставини, стосо­вно яких шахрай вводить в оману потерпілого. Зокрема, це може стосуватися характе­ристики певних предметів, зокрема їх кількості, тотожності, дійсності (обман у предме­ті), особистості винного або інших осіб (обман у особі), певних подій, юридичних фак­тів, дій окремих осіб тощо. За своєю формою обман може бути усним, письмовим, виражатися у певних діях (підміна предмета, його фальсифікація тощо), у т. ч. конклю- дентних.

Різновидом шахрайського обману судова практика визнає фіктивне представни­цтво, за якого винний, створюючи враження про свою належність до того чи іншого підприємства, має на меті укласти договори й отримати гроші без поставки товару або, навпаки, одержати товар без належної його оплати.

До найбільш поширених випадків застосування обману як способу шахрайства на­лежать: вчинення різних угод щодо рухомого і нерухомого майна (купівля-продаж, оренда), коли потерпілому передається фальсифікований товар або предмети гіршої якості, або ж предметом угоди виступають фіктивні предмети, які не існують в об’єк­тивній реальності або не належать винній особі; незаконне отримання пенсій, субсидій, інших видів соціальної допомоги на підставі підроблених документів; обманне отри­мання попередньої оплати (авансу) за надання товарів чи послуг.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використо­вує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв’язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно- правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати отримання кре­диту, попередньої оплати за товари чи виконання робіт (авансу), укладення договору позики, укладення договору прокату тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати відповідну роботу, повернути борг чи отримані у користування речі.

Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов’язання може кваліфі­куватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов’язання - не виконувати. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі поса­довій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство (у разі вчинення службовою особою - ще й за ст. 364). Якщо при цьому винний схилив хабародавця до замаху на давання хабара, його дії слід також кваліфікувати за відповідними частинами статей 15, 27 і ст. 369.

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов’язковість передачі йому майна чи права на нього. Отже, обов’язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об’єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. Якщо обман використовується для досягнення іншої мети, наприклад, для створення умов для наступного заволодіння майном усупе­реч волі потерпілого, полегшення доступу до майна (для проникнення у відповідне приміщення тощо) і безпосередньо не обумовлює перехід майна або права на нього до винного, він не може визнаватися способом шахрайства. Такі дії слід розцінювати як крадіжку або інший злочин проти власності.

Якщо винна особа при шахрайстві з метою обману чи зловживання довір’ям вчи­няє інший злочин, її дії слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 і за стат­тею, що передбачає відповідальність за цей злочин. Зокрема, самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, викрадення або інше протиправне заволодіння офіційними документами, штампами або печатками, їх умисне знищення, пошкодження чи приховування, підроблення документів, печаток, штампів та бланків з метою подальшого їх використання при шахрайстві, а так само використання при шахрайстві завідомо підробленого документа диспозицією ст. 190 не охоплюються і повинні окремо кваліфікуватися за ст. 353 або за відповідними частинами статей 357, 358 чи 366.

У разі, коли винна особа не змогла використати підроблений нею документ для шах­райського заволодіння майном чи придбання права на майно, її дії слід розцінювати як підроблення документів і готування до шахрайства (за умови, що винний мав намір вчинити шахрайство, передбачене частинами 2, 3 або 4 ст. 190). Особа, яка підробила документ і передала шахраєві для використання його при вчиненні шахрайських дій, підлягає відповідальності за підробку документів і пособництво у шахрайстві.

Не утворює складу шахрайства використання підроблених документів не з метою заволодіння майном чи правом на нього, а для досягнення іншої мети, наприклад, для працевлаштування. У разі зайняття особою відповідної посади за допомогою підробле­них документів і фактичного виконання нею трудових обов’язків з отриманням за свою працю відповідної матеріальної винагороди відповідальність за ст. 190 виключається, оскільки у такому випадку відсутнє безоплатне одержання чужого майна. Дії такої особи

караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з по­збавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191, може бути вчинений у формі:

привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні;

розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191);

привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191).

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, не­поверненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У ре­зультаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користува­тись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє ма­теріальне становище.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, без­оплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна пев­них матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов’язками, договірними відносинами або спеціаль­ним дорученням. Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності (комірник, експедитор, агент з постачання, продавець, касир). Такою право­мочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відпо­відно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно- правових угод підряду, найму, оренди, комісії, прокату, перевезення, зберігання. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - вин­ний був наділений певною правомочністю щодо відповідного майна.

Звернення на свою користь чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена пев­ною правомочністю щодо цього майна, а за родом своєї діяльності мала лише доступ до цього майна (сторож, охоронник, підсобний робітник, вантажник та ін.), повинно квалі­фікуватися як крадіжка за ст. 185. Це стосується також осіб, які виконували чисто техніч­ні функції з транспортування майна (шофер, тракторист, комбайнер, водії водних транс­портних засобів тощо). Якщо ж зазначені особи, крім чисто технічних функцій з транспор­тування майна, були наділені стосовно довіреного для транспортування майна певною правомочністю, їхні дії по неправомірному заволодінню цим майном слід розглядати як привласнення чи розтрату і кваліфікувати за ст. 191. Водночас, викрадення чужого май­на, вчинене особою, яка була наділена щодо нього певною правомочністю, але у даному випадку нею не користувалася, має кваліфікуватися за статтями 185,186 або 187.

Тимчасове запозичення майна, яке було ввірене винному чи перебувало в його відан­ні, для тимчасового його використання з подальшим поверненням його або його еквіва­лента власнику, не може бути визнано протиправним його привласненням. За наявності підстав такі дії можуть бути розцінені як самоправство (ст. 356), а при вчиненні їх служ­бовою особою - як зловживання владою або службовим становищем (ст. 364).

Привласнення та розтрата, вчинені шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, утворюють склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191. Части- використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок. Зловживання довірою як спосіб шахрайства при неза­конних операціях з використанням електронно-обчислювальної техніки має місце тоді, коли винна особа в результаті довірчих відносин (у зв’язку з виконанням службових обов’язків, дружніми стосунками з потерпілим тощо) має вільний доступ до здійснення відповідних операцій і недобросовісно використовує ці відносини для неправомірного заволодіння чужим майном чи правом на нього.

Якщо винна особа проникає до захищеної електронної системи в інший спосіб, на­приклад, шляхом блокування чи знищення захисних кодів, і здійснює незаконні опера­ції по заволодінню чужим майном, її дії не утворюють складу шахрайства, оскільки в них відсутні обман чи зловживання довірою. їх слід розглядати як крадіжку чужого майна і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 185.

Про поняття таких кваліфікуючих шахрайство ознак, як вчинення його повторно, у великих чи особливо великих розмірах або завдання ним значної шкоди потерпіло­му, див. коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу, а таких ознак, як вчинення шахрайства за попередньою змовою групою осіб чи організованою гру­пою- ст. 28 та коментар до неї.

Постанова ПВС N2 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарни­цтво» (п. 9).

Постанова ПВС від 12 квітня 1996р. N2 6 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів» (п. 3).

Постанова ПВС № 10 від 6 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (пункти 17—19).

Стаття 191. Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шля­хом зловживання службовим становищем

Привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи пе­ребувало в її віданні,-

Карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати левні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зло­вживання службовою особою своїм службовим становищем -

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займати­ся певною діяльністю на строк до трьох років.

Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені по­вторно або за попередньою змовою групою осіб,-

караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбав­ленням волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обі­ймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.