Джерела конституційного права України

 

5.1 Поняття джерел конституційного права України

5. 1 Поняття джерел конституційного права України

Проблема поняття джерела конституційного права є доволі акту­альною, оскільки визначення джерела права в конституційному праві й навіть у загальній теорії права і відповідно їх класифікація є пере-важно умовними. Тобто між ученими-правознавцями існує своєрідна «джентльменська угода» про розуміння сутності та змісту юридичної категорії «джерело права».

У науці конституційного права під джерелами конституційного права, як правило, розуміють зовнішню форму вираження (об'єкти-вації) конституційно-правових норм. Цей підхід до категорії «джере­ло конституційного права» сформувався історично, але багато право-знавців зазначали, що джерело права є не просто «оболонкою» для норм права, а насамперед духовним підгрунтям права, що наповнює право конкретним змістом і надає йому певної форми.

Зокрема, відомий німецький мислитель Г. В. Ф. Гегель вбачав у змісті джерела права не лише божественне походження права, а й «вічні та абсолютні ідеї», «національний дух і традиції народу». Г. В. Ф. Гегель писав, що підгрунтям права є духовне взагалі, а його найближчим місцем і вихідним пунктом — воля, що вільна, оскільки свобода складає ії субстанцію і визначення, і система права є царст­вом реалізованої свободи, світом духу, що породжений ним самим як інша правова природа¹. На нашу думку, таке розуміння джерела права вказує на глибинний зміст цієї категорії. На жаль, це розуміння дже­рела права значною мірою ігнорується в науці.

Втім для кожної історичної епохи були властиві особливі погляди на зміст і сутність джерела права. Розвиток вітчизняної та зарубіжної

¹ Гегель Г. В. Ф. Введение в «Философию права» // Гегель Г. В. Ф. Собр. соч. — Т. 7. — М., 1963.— С. 31.

Розділ V. Джерела конституційного права України

політико-правової думки наповнював категорію «джерело права» но-вими юридичними особливостями. Навіть існуючі нині національні теорії конституційного права не містять чіткої та однозначної відповіді на питання: що необхідно розуміти під джерелом консти­туційного права?

Слід зазначати, що категорія «джерело конституційного права» ви-никає із появою і розвитком науки конституційного права у світі. Але весь час зазначена юридична категорія перебувала й продовжує пере-бувати під впливом здобутків загальної теорії права. Фактично наука конституційного права аплікує положення загальної теорії права що-до джерел права. Тому необхідно враховувати розвиток і вдосконалення категорії «джерело права» у теорії права та її вплив на сутність і зміст категорії «джерело конституційного права».

Виникнення поняття «джерело права» А. Ф. Шебанов відносить до періоду існування Давнього Риму. Понад дві тисячі років тому Тіт Лівій у праці «Римська історія» назвав Закони XII таблиць джерелами всього публічного і приватного права, оскільки вони були базою то-гочасного права для давньоримських правознавців¹. Звичайно, Зако­ни XII таблиць були не першою пам'яткою давнього права, а до пер­ших джерел права належать Закони царя Хамурапі, Закони Ману то-що.

У подальшому погляди вчених на зміст поняття «джерело права» позначалися різноманітністю. Ця категорія наповнювалася змістом з огляду на належність правознавця до тієї чи іншої юридичної школ и.

3 ідеалістичних підходів намагалися дослідити сутність і зміст дже­рел права представники різних'юридичних шкіл. Зокрема, один із за-сновників психологічної школи права Л. Й. Петражицький на почат­ку XX ст. вказував на схоластичність наукових дискусій про сутність і зміст джерел права². У той же час він дійшов висновку, що джерелами права є: звичаєве право, законне право і т. д. Ці джерела права є нічим іншим як правом, видом позитивного права, різновидом права, тобто вчений ототожнював форму і зміст права.

Ця точка зору була доволі поширеною наприкінці ХЕХ — на почат­ку XX ст. Наприклад, М. М. Коркунов вважав джерелами права фор-ми об'єктивування юридичних норм, що є ознаками їх обов'язко-

¹ Шебанов А. Ф. Форма советского права. — М., 1968. — С. 32-33.

² Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравствен­
ности. — Т. 2. — СПб., 1907. — С. 513.

5.1 Поняття джерел конституційного права України

вості¹, а Я. М. Магазінер зазначав, що джерелами права називаються загальнообов'язкові форми вираження права, тобто такі норми, за якими суспільна влада визнає загальнообов'язкову правову силу, і які здатні породжувати права й обов'язки невизначеної кількості грома-дян. При цьому погляди Я. М. Магазінера на джерела права відрізня-лися певною оригінальністю. Вчений виділяв такі види джерел права: 1) закони; 2) звичаєве право; 3) практика державних установ; 4) не­право, що стало вихідним пунктом нового правопорядку².

Інші російські вчені, зокрема Г. Ф. Шершеневич, навпаки, наголо-шували на тому, що термін «джерело права» є багатоаспектним і має кілька значень: а) сили, що створюють право, наприклад, воля Бога, воля народу, правосвідомість, ідея справедливості, державна влада;

б) матеріали, що покладені в основу того чи іншого законодавства;

в) історичні пам'ятки, що у минулому мали значення діючого права;
д) засоби пізнання діючого права³. Тобто Г. Ф. Шершеневич намагав-
ся детермінувати джерела права виходячи із первинної етимології
слова «джерело». Таке розуміння джерела права грунтувалося на пер-
винному лінгвістичному значенні слова „джерело» (під ним відомий
російський лінгвіст В. I. Даль розумів «будь-який початок чи підста-
ву, корінь і причину, вихідне положення»). Такий погляд на сутність і
зміст джерела права й на сьогодні є традиційним для англосаксонсь-
кої правової доктрини.

Представники нормативістської школи права вбачали джерело в абстрактній «основній нормі», що дає початок всьому праву. Напри­клад, Г. Кельзен вважав, що всі правові норми статичним чи ди-намічним способом виводяться з основної норми, а кожна вища нор­ма є джерелом для нижчої, що підпорядкована першій. Щодо джерел конституційного права, то представники нормативістської школи вважали, що конституція є джерелом законів, а закони — джерелом судових рішень.

Представники позитивістської школи права, зокрема Р. Ієринг, вважали, що джерелом права є позитивне, писане державою право, що примусово захищається державою⁴. На думку одного із заснов-

¹ Коркунов Н. М. Лекції по общей теории права. — СПб., 1907. — С. 283.

² Магазинер Я. М. Лекції по государственному праву (общее государственное
право). — Пг., 1919. — С. 50.

³ Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. — Вьіп. II. — М., 1911. — С. 368-369.

⁴ Иеринг Р. Борьба за право. — СПб., 1895. — С. 26.

Розділ V. Джерела конституційного права України

ників соціологічної школи права Г. Уеллса, джерелами права стали природні інстинкти людини¹. Бельгійський учений Є. Ніс вважав, що термін «джерело» слід розуміти в праві як спосіб його створення, фор-мування².

На думку одного із засновників соціологічної школи права Г. Уелл­са, джерелами права стали природні інстинкти людини³. Послідовни-ки Г. Уеллса, розвиваючи положення його вчення, розуміли під дже­релами права інтереси різних соціальних груп, що відображалися в позитивному праві тогочасних країн.

XX ст. також не дало однозначного розуміння поняття «джерело права», а навпаки — розширило коло різноманітних точок зору щодо правової природи цієї категорії. Зокрема, цікавий підхід до визначення джерела права сформувався у англосаксонських правових школах, де найбільшого поширення отримала теорія Л. Оппенгейма — X. Ла-утерпахта. Вчені звернулися до первинного філологічного змісту по­няття „джерело» і писали: «На зразок того, як ми бачимо, що потоки води течуть по поверхні землі, ми так само спостерігаємо як потоки норм течуть в галузь права... Зрозуміло, правові норми не виходять із конкретного місця на землі, як вода: вони виникають із фактів істо-ричного розвитку певного суспільства»⁴.

Наведені думки щодо джерела права характеризуються не лише розмаїттям, а й певною спільністю — ідеалістичним підходом до пра­ва взагалі, спробою довести незалежність права від соціально-еко-номічного розвитку суспільства. Значення форми права гіпер-болізується, їй надається самостійне й самодостатнє значення.

Слід також зазначити, що в проаналізований історичний період наука конституційного права знаходилася на стадії становлення, і са-мостійні підходи до визначення юридичної категорії «джерело кон­ституційного права» знаходилися на стадії формування.

У радянській правовій науці, що виходила з марксистського вчен­ня про діалектичний матеріалізм, зародився інший, протилежний — матеріалістичний підхід до пізнання сутності та змісту джерела права. Хоча ця проблема не знайшла однозначного вирішення і в радянській правовій науці.

¹ Узллс Г. Прагматизм — философия империализма. — М., 1955. — С. 68.

² Муз Е. Ье АтоїХ, іпїегпаііопаі. — Вгцхеііез-Рагіз, 1905. — Р. 148-149.

³ Узллс Г. Прагматизм — философия империализма. — М., 1955. — С. 68.

⁴ Оппенгейм Л. Международное право. — Т. 1., полутом I. — М.: Изд-во иностранной
лит-рьі, 1948. — С. 45.

5.1 Поняття джерел конституційного права України

За радянської доби проблеми джерел радянського права досліджу-валася в численних працях М. Г. Александрова, С. С. Алексеева, С. О. Голунського, А. I. Денисова, С. Л. Зівса, С. Ф. Кечекьяна, А. I. Кіма, Д. А. Керімова, С. С. Кравчука, Є. А. Лук'янової, В. Й. Лучіна, А. В. Міцкевича, П. О. Недбайла, В. С. Основіна, А. С. Шголкіна, А. А. Шонтковського, I. С. Самощенка, Ю. О. Тихо­мирова, О. Ф. Шебанова, Б. В. Щетиніна та ряду інших учених.

Зазначені дослідження вирізнялися оригінальністю і певною схо-ластичністю, що була притаманна аналогічним дослідженням у за-рубіжних країнах. Не зупиняючись на детальному аналізі основних точок зору щодо юридичної природи джерел радянського права, які були сформульовані в 1936—1990 рр., слід констатувати, що ма-теріалістичний підхід (матеріальні умови життя суспільства, спосіб виробництва, рушійні виробничі сили і т. д.) поступово трансформу-вався у формально-матеріалістичний. Під джерелом права, у тому числі конституційного, стали розуміти зовнішню форму його вира­ження.

Зокрема, С. О. Голунський і М. С. Строгович в 1940 р. вводять у на-уковий обіг таку категорію, як «юридичні джерела», під якими вчені пропонували вважати той спосіб, яким правилу поведінки державною владою надається обов'язкова сила¹. У подальшому ця точка зору бу­ла підтримана в радянськими правознавцями.

Так, С. Ф. Кечекьян розумів під джерелами радянського права особливі форми вираження волі, що надають тим чи іншим правилам значення норм права². Втім С. Ф. Кечекьян наголошував і на умов-ності застосування поняття «джерело права», зазначаючи, що понят­тя «джерело права» є не більше як образом, який має допомогти ро-зумінню, ніж дати розуміння того, що ним визначається.

Найбільший вплив на вчення про джерела права у радянській юри-дичній науці, у тому числі державно-правовій науці, мали праці А. I. Денисова, який ототожнював поняття джерела права із формою вираження конституційно-правової норми³. Зокрема, А. I. Денисов зазначав, що «...радянська юридична література використовується

¹ Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. — М., 1940. — С. 173.

² Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Уч. записки МГУ. — Вьш. 116. Трудьі
юридического факультета. Кн. 2. — М., 1946. — С. 3; Кечекьян С. Ф. Теория
государства и права. — М., 1949. — С. 362.

³ Денисов А. И. Теория государства и права. — М., 1948. — С. 430.

Розділ V. Джерела конституційного права України

термін джерела права для позначення або правостворюючої сили (у цьому разі джерело права називається джерелом у матеріальному змісті), або форм існування юридичних норм (у цьому разі джерело називається у формальному змісті)»¹.

Слід констатувати, що у тогочасній радянській юридичній літера-турі існували й інші думки щодо юридичних особливостей джерел права. Наприклад, Я. М. Магазінер вважав, що ті норми позитивного права, за якими верховна суспільна влада визнає загальнообов'язкову правову силу і котрі здатні породжувати права і обов'язки невизначе-ної кількості громадян, утворюють офіційне право, що і становить джерела права, тобто загальнообов'язкові форми вираження права. Під джерелами права вчений розумів закон, звичаєве право і практи­ку державних установ². Утім вчення Я. М. Магазінера про джерела права не мало поширення, оскільки відрізнялося від прийнятого док-тринального формально-юридичного підходу до визначення сутності та змісту джерел радянського права.

Згодом формально-матеріальний підхід до сутності і змісту джерел права призвів до того, що радянська правова доктрина стала ототож-нювати цю категорію із нормативно-правовими актами, що містять правові норми³. Така оцінка сутності та змісту джерел права у ра­дянській юридичній науці була сформована в 60—70-х рр. XX ст. Зок-рема, В. С. Основін визначив, що юридичні джерела радянського дер­жавного права є правовими формами, в яких державна воля вираже -на у державно-правових нормах чи актах⁴.

Формально-юридичний підхід до оцінки джерел права у ра­дянській юридичній науці поступово вдосконалювався. Зокрема, А. Ф. Шебанов пропонує вживати термін «форма права», що й дає відповідь на питання, які виникають у зв'язку із використанням терміна «джерело права», а саме: яка внутрішня організація норма-тивно-вольового змісту права і як воно виражається зовні, в якому конкретному прояві виступають характерні для цього змісту основні елементи. На думку вченого, використання терміна «форма права» є

¹ Денисов А. И. Теория государства и права. — М., 1948. — С. 430.

² Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства //
Правоведение. — 1998. — № 2. — С. 23-30.

³ Советское государственное право: Учеб. / Под ред. С. С. Кравчука. — М-: Юрид.
лит., 1975. — С. 39.

⁴ Основин В. С. Нормьі советского государственного права. — М.: Юрид. литература,
1963. — С. 57-92.

5.1 Поняття джерел конституційного права України

більш вдалим і з огляну на те, що прийняте в російській мові ро-зуміння слова «джерело» («сила», «причина») не відповідає сутності та змісту того юридичного явища, до якого вона застосовується. Оскільки нормативні акти є вираженням права, то вони не можуть бути водночас джерелами свого змісту¹. Вчення А. Ф. Шебанова було підтримане радянськими ученими-правознавцями, а пізніше розви-валося й російськими та українськими науковцями.

Тенденція щодо формалізації джерел права у радянській правовій науці посилилася у 80-х рр. XX ст. На думку Д. А. Кермова, зовнішня форма правової норми — це вираження зовні и внутрішньоорганізо-ваного змісту. Як правило, у науці цю форму називають формою ви­раження права, нормативним актом чи джерелом'права в так званому формальному змісті (закони, укази, постанови і т. д.)². Учений розрізняв право у двох формах вираження: внутрішня форма — систе­ма права, і зовнішня — джерело права.

Існували й інші погляди на юридичну природу джерел права. Зок-рема, М. Д. Шаргородський, визнаючи, що термін «джерело права» прийнято вживати у двох значеннях: матеріальному й формальному, констатував, що в радянській юридичній науці категорія «джерела права у матеріальному змісті» майже не вживається. Вчений мав на увазі, що вчені-правознавці не досліджують належним чином сили, що створюють право, а лише обмежуються визначенням, у якості та­ких сил державної влади³.

С. Л. Зівс відзначав, що джерело права є зовнішньою формою об'єктивації правової норми. При цьому лише об'єктивована норма є загальнообов'язковою, а її виконання забезпечується відповідними способами державного впливу. Норма права не існує і не може існува-ти поза джерелом права — оболонки існування правової норми⁴. Та-кої самої думки дотримувалися й інші радянські правознавці — Л. С. Галєснік, I. П. Ільїнський, М. А. Крутоголов, I. Б. Новицький, Г. I. Петров та ін.

¹ Шебанов А. Ф. О понятии источника права и форми права // Советское государство
и право. — 1965. — № 4. — С. 30-32.

² Керимов Д. А. Философские проблемьі права. — М., 1972. — С. 226.

³ Общая теория государства и права / Под ред. В. С. Петрова и Л. С. Явича. — Т. 2.
Общая теория права. — Л.: Изд-во Ленингр. унта, 1974. — С. 228.

⁴ Зивс С. Л. Источники права. — М., 1981. — С. 46.

Розділ V. Джерела конституційного права України

Отже, у радянській теорії права, поза неодноразові наукові дис-кусії, сформувався формалістичний підхід до поняття «джерело пра­ва», який проявився в ототожненні джерела й форми права. Вперше термін «джерело (форма) права» був введений у науковий обіг у сере-дині 80-х років А. М. Васильєвим. Утім вчений застерігав від повного ототожнення цих категорій і писав, що, використовуючи у назві цієї категорії слово «джерело» слід розуміти не сутність питання, а відда-вати перевагу юридичній традиції, що зберігається у галузевих юри-дичних науках, які використовують цей термін для назви того, що су-часна теорія права виражає поняттям «форма»¹.

Радянська правова доктрина у 80-х роках сформулювала доволі цікаве положення про форми права — внутрішню й зовнішню. Під внутрішньою формою права пропонувалося розуміти розподіл право-вих норм за галузями й інститутами, а під зовнішньою — способи встановлення правових норм, під якими слід розуміти джерела права².

Також дискутувалася проблема щодо визнання єдиним джерелом радянського права закон. Зокрема, Н. Н. Разумович вважав, що ігнору-вання звичаєвого права та судового прецедента призводить до того, що з поля дослідників «випадають» елементи права, які можна віднести до історично накопичених цінностей соціальної й правової культури³.

Дискусії щодо сутності та змісту категорії «джерело права», які три-валий час велися серед теоретиків права, були відображені й у галузевій юридичній науці, в тому числі науці радянського державного (консти­туційного) права. Радянська державно-правова наука використовувала тогочасні здобутки теорії держави і права з метою дослідження особли-востей джерел радянського державного (конституційного) права.

Так, на початку 70-х рр. XX ст. А. I. Лєпьошкін пропонував ро­зуміти під джерелами радянського державного права (в юридичному значенні цього слова) способи вираження правових норм, що за змістом суспільних відносин, які ними регулюються, належать до предмета радянського державного права⁴.

¹ Васильев А. М. Правовьіе категории. Методологические аспектьі разработки
системьі категорий теории права. — М., 1976. — С. 167.

² Теория государства и права: Учеб. / Под ред. А. И. Денисова. — М.: Юрид. лит.,
1980.— С. 62-63.

³ Разумович Н. Н. Источники и формьі права // Советское государство и право. —
1988. — №3. —С. 26.

⁴ Лепешкин А. И. Курс советского государственного права. — Т. 1. — М.: Юрид. лит.,
1961. — С. 64.

5.1 Поняття джерел конституційного права України

Схожих думок дотримувалися й інші радянські вчені-консти-туціоналісти. Наприклад, I. П. Ільїнський і М. А. Крутоголов стверд-жували, що джерелами державного права є юридичні акти, що містять норми державно-правового характеру¹. Такої ж точки зору дотриму-вався й Я. Н. Уманський². Фактично радянська державно-правова на­ука цілком задовольнялася адаптацією положень загальної теорії пра­ва про джерела (форми) права, пристосовуючи їх до конституційно-правових норм. Визначення поняття «джерело конституційного пра­ва» за змістом мало чим відрізнялося від цієї ж юридичної категорії в інших галузях радянського державного права.

Теоретичні положення про джерело права як зовнішню форму ви­раження права в цілому були сприйняті й у пострадянській юри-дичній науці. Зокрема, російський правознавець В. С. Нерсесянц не-безпідставно стверджував, що тлумачення терміна джерела права як форми права певною мірою є умовним, оскільки це поняття може ма-ти інше значення: соціальні чинники; безпосередня сила, що створює право; джерело інформації про право (законодавчі пам'ятки, підруч-ники з права, доктринальне право і т. д.). Визначення джерела права у формально-юридичному змісті є, як неодноразово зазначалось, ре­зультатом „джентльменської угоди» між юристами (як практиками, так і вченими), що покликана створювати умови для уникнення бага-тозначності цього поняття³. Видається, що твердження В. С. Нерсе-сянца підтверджується існуючою в галузевій юридичній науці практи­кою підкреслювання формально-юридичного змісту терміна «джере­ло права» уточненням у дужках — «форма», наприклад, «джерела (форми) конституційного права». Більшість російських правознавців дійшли єдиної думки, що категорію «джерело права» у сучасній юри­дичній науці слід використовувати саме у формально-юридичному значенні та розуміти під джерелами права форму вираження й закріплення (а також зміни або скасування) правових норм⁴.

¹ Государственное право буржуазньіх стран и стран, освободившихся от
колониальной зависимости / Под ред. И. П. Ильинского, М. А. Крутоголова. — М.:
Юрид. лит., 1979. — С. 27.

² Уманский Я. Н. Советское государственное право. — М., 1970. — С. 34.

³ Проблеми общей теории права и государства / Под общ. ред. проф.
В. С. Нерсесянца. — М., 1999. — С. 265.

¹ Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Под ред. М. Н. Марченко. — Т. 2. — М.: Зерцало, 1998. — С. 133.

Розділ V. Джерела конституційного права України

 

Безперечно, поняття «джерело права» є багатоаспектним¹, але й у сучасній українській юридичній науці воно здебільшого вживається у формально-юридичному значенні. Зокрема, П. М. Рабінович пропо-нує визначати джерело права як спосіб зовнішнього вияву правових норм, який засвідчує їх загальнообов'язковість². М. С. Кельман і О. Г Мурашин визначають юридичні джерела, або форми права, як офіційні форми зовнішнього вираження і закріплення правових норм, що діють у певній державі³.

Втім на сьогодні у вітчизняній юридичній науці активно здійснюється пошук такого методологічного інструментарію, який би дав змогу дослідити джерела права, спираючись на сучасні здобутки у пізнанні правових явищ. Зокрема, Н. М. Пархоменко пропонує за-стосовувати при дослідженні джерел права такі підходи, як: феноме-нологічний підхід, що дає можливість уявити джерела права України у вигляді певного правового феномена, який у поєднанні з моральни-ми принципами та цінностями, правовою спадщиною, принципами гуманізму тощо зумовлює децентралізацію права, наближення при­родного і позитивного права, сприяє відкритості правових систем; герменевтичний підхід, що дає можливість уявити їх у вигляді взаємодії суб'єктів суспільних відносин з приводу створення норм права, що зводиться кінець-кінцем до розумово-речової діяльності; ціннісний підхід, що є своєрідним способом пізнання, який передба-чає відкриття законів функціонування об'єкта, підведення різних явищ під загальні поняття; цивілізаційний підхід, який дає змогу виз-нати природним розмаїття правових культур і державних інститутів як мозаїку світу, що розвивається⁴. Запропоновані Н. М. Пархоменко методи пізнання джерел права є новими і дають змогу по-іншому дослідити таке багатовекторне явище, як джерело права.

Схожої точки зору щодо такого юридичного явища, як джерела права, дотримуються й російські правознавці. Наприклад, на думку М. В. Вітрука, джерела права — це форма вираження і організації йо-

¹ Пархоменко Н. М. Договір у системі форм права України. — К., 2000. — С. 77-78.

² Юридична енциклопедія: В 6 т. /редкол.: Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та
ін. — Т. 2: Д-Й. — К.: Укр. енцикл., 1999. — С. 171.

³ Кельман М. С, Мурашин О. Г. Загальна теорія права: Підруч. — К.: Кондор, 2002. —
С. 61.

⁴ Пархоменко Н. М. Методологічні підходи до дослідження джерел права // Правова
держава. — Випуск 16. — К.: Інт держави і права ім. В. М. Корецького НАН
України, 2005. — С. 123.

5.1 Поняття джерел конституційного права України

го структурних одиниць — принципів, норм і т. д. Відповідно до цьо-го джерелами конституційного права є різноманітні форми вираження конституційних (конституційно-правових) норм¹.

Відомий російський правознавець М. М. Марченко у своїй грунтовній монографії «Джерела права» (2005 р.), порівнюючи категорії «джерело права» і «форма права», доходить висновку, що при співпадінні цих категорій, терміни, що їх позначають, слід розгляда-ти як ідентичні за значенням, як взаємозамінюючі. Але, така ситуація можлива лише за умов, коли форма права вказує на те, яким чином організовано та виражений зовні юридичний (нормативний) зміст, а джерело — на те, які юридичні та інші джерела, фактори визначають досліджувану форму права та її зміст². Цю точку зору щодо співвідно-шення понять «джерело права» і «форма права» поділяють і деякі інші російські правознавці³.

Водночас кожна окрема галузь права має власні особливості де-термінації цієї юридичної категорії, що зумовлені особливостями норм галузі права, специфікою галузевої правотворчості, юридични-ми доктринальними традиціями тощо. Не є винятком і конституційне право України.

У пострадянській, в тому числі українській, науці конституційно­го права проблеми сутності та змісту джерел цієї галузі права стали предметом самостійних наукових досліджень. Хоча і в пострадянсь-кий період відчутним залишився вплив положень загальної теорії права про джерела права.

Зокрема, російський учений-конституціоналіст М. В. Баглай пи­сав, що норми конституційного права виражені у різноманітних фор­мах, що зазвичай називаються джерелами. При цьому М. В. Баглай, приєднуючись до раніше названого поділу джерел конституційного права на джерела природного і позитивного права, робить особливий акцент на природних джерелах конституційного права, підкреслюю-чи їх пріоритет у системі джерел конституційного права⁴. Фактично М. В. Баглай модернізував погляди радянських правознавців на дже-

¹ Конституционное право: Учеб. / Отв. ред. В. В. Лазарев. — М.: Юрисгь, 1999. —
С. 51.

² Марченко М. Н. Источники права: Учебное пособие. — М., 2005. — С. 57.

³ Напр.: Гурова Т. В. Источники российского права: Автореф. дис.... канд. юрид.
наук. — Саратов, 1998. — С. 23.

* Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерації. — М.: Изд. группа «НОРМА-ИНФРА-М», 1998. — С. 18-19.

11 6-200

Розділ V. Джерела конституційного права України

рело права в цілому, а теза про важливість природніх джерел консти­туційного права не отримала грунтовної аргументації.

Російські вчені-конституціоналісти також досліджували функції джерел конституційного права, намагаючись розкрити їх сутність, зміст і соціальне призначення. Так, О. О. Кутафін вважає, що дже­рела конституційного права виконують три взаємопов'язані функції: втілюють рішення правотворчих органів про створення, зміну чи відміну норм конституційного права; виступають формою існування конституційно-правових норм у навколишньому світі; визначають основи змісту і форми джерел права для всіх інших га-лузей права¹.

Проблема джерел конституційного права активно досліджувалася українськими вченими-конституціоналістами. Погляди українських правознавців на сутність і зміст джерел конституційного права вирізняються оригінальністю і суттєвим відходом від доктринальних підходів радянського державного (конституційного) права. Джерела конституційного права України стали предметом Грунтовних досліджень вітчизняних науковців із серєдини 90-х рр. XX ст.

Зокрема, В. Ф. Мелащенко писав, що джерела права — «... це сила, що створює право, перетворює його на життєву об'єктивність².» Дже­рела конституційного права В. Ф. Мелащенко розумів у матеріально-му, політичному, соціально-психологічному і, власне, юридичному значенні, як акти нормативного характеру, що містять норми консти­туційного права³.

Деякі вчені-конституціоналісти продовжують дотримуватися тра-диційних формально-юридичних поглядів. Наприклад, О. Ф. Фриць-кий вважає, що джерела конституційного права є формами, в яких во-но виражається⁴.

Нерідко у вітчизняній науці конституційного права трапляється спроби розвинути погляди російських вчених щодо значення природ­ного права для джерел конституційного права. Так, В. В. Кравченко

¹ Кутафин О. Е. Источники конституционного права Российской Федерації. — М.:
Юрист-ь, 2002. — С. 18-19.

² Мелащенко В. Ф. Конституційне право України: Курс лекцій. — К.: Вентурі,
1995. — С. 134.

³ Там само. — С. 142.

⁴ Фрицький О. Ф. Конституційне право України: Шдруч. — К.: Юрінком Інтер,
2002.— С. 46.

5.1 Поняття джерел конституційного права України

(уї^-^л^г^Г^Ї^^^......................................... ^"-.................................................................................................................

пропонує розрізняти джерела природного і позитивного консти­туційного права України¹.

В останні роки були здійснені спроби кардинальної ревізії по-глядів на сутність і зміст джерел конституційного права України. Зо-крема, сучасні вчені наголошують, що існуючі у вітчизняній науці визначення джерела конституційного права не відображають сутність цієї юридичної категорії, оскільки джерела конституційного права за змістом вираженням волі Українського народу і політики держави. За значенням джерела конституційного права слід розрізняти залежно від особливостей юридичної сили конституційно-правових норм, що об'єктивовані в цих джерелах. Тобто джерела конституційного права України — це зовнішня об'єктивація волі Українського народу і політики Української держави, що передбачає надання їм чи визнання за ними певної юридичної сили².

Підсумовуючи погляди вчених на джерела права, можна стверджу-вати, що джерело конституційного права України (у його юридичному значенні) — це зовнішня форма об'єктивації встановлених чи санкціонованих Українським народом або державою, чи суб'єктами місцевого самоврядування конституційно-правових норм, які мають юридичну силу.

Для джерела конституційного права властиві загальні та спеціальні юридичні ознаки. Загальні ознаки джерел конституційного права співпадають з ознаками джерела права в цілому. Можна погодитися з О. О. Кутафіним, що, по-перше, вони видаються в межах повнова-жень відповідних суб'єктів правотворчості; по-друге, вони мають відповідати нормативним положенням актів, що видані вищестоящи-ми суб'єктами правотворчості; по-третє, нормативний акт набуває загальнообов'язкової сили, передумовою чого є, як правило, його оп-рилюднення чи інше передбачене законодавством доведення до відо-ма виконавців³. Також слід додати, що джерелам конституційного

¹ Кравченко В. В. Конституційне право України: Навч. посіб. — К.: Атіка, 2004. —
С. 39-40.

² Погорілко В. Ф., Федоренко В. Л. Джерела конституційного права України //
Бюлетень Міністерства юстиції України. — 2003. — № 5. — С. 14-25; Погорілко В.,
Федоренко В. Джерела конституційного права України (загальна теорія джерел
конституційного права) // Вісник Академії правових наук України. — 2002. —
№ 1. — С. 46-60.

³Кутафин О. Е. Предмет конституционного права. — М., 2001. — С. 168.

Розділ V. Джерела конституційного права України

права України властиві такі загальні ознаки, як формальна визна-ченість цих джерел; їх загальнообов'язковий характер; визначеність кола суб'єктів джерелотворення; гарантованість дії джерел тощо.

Спеціальні ознаки джерела конституційного права України вказу-ють на ті їхні юридичні особливості, що властиві лише джерелам кон­ституційного права, або найбільш рельефно виявляються саме у цих джерелах. Найхарактернішими юридичними ознаками (кваліфі-каціями) джерел конституційного права України є такі ознаки:

1) За сутністю та змістом джерела конституційного права України відображають волю та інтереси Українського народу та політику дер-жави і безпосередньо виражають владні відносини у суспільстві та державі. Джерела конституційного права мають загальнообов'язко­вий характер для всіх суб'єктів конституційно-правових відносин і є основою для формування інших галузевих джерел права.

2) За предметом правового регулювання джерела конституційного права України відрізняються від інших галузевих джерел права тим, що вони регулюють владні суспільні відносини політичного характеру.

3) За суб'єктами правотворення джерела конституційного права різняться від інших галузевих джерел права чітко окресленим колом цих суб'єктів. Суб'єктами конституційного правотворення є Ук-раїнський народ, держава та суб'єкти місцевого самоврядування.

4) За функціями джерела конституційного права України
здебільшого здійснюють установчу і регулятивну функції (рідше охо-
ронну функцію). Щодо системи джерел національного права в ціло-
му, джерела конституційного права здійснють інтегративні функції.
Тобто джерела конституційного права є системоутворюючим компо­
нентом національної системи права.

5) За формою джерела конституційного права України є зовнішнім
проявом буття об'єктивно існуючих конституційно-правових норм.
При цьому, джерелами конституційного права України об'єктивізу-
ють лише правотворчі, а не правозастосовчі норми конституційного
права. Формами вираження конституційно-правових норм зовні є
форми позитивного права — Конституція, закони України, Регламент
Верховно! Ради України, висновки і рішення Конституційного Суду
України, акти місцевого самоврядування тощо. До того ж джерела
конституційного права об'єктивізують лише правомірні, легітимні
конституційно-правові норми, тобто такі норми конституційного
права, що за змістом, формою, суб'єктами і процедурою правотвор-
чості не суперечать чинному законодавству.

5.1 Поняття джерел конституційного права України

6) За способами і засобами правотворення — встановлені чи санк-ціоновані народом України, державою чи суб'єктами місцевого само-врядування. Встановлення чи санкціонування конституційно-право-вих норм у нормативно визначених формах здійснюється відповідно до встановленої законодавством процедури. Наприклад, Український народ може визначати конкретні конституційно-правові акти через всеукраїнський референдум. У цьому разі джерелом конституційного права буде рішення (акт) всеукраїнського референдуму.

7) Джерела конституційного права мають найвищий ступінь га-рантованості й забезпечуються всіма заходами державного впливу, що передбачені чинним законодавством. На відміну від інших галузевих джерел національного права гарантованість джерел конституційного права України і, насамперед, основного джерела — Конституції Ук­раїни, забезпечується спеціально створеним органом конституційної юстиції — Конституційним Судом України.

8) Джерела конституційного права у своїй взаємодії утворюють певну органічну систему — систему джерел конституційного права. Ця система має структурні, функціональні та генетичні зв'язки між усіма її складовими елементами.