Основание действительности нормативного порядка: основная норма

а) Смысл вопроса об основании действительности

Если право понимается как нормативный порядок, как система норм, регулирующих человеческое поведение, то возникает вопрос: на чем основано единство множества норм? Почему данная норма относится именно к данному порядку? А этот вопрос непосредственно связан с другим: почему эта норма действительна? Каково основание ее действительности?

Тот факт, что некоторая относящаяся к человеческому поведению норма "действительна", означает, что она обязывает человека (т.е. что он должен) вести себя предусмотренным нормой образом. Ранее, в другой связи, уже говорилось, что на вопрос о действительности нормы (т.е. о том, почему человек должен вести себя именно так) нельзя ответить посредством констатации некоего бытийного факта, что такой факт не может быть основанием действительности нормы. Из того, что нечто есть, не может следовать, что нечто должно быть; равно как из того, что нечто должно быть, не может следовать, что нечто есть. Основанием действительности одной нормы может быть лишь действительность другой нормы. Норму, представляющую собой основание действительности другой нормы, образно называют "высшей" (т.е. "более высокой") нормой по отношению к этой другой норме, которую называют "низшей". Правда, возникает впечатление, будто действительность нормы можно обосновать тем фактом, что она установлена какой-либо властной инстанцией — человеческой или надчеловеческой. Например, действительность Десяти заповедей обосновывают тем фактом, что их дал на горе Синай Бог Ягве; или говорят, что врагов должно любить потому, что Иисус, Сын Божий, предписал это в Нагорной проповеди. Однако в обоих этих случаях основанием действительности нормы служит не тот факт, что Бог или Его Сын в определенное время и в определенном месте установил определенную норму, но молчаливо подразумеваемая норма, согласно которой должно исполнять заповеди Бога или Его Сына. Впрочем, в силлогизме, меньшая посылка которого - высказывание о долженствовании, содержащее высшую норму: "Должно исполнять заповеди Бога (или Его Сына)", а заключение которого - высказывание о долженствовании, содержащее низшую норму:

"Должно исполнять Десять заповедей (или заповедь любви к врагам)", - в этом силлогизме большую посылку образует констатирующее бытийный факт высказывание: "Бог дал человеку Десять заповедей (или: Сын Божий заповедал любить врагов)". Обе посылки - и меньшая, и большая - являются условиями заключения. Но лишь меньшая посылка, которая представляет собой высказывание о долженствовании, есть conditio per quam no отношению к заключению, которое тоже представляет собой высказывание о долженствовании; иначе говоря, норма, содержащаяся в меньшей посылке, служит основанием действительности нормы, содержащейся в заключении. Высказывание о бытии, выступающее в этом силлогизме в качестве большей посылки, есть лишь conditio sine qua non по отношению к заключению; иначе говоря, констатируемый в большей посылке бытийный факт не есть основание действительности нормы, содержащейся в заключении.

Норма, содержащаяся в меньшей посылке ("Должно исполнять заповеди Бога или Его Сына"), сводится к допущению, согласно которому нормы, об основании действительности которых возникает вопрос, исходят от властной инстанции, т.е. от того, кто компетентен устанавливать действительные нормы; эта (допускаемая в мышлении) норма наделяет нормотворческой "властью" (Autoritat) лицо, устанавливающее нормы. Тот факт, что кто-то что-то приказывает, - отнюдь не основание для того, чтобы рассматривать это приказание как действительную, т.е. обязывающую адресата норму. Лишь компетентная инстанция (Autoritat) может устанавливать действительные нормы; а такая компетенция может основываться только на норме, уполномочивающей на нормотворчество. Властная инстанция, уполномоченная устанавливать нормы, подчинена этой норме точно так же, как индивиды подчинены нормам, установленным этой инстанцией.

Как уже говорилось, норма, представляющая собой основание действительности другой нормы, является по отношению к ней высшей нормой. Однако поиск основания действительности нормы не может продолжаться бесконечно, в отличие от поиска причины в цепи причин и следствий. Он должен закончиться нормой, которая — как последняя и наивысшая - постулируется. Будучи наивысшей нормой, она должна постулироваться, так как не может быть установлена властной инстанцией: ведь в противном случае компетенция этой инстанции должна была бы основываться на какой-то еще более высокой норме. Действительность наивысшей нормы не может выводиться из какой-то более высокой нормы, и уже больше не может возникать вопроса об основании ее действительности. Такая норма, постулируемая в качестве наивысшей, называется здесь основной нормой. Все нормы, действительность которых можно вывести из одной и той же основной нормы, образуют систему норм, нормативный порядок. Основная норма - это общий источник действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общее основание действительности. Принадлежность определенной нормы к определенному порядку обусловлена тем, что последнее основание действительности этой нормы есть основная норма этого порядка. Именно основная норма конституирует единство некоего множества норм, так как она представляет собой основание действительности всех норм, принадлежащих к этому порядку.

 

б) Статический и динамический принципы

В зависимости от природы основания действительности можно различать два разных типа нормативных систем: статический и динамический. Нормы, принадлежащие порядку первого типа, действительны (т.е. предписываемое ими человеческое поведение рассматривается как должное) в силу своего содержания: их действительность можно вывести из нормы, содержание которой относится к содержанию норм, образующих данный порядок, как общее к частному. Так, например, нормы: "Не должно лгать", "Не должно мошенничать", "Не должно лжесвидетельствовать", "Должно исполнять данное обещание" — можно вывести из нормы, предписывающей правдивость. Из нормы, предписывающей любить ближнего, можно вывести следующие нормы: "Не должно причинять ближнему зло, в особенности убивать его", "Не должно причинять ближнему моральный или физический вред", "Если ближний попадет в беду, ему должно помочь". Некоторые полагают, что норму, предписывающую правдивость, и норму, предписывающую любовь к ближнему, можно вывести из общей для них более высокой нормы: например, из нормы, предписывающей сохранять гармонию с мирозданием. Тогда на ней можно основать всеобъемлющий моральный порядок. Поскольку все нормы, принадлежащие к порядку этого типа, уже заключены в содержании постулируемой нормы, их можно вывести из нее при помощи логической операции перехода от общего к частному. Эта норма, постулируемая в качестве основной, обеспечивает как основание действительности (Geltungsrund), так и содержание действительности (Geltungsinhalt) норм, которые выводятся из нее путем логической операции. Система норм, основание и содержание действительности которых выводятся из единой нормы, постулируемой в качестве основной, есть статическая нормативная система. Принцип, в соответствии с которым обосновывается действительность норм этой системы, есть статический принцип.

Однако норма, из содержания которой как частное из общего выводятся другие нормы (как с основанием, так и с содержанием их действительности), может рассматриваться в качестве основной лишь в том случае, если ее содержание считается непосредственно очевидным. И в самом деле, основание и содержание действительности норм моральной системы часто возводится к норме, которая считается непосредственно очевидной. Слова "норма непосредственно очевидна" означают, что она дана в разуме, или "с разумом". Понятие непосредственно очевидной нормы предполагает понятие практического разума, т.е. нормоустанавливающего разума. Но это понятие несостоятельно, поскольку функция разума - познание, а не веление. Установление же норм есть акт воли. Поэтому не может быть никаких непосредственно очевидных норм. Если норма, из которой выводятся основание и содержание действительности моральных норм, провозглашается непосредственно очевидной, то это происходит потому, что она считается установленной Богом или другой надчеловеческой властью; либо потому, что она создана обычаем и (как все, основанное на обычае) воспринимается как нечто само собою разумеющееся. Таким образом, эта норма установлена актом воли. В конечном счете ее действительность может быть обоснована лишь посредством постулированной нормы, согласно которой должно исполнять приказания нормоустанавливающей властной инстанции или вести себя в соответствии с нормами, созданными обычаем. Эта норма может обеспечить лишь основание, но не содержание действительности основанных на ней норм. Такие нормы образуют динамическую нормативную систему. Принцип, в соответствии с которым обосновывается действительность норм этой системы, есть динамический принцип.

Динамический принцип характеризуется тем, что в содержание постулируемой основной нормы входит лишь определение некоторого нормотворческого фактора, уполномочивание нормоустанавливающей инстанции или (что то же самое) правило, определяющее, как должны создаваться общие и частные нормы порядка, конституируемого этой основной нормой. Поясним это на примере. Отец приказывает ребенку идти в школу. На вопрос ребенка, почему он должен идти в школу, можно ответить: "Потому что так приказал отец, а ребенок должен выполнять приказания отца". Если же далее ребенок спросит: "А почему я должен выполнять приказания отца?", ему можно ответить, что Бог приказал слушаться родителей, а приказания Бога должно выполнять. Если же ребенок спросит, почему должно выполнять приказания Бога, т.е. поставит под вопрос действительность этой нормы, то в ответ можно лишь сказать, что эта норма не может ставиться под вопрос, т.е. что невозможно искать основание ее действительности, что эту норму можно только постулировать. Но содержание нормы, послужившей в нашем примере исходным пунктом ("Ребенок должен идти в школу"), невозможно вывести из этой основной нормы. Ведь основная норма ограничивается делегированием нормотворческойвласти, т.е. установлением правила, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы. Послужившая исходным пунктом норма действительна не в силу своего содержания: она не может быть выведена из постулируемой основной нормы посредством логической операции. Она должна быть установлена актом воли отца, и она действительна, если воспользоваться традиционной формулировкой, как раз потому, что была установлена таким образом; или, если сформулировать это точнее, потому, что постулируется некая основная норма, которая предусматривает именно такой способ создания норм. Отдельная норма принадлежит к некоторому порядку, конституируемому такой основной нормой, не потому, что она обладает определенным содержанием, а потому, что она создана предусмотренным основной нормой способом. Основная норма обеспечивает лишь основание действительности, но отнюдь не содержание образующих систему норм. Их содержание могут определять лишь те акты, посредством которых нормы этой системы устанавливаются инстанцией, которую уполномочила основная норма, и инстанциями, которые в свою очередь уполномочила эта инстанция. Еще один пример. В некотором социальном сообществе, в племени, действительна норма, в соответствии с которой мужчина, берущий в жены девушку, должен заплатить ее отцу или дяде определенный выкуп. На вопрос жениха, почему он должен это делать, можно ответить так: потому что в этом сообществе издавна платили такой выкуп, т.е. потому что существует обычай платить за невесту выкуп и предполагается самоочевидным, что индивид должен вести себя так, как обычно ведут себя все остальные члены сообщества. Такова основная норма нормативного порядка, конституирующего это сообщество. Она утверждает обычай в качестве нормотворческого фактора. Оба приведенных примера показывают, что такое динамический тип нормативной системы.

Статический и динамический принципы сочетаются в одной нормативной системе, если постулируемая основная норма - в соответствии с динамическим принципом — только уполномочивает нормоустанавливаюшую властную инстанцию и если эта (или другая, в свою очередь ею уполномоченная) инстанция устанавливает не только такие нормы, посредством которых нормотворчество передается другим властным инстанциям, но также и такие, которые предписывают подчиненным правопорядку субъектам определенное поведение и из которых - как частное из общего – посредством логической операции можно вывести еще и другие нормы. Десять заповедей не только определяют родителей как нормоустанавливающую инстанцию, но также устанавливают общие нормы, из содержания которых логическим путем можно вывести частные нормы, не прибегая к нормоустанавливающему акту; пример такой нормы - заповедь "Не сотвори себе кумира и никакого изображения...". Из Христовой заповеди любви можно логическим путем вывести множество частных моральных норм. При обосновании норм, логически выводимых из заповедей Бога или Христа, применяется статический принцип; а при обосновании действительности Божьих заповедей посредством основной нормы "Должно исполнять заповеди Бога", а также при обосновании действительности Христовых заповедей посредством основной нормы "Должно исполнять заповеди Христа" используется динамический принцип.

 

в) Основание действительности правопорядка

Нормативная система, которая представляет себя в качестве правопорядка, имеет в основном динамический характер. Правовая норма действительна не потому, что она имеет определенное содержание, т.е. не потому, что ее содержание можно вывести логическим путем из содержания постулируемой основной нормы, а потому, что она создана определенным (в конечном счете предусмотренным основной нормой) способом. Поэтому и только поэтому она принадлежит к правопорядку, нормы которого созданы в соответствии с этой основной нормой. Следовательно, всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы. Ее действительность нельзя отрицать на том основании, что ее содержание противоречит содержанию какой-либо нормы, не принадлежащей к правопорядку, основная норма которого обосновывает действительность рассматриваемой нормы. Основная норма правопорядка - это не материальная норма, которая (поскольку ее содержание считается непосредственно очевидным) постулируется в качестве наивысшей нормы и из которой - как частное из общего - логическим путем можно вывести нормы человеческого поведения. Нормы правопорядка должны устанавливаться специальным нормотворческим актом. Это установленные, т.е. позитивные нормы, элементы позитивного порядка. Если понимать конституцию правового сообщества как норму или нормы, определяющие, каким образом (т.е. какими органами и посредством какой процедуры - путем сознательной законодательной деятельности или на основании обычая) должны создаваться общие нормы конституирующего сообщество правопорядка, тогда основная норма - это та норма, которая постулируется, когда обычай, из которого возникла конституция, или акт создания конституции, сознательно совершенный определенными людьми, объективно истолковываются как нормотворческие факторы; когда, во втором случае, индивид или собрание индивидов, создавшее конституцию, на которой основывается правопорядок, рассматривается как нормоустанавливающая власть (Antoritat). Основная норма определяет основной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права. Основная норма — это исходный пункт процедуры создания позитивного права. Сама она - не установленная на основании обычая или посредством акта правового органа, не позитивная, а постулируемая (т.е. не установленная, а предустановленная) норма, - если инстанция, создающая конституцию, рассматривается как высшая власть, и потому не может считаться, что создавать конституцию она уполномочена нормой, установленной какой-то еще более высокой инстанцией.

Если возникает вопрос об основании действительности нормы, принадлежащей к определенному правопорядку, то ответом на него может служить только указание на основную норму, т.е. утверждение, что эта норма была создана в соответствии с основной нормой данного правопорядка. Здесь и далее рассматривается прежде всего государственный правопорядок, т.е. правопорядок, действительность которого ограничена определенным пространством (так называемой государственной территорией) и который считается суверенным, т.е. не подчиненным никакому более высокому правопорядку. Проблему основания действительности норм государственного правопорядка следует первоначально рассмотреть без учета международного правопорядка, который считается либо вышестоящим по отношению к государственному порядку, либо включенным в него.

Вопрос об основании действительности правовой нормы, принадлежащей к определенному государственному правопорядку, может возникнуть, как уже указывалось по другому поводу, в связи с актом принуждения; когда один человек насильственно (через повешение) лишает жизни другого, то возникает вопрос: почему этот акт есть правовой акт, исполнение наказания, а не умышленное убийство? Такой акт может быть истолкован как правовой (а именно - как исполнение наказания), а не как убийство, лишь в том случае, если он был установлен индивидуальной правовой нормой, т.е. предусмотрен в качестве должного нормой, представляемой как судебный приговор. При этом возникает ряд вопросов: при каких условиях возможно такое истолкование? Почему в этом случае речь идет о судебном приговоре? Почему установленная таким образом индивидуальная норма действительна, принадлежит к действительному правопорядку и вследствие этого должна применяться? Вот ответ на эти вопросы: потому что эта индивидуальная норма была установлена в результате применения уголовного кодекса, содержащего общую норму, в соответствии с которой при условиях, наличествующих в данном случае, должна быть назначена смертная казнь. На вопрос об основании действительности этого уголовного кодекса следует ответить, что уголовный кодекс действителен, потому что он был создан законодательным органом, который в свою очередь уполномочен нормой конституции устанавливать общие нормы. Если же будет задан вопрос об основании действительности конституции, на которой основана действительность всех общих норм, а также индивидуальных норм, созданных на основании общих, — т.е. вопрос об основании действительности норм, регулирующих создание общих норм (поскольку они определяют, какие органы и посредством какой процедуры должны создавать общие нормы), - то, возможно, обнаружится более старая конституция; это значит, что действительность существующей конституции обосновывается тем, что она была создана в соответствии с предписаниями предыдущей конституции в процессе се правомерного (verfassungsmassig) изменения, т.е. в соответствии с позитивной нормой, установленной правовой властью. В конце концов мы приходим к исторически первой конституции, которая уже не могла быть создана таким образом. Следовательно, ее действительность не может быть возведена ни к какой позитивной (установленной правовой властью) норме. Здесь мы приходим к конституции, которая обрела действительность революционным путем, т.е. в нарушение прежней конституции, либо стала действительной для некоторой области (человеческого поведения), которая раньше вообще не входила в сферу действительности какой-либо конституции. И основанного на ней государственного правопорядка. Если рассматривать только государственный правопорядок (оставляя в стороне международное право) и задаться вопросом об основании действительности исторически первой конституции, т.е. конституции, которая не создавалась путем правомерного изменения предшествующей конституции, то ответ может быть только один (если отказаться от идеи возводить действительность конституции и созданных в соответствии с ней норм к норме, установленной метаправовой властной инстанцией, - например, Богом или природой): действительность этой конституции, т.е. признание ее в качестве обязывающей адресата нормы, должна быть постулирована, чтобы было возможно истолковывать осуществленные в соответствии с ней акты как создание или применение действительных общих правовых норм, а акты, осуществленные в результате применения этих общих норм, - как создание или применение действительных индивидуальных правовых норм. Поскольку основанием действительности нормы может быть только какая-то другая норма, то это допущение (постулат) тоже должно быть нормой, — правда, не установленной правовой властью, а постулируемой нормой, т.е. нормой, которая предполагается, когда субъективный смысл акта создания конституции и нормотворческих актов, осуществленных в соответствии с конституцией, истолковывается как их объективный смысл. Поскольку речь идет об основной норме правопорядка (т.е. порядка, предусматривающего акты принуждения), то описывающее эту норму высказывание, т.е. основное (правовое) высказывание (Gnuidsatz) о рассматриваемом государственном правопорядке, выглядит следующим образом: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы". В краткой форме: "Должно вести себя так, как предписывает конституция". Нормы правопорядка, общим основанием действительности которых служит эта основная норма, представляют собой (как показало проделанное выше восхождение к основной норме) не комплекс существующих рядом друг с другом действительных норм, а иерархическую структуру выше- и нижестоящих норм.

г) Основная норма как трансцендентально-логический постулат

Чтобы понять сущность основной нормы, необходимо прежде всего помнить о том, что она непосредственно соотносится с некоторой реально установленной конституцией, созданной на основании обычая или посредством законодательной деятельности и в общем и целом действенной; а опосредованно основная норма соотносится с созданным в соответствии с этой конституцией и в общем и целом действенным правопорядком. В этой соотнесенности основная норма обосновывает действительность конституции и созданного в соответствии с ней принудительного порядка. Итак, основную норму не изобретают. Она не постулируется произвольно. Другими словами, не существует выбора между различными основными нормами, когда субъективный смысл акта создания конституции и осуществленных в соответствии с этой конституцией актов истолковывается как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные правовые нормы. Только если постулируется эта основная норма, соотносящаяся с вполне определенной конституцией, т.е. если допускается, что должно вести себя в соответствии именно с этой конституцией, только в этом случае субъективный смысл вышеназванных актов можно истолковать как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные правовые нормы, а конституируемые этими нормами отношения - как правоотношения.

При этом не имеет значения содержание самой конституции или созданного на ее основе государственного правопорядка: неважно, справедливый он или нет, обеспечивает ли он состояние относительного мира в рамках конституируемого им сообщества или нет. При постулировании основной нормы не утверждается никаких ценностей, внеположных позитивному праву.

Поскольку лишь постулирование основной нормы позволяет истолковывать субъективный смысл акта создания конституции и осуществленных в соответствии с ним нормотворческих актов как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные правовые нормы, то основную норму — как ее описывает правоведение – можно назвать трансцендентально-логическим условием этого истолкования (если позволительно воспользоваться per analogiam этим понятием Кантовой теории познания). Кант спрашивает: как возможно свободное от всякой метафизики истолкование чувственно воспринимаемых фактов посредством формулируемых естествознанием законов природы? Точно так же спрашивает чистое учение о праве: как возможно, не обращаясь к метаправовым властным инстанциям (как, например, Бог или природа), истолковать субъективный смысл определенных фактических составов как систему объективно действительных правовых норм, поддающихся описанию посредством правовых высказываний? Вот эпистемологический ответ чистого учения: это возможно при условии постулирования основной нормы "Должно вести себя так, как предписывает конституция", т.е. в соответствии с субъективным смыслом акта воли, создающего конституцию, в соответствии с предписаниями создателя конституции. Функция этой основной нормы состоит в обосновании объективной действительности правопорядка, т.е. установленных актами человеческой воли норм в общем и целом действенного принудительного порядка. Иначе говоря, функция основной нормы состоит в истолковании субъективного смысла этих актов как их объективного смысла. Для обоснования действительности позитивной (т.е. установленной актом воли) нормы, предписывающей определенное поведение, применяется силлогизм. В этом силлогизме меньшую посылку образует считающаяся объективно действительной норма (точнее, суждение о такой норме), согласно которой должно исполнять приказания определенного лица, т.е. вести себя в соответствии с субъективным смыслом этих приказаний; большую посылку образует суждение о факте: это лицо приказало, что должно вести себя определенным образом; а заключением служит суждение о действительности нормы, согласно которой должно вести себя именно таким образом. Норма, действительность которой констатируется в меньшей посылке, легитимирует таким образом субъективный смысл приказания, наличие которого констатируется в большей посылке, как его объективный смысл. "Должно исполнять приказания Бога. Бог приказал исполнять приказания родителей. Следовательно, должно исполнять приказания родителей".

"Обосновывающая" норма, объективная действительность которой утверждается в меньшей посылке, есть основная норма, если ее объективная действительность не ставится более под вопрос. Она не ставится более под вопрос, если ее действительность невозможно обосновать с помощью силлогизма. А это невозможно, если суждение об установлении этой нормы актом воли некоторого лица уже не может служить большей посылкой силлогизма. Так бывает, когда лицо, чьи приказания (согласно рассматриваемой в данный момент норме) должно исполнять, считается высшей властной инстанцией; например, если это Бог. Если действительность нормы не может быть обоснована таким образом, то ее следует поместить на вершине силлогизма в качестве меньшей посылки, но при этом сама она не может стать заключением последующего силлогизма, в свою очередь обосновывающего ее действительность. Это значит, что она постулируется в качестве основной нормы. Поэтому норма "Должно исполнять приказания Бога" в своем качестве обоснования действительности нормы "Должно исполнять приказания родителей" является основной нормой. Ведь теологическая этика, считающая Бога высшей нормоустанавливающей инстанцией, не может утверждать, будто кто-то другой предписал исполнять приказания Бога. Тогда это была бы какая-то высшая по сравнению с Богом инстанция. И если бы норма "Должно исполнять приказания Бога" считалась бы установленной Богом, она не могла бы служить основанием действительности установленных Богом норм, так как сама была бы установленной Богом нормой. Теологическая этика тоже не может установить эту норму (т.е. приказать исполнять заповеди Бога), поскольку она представляет собой отрасль знания и, следовательно, не может быть нормоустанавливающей инстанцией. Таким образом, норма "Должно исполнять заповеди Бога" в своем качестве основной нормы не может быть субъективным смыслом акта воли какого-либо лица. Но если основная норма не может быть субъективным смыслом акта воли, то она может быть только содержанием акта мышления. Другими словами, если основная норма не может быть желаемой нормой, а ее констатация в меньшей посылке силлогизма логически необходима для обоснования объективной действительности, норм, то она может быть лишь мыслимой нормой.

Поскольку позитивистская наука о праве считает высшей правовой властью создателя исторически первой конституции и потому не может утверждать, что норма "Должно исполнять приказания создателя конституции" представляет собой субъективный смысл акта воли некоей инстанции, высшей по отношению к создателю конституции (например, Бога или природы), то такая наука не может обосновывать действительность этой нормы с помощью силлогизма. Позитивистское правоведение может лишь констатировать, что эта норма предполагается (в вышеописанном смысле) как основная норма при обосновании объективной действительности правовых норм и, значит, при истолковании в общем и целом действенного принудительного порядка как системы объективно действительных правовых норм. Раз эта основная норма не может быть желаемой нормой, а значит, и желаемой правоведением (т.е. специалистом по правоведению), и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней) логически необходима для обоснования объективной действительности позитивных правовых норм, она может быть только мыслимой нормой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка, когда в общем и целом действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Поскольку основная норма есть только мыслимая, но не желаемая норма, то правоведение, констатируя основную норму, вовсе не стремится взять на себя функции нормотворческой власти. Правоведение не предписывает: "Должно исполнять приказания создателя конституции". Оно остается познавательной деятельностью и в своем эпистемологическом утверждении о том, что основная норма — это условие, при котором субъективный смысл акта создания конституции и нормотворческих актов, осуществленных в соответствии с конституцией, истолковывается как их объективный смысл, как действительные нормы, - даже если смысл этих актов точно так же истолковывается и самим правоведением.

Предлагая теорию основной нормы, чистое учение вовсе не открывает новый метод правопознания. Оно лишь выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы (в основном бессознательно), когда вышеописанные факты они понимают не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковывают их субъективный смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопорядок, не возводя при этом действительность этого порядка к высшей, метаправовой норме (т.е. к норме, установленной властной инстанцией, вышестоящей по отношению к правовой власти): когда под правом они понимают исключительно позитивное право. Теория основной нормы - это лишь результат анализа тех методов, которыми издавна пользуется позитивистское правопознание.

 

д) Легитимность и эффективность

Роль основной нормы наиболее ясно обнаруживается тогда, когда конституция изменяется не конституционными средствами, а революционным путем, т.е. просто отменяется и заменяется другой; когда ставится под вопрос существование (т.е. действительность) всего непосредственно основанного на конституции правопорядка.

Как уже говорилось, сфера действительности нормы (в особенности ее временная сфера действительности) может быть ограничена, т.е. начало и конец времени ее действительности могут определяться ею самой или же более высокой нормой, регулирующей ее создание. Нормы правопорядка действительны до тех пор, пока их действительность (в соответствии с установлениями этого порядка) не кончается. Регулируя собственное создание и применение, правопорядок определяет временные рамки действительности относящихся к нему норм. Писаные конституции обычно содержат особые предписания относительно процедуры, посредством которой только и можно вносить в них изменения. Принцип, согласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка, - этот принцип есть принцип легитимности.

Этот принцип применим к государственному правопорядку лишь с чрезвычайно важным ограничением. Он неприменим в случае революции. Революция в широком смысле слова (включающем и государственный переворот) есть всякое не легитимное, т.е. не соответствующее положениям конституции, изменение этой конституции или замена ее другой. С юридической точки зрения совершенно безразлично, произошло ли это изменение правовой ситуации в результате направленного против легитимного правительства насилия или к этому привели действия самих членов правительства, было ли оно осуществлено в результате массового народного движения или небольшой группой людей. Решающее значение имеет тот факт, что действовавшая до тех пор конституция была изменена (или полностью заменена новой) некоторым образом, не предусмотренным прежней конституцией. Обычно в случае революции отменяется только старая конституция и некоторые политически важные законы. Большая часть законов, изданных при старой конституции, "сохраняет" (так принято говорить) действительность. Однако это выражение неточно. Если эти законы и при новой конституции считаются действительными, то это возможно только потому, что революционное правительство при новой конституции - явно или молчаливо - ввело их в действие. Здесь мы имеем дело не с полным пересозданием права заново, а с рецепцией одним правопорядком норм другого правопорядка; это можно сравнить с рецепцией римского права германским. Такая рецепция - тоже форма создания права. Ведь непосредственным основанием действительности норм, рецепция которых произошла при новой, установленной революционным путем конституции, больше не может быть старая, отмененная конституция, но только новая. Правда, содержание этих норм осталось прежним, но основание их действительности (и не только этих норм, а всего правопорядка) изменилось. Когда новая конституция становится действенной, то меняется основная норма, т.е. допущение, при котором акт создания конституции и акты, осуществленные в соответствии с этой конституцией, могут истолковываться как акты создания и применения правовых норм. Если, например, старая конституция имела характер абсолютной монархии, а новая - парламентской республики, то правовое высказывание, описывающее основную норму, уже не гласит: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривается старой, уже более не действенной конституцией и, значит, общими и индивидуальными нормами, созданными и применяемыми действующим в соответствии с конституцией абсолютным монархом и уполномоченными им органами". Теперь оно выглядит так: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривается новой конституцией и, значит, общими и индивидуальными нормами, созданными и применяемыми избранным в соответствии с конституцией парламентом и органами, уполномоченными этими нормами". Новая основная норма, в отличие от старой, не позволяет считать определенного индивида абсолютным монархом, но позволяет рассматривать избранный народом парламент как правовую власть. Согласно основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое на осн