Субъективное право: правомочие и полномочие

а) Право и обязанность

Правовой обязанности обычно противопоставляют правомочие как субъективное право, при этом ему отдают приоритет. В правовой сфере говорят о праве и обязанности, а не об обязанности и праве (в смысле правомочия), – в отличие от того, что принято в сфере морали, где как раз особо подчеркивается значение обязанности. При описании права правомочие настолько выдвигают на первый план, что обязанность почти совсем за ним теряется. Характерно, что в немецкой и французской терминологии понятие "правомочие" может обозначаться тем же словом, что и система норм, образующая правопорядок: "Recht", "droit". И для того, чтобы избежать отождествления этих двух понятий, приходится отличать правомочие как "субъективное право", т.е. право определенного субъекта, от правопорядка как "объективного права". Правда, в английской терминологии имеется слово "right", которое используют, когда хотят обозначить правомочие, право определенного субъекта, – в отличие от правопорядка, от объективного права, от "law".

Понимание сущности субъективного права (в смысле правомочия) затруднено тем, что этим словом обозначаются многие весьма отличающиеся друг от друга комплексы фактических обстоятельств. Так, к одному из них относится высказывание: "Индивид имеет право вести себя определенным образом". Смысл этого высказывания может заключаться лишь в указании на тот отрицательный факт, что индивиду юридически не запрещено некоторое поведение: в этом отрицательном смысле ему позволено (т.е. он свободен) предпринимать определенные действия или воздерживаться от них. Однако смысл того же высказывания может заключаться и в том, что некий другой индивид юридически обязан или даже что все другие индивиды юридически обязаны вести себя определенным образом непосредственно по отношению к определенному, управомоченному, индивиду. Поведение, составляющее непосредственную обязанность одного индивида по отношению к другому, может быть положительным или отрицательным, т.е. определенным действием или воздержанием от него. Действие заключается в том, что обязанный индивид предоставляет нечто другому индивиду. Предметом предоставления (Leistung) может быть определенная вещь или определенная услуга (вещная форма предоставления или предоставление в форме услуги). Воздержание, составляющее обязанность одного индивида по отношению к другому, может быть воздержанием обязанного индивида от определенного действия (например, обязанность не убивать другого индивида), либо оно может быть воздержанием от воспрепятствования определенному поведению другого индивида (в особенности обязанность индивида не препятствовать другому индивиду в его действиях, направленных на определенную вещь).

Если наличествует обязанность одного индивида не препятствовать определенному поведению другого индивида, то говорят о допущении одним индивидом поведения другого индивида. Таким образом, различают обязанность предоставления (Leistungspflicht) и обязанность допущения (Duldungspflicht).

Поведению, составляющему содержание обязанности одного индивида по отношению к другому (или "обязанному поведению"), соответствует определенное поведение этого другого индивида. Последний может требовать от первого поведения, составляющего содержание его обязанности по отношению к нему. В случае обязанности предоставления он принимает предоставляемые ему вещи или услуги. В случае обязанности допущения имеется следующее соотношение: поведению, составляющему содержание обязанности, соответствует поведение, которое должно быть допущено. Так, если речь идет о допущении действий, направленных на определенную вещь, то должно быть допущено пользование этой вещью; если это пищевые продукты – их потребление; наконец, даже уничтожение этой вещи.

Поведение одного индивида, соответствующее "обязанному" (verpflichtet) поведению другого индивида, обычно обозначается как содержание "права", как предмет "притязания", соответствующего этой обязанности. Поведение одного индивида, соответствующее обязанному поведению другого, в особенности требование (от другого) обязанного поведения, обозначают как осуществление (своего) права. Однако в случае обязанности воздерживаться от определенного действия, например от убийства, кражи и т.п., все же не принято говорить о праве или притязании не быть убитым, не быть обокраденным и т.п. В случае обязанности допущения поведение одного индивида, соответствующее обязанному поведению другого, обозначается как "пользование" ("Genuss") правом. В особенности о пользовании (своим) правом, говорят, когда речь идет об использовании, потреблении или уничтожении определенной вещи: эти действия должны быть допущены другими индивидами в соответствии с их обязанностью (pflichtgemäss).

Между тем эта ситуация, обозначаемая как "право" иди "притязание" одного индивида, есть не что иное, как обязанность другого или других. И если в этом случае говорят о некоем субъективном праве или притязании одного индивида, как если бы это право или притязание было чем-то отличным от обязанности другого или других, то тем самым создается видимость двух юридически релевантных ситуаций там, где реально наличествует лишь одна. Последняя исчерпывающе описывается указанием на правовую обязанность индивида (или индивидов) вести себя определенным образом по отношению к другому индивиду. То, что индивид обязан вести себя определенным образом, означает, что в случае противоположного поведения должна последовать санкция; его обязанность есть норма, которая предписывает это поведение, связывая противоположное поведение с санкцией. Если один индивид обязан предоставить нечто определенное другому, то содержание обязанности заключается именно в "предоставлении", которое другому предстоит принять: другому можно предоставить лишь то, что он принимает. Если же один индивид обязан допускать определенное поведение другого индивида, то содержание обязанности заключается именно в допущении этого поведения. Это значит: соответствующее обязанному поведению поведение того индивида, по отношению к которому существует обязанность, уже "соопределено" в по, ведении, образующем содержание обязанности. И если соотношение (Beziehung) между индивидом, по отношению к которому другой индивид обязан вести себя определенным об разом, и этим другим индивидом обозначить как "право", то это право есть лишь отражение этой обязанности.

Необходимо принимать во внимание, что в этом соотношении "субъектом" является только обязанный, т.е. тот индивид, который своим поведением может нарушить или исполнить обязанность; управомоченный индивид, т.е. тот, к которому такое поведение должно быть "обращено", есть лишь объект поведения, составляющего содержание обязанности. Таким образом, понятие субъективного права, которое есть всего лишь отражение правовой обязанности – т.е. понятие "отраженного права" (Reflexrecht) – вероятно, может (в качестве вспомогательного понятия) облегчить изложение правовой ситуации (Sachverhalt); однако с точки зрения научно строгого описания правовой ситуации это понятие избыточно. Это видно уже из того, что отнюдь не всегда при наличии правовой обязанности вводится также и понятие "отраженного" субъективного права. Если обязанное поведение одного индивида не соотносится непосредственно с конкретным другим индивидом, т.е. если оно не должно быть обращено на конкретного другого, ко предписывается в отношении правового сообщества в цепом, то и в таких случаях иногда говорят о "праве сообщества" (в особенности государства) на это поведение обязанного индивида (например, в случае воинской обязанности). Но так поступают далеко не всегда: во многих подобных случаях удовлетворяются тем, что устанавливают правовую обязанность, не вводя соответствующего ей отраженного права. Именно так обстоит дело с нормами, которые под угрозой наказания предписывают людям определенное поведение по отношению к некоторым животным, растениям и предметам, т.е. когда правом запрещено убивать (вообще или в определенные периоды) некоторых животных, или рвать некоторые цветы, или рубить некоторые деревья, или разрушать некоторые исторически ценные здания или памятники. Это обязанности, которые (опосредованно) существуют по отношению к заинтересованному в этих объектах правовому сообществу. Однако при этом не вводятся отраженные права животных, растений и предметов, по отношению к которым эти обязанности существуют непосредственно. Аргумент, согласно которому охраняемые правопорядком животные, растения и предметы не являются субъектами отраженных прав потому, что эти объекты – не "лица" ("Personen"), неверен. Дело в том, что термин "лицо" означает, как мы увидим, то же самое, что термин "правовой субъект"; и если субъект отраженного права – человек, по отношению к которому должно иметь место определенное поведение обязанного индивида, то животные, растения и предметы, по отношению к которым люди обязаны вести себя определенным образом, являются субъектами права на это поведение в том же самом смысле, в котором кредитор является субъектом права, состоящего в обязанности, которую имеет по отношению к нему должник. Однако, как уже отмечалось, если один человек обязан вести себя определенным образом по отношению к другому человеку, то "субъектом" является лишь первый, но не второй; а именно – субъектом обязанности. Поскольку отраженное право тождественно правовой обязанности, то индивид, по отношению к которому существует обязанность, не может считаться в правовом отношении "субъектом", так как он не есть субъект этой обязанности. Человек, по отношению к которому должно иметь место обязанное поведение, есть лишь объект этого поведения, – точно в той же мере, что и животное, растение или предмет, по отношению к которым люди обязаны вести себя определенным образом. Несостоятелен и аргумент, согласно которому животные, растения или предметы не являются субъектами права потому, что они не могут выдвинуть "притязание", которое соответствовало бы обязанности. Ведь для наличия отраженного права неважно, выдвигается пи притязание на обязанное поведение. Тот факт, что притязание по какой-либо причине не выдвигается или не может быть выдвинуто, ничего не меняет в правовом положении. "Притязание" может стать юридически релевантным (т.е. приобрести значение правового акта) лишь в том случае, если выполнение соответствующей обязанности может быть обеспечено исковым путем. Но тогда имеет место совсем не та ситуация, что в случае "чистого" (bloss) отраженного права. О ней речь пойдет позже. Во всяком случае, отраженное право не может существовать без соответствующей ему правовой обязанности. Только если один индивид юридически обязан вести себя определенным образом по отношению к другому, то этот второй индивид имеет по отношению к первому "право" на это его поведение. Итак, отраженное право одного состоит только лишь в обязанности другого.

Традиционное воззрение, согласно которому (субъективное) право составляет отличный от обязанности предмет правопознания и ему даже принадлежит приоритет по сравнению с обязанностью, вероятно, коренится, в естественно-правовом учении. Это учение исходит из постулата о естественных, врожденных человеку правах, которые существуют до любого позитивного правопорядка; главную роль среди них играет субъективное право индивидуальной собственности. Функция позитивного правопорядка, прекращающего естественное состояние, — т.е. функция государства — состоит, согласно этому воззрению, в том, чтобы гарантировать естественные права посредством установления соответствующих обязанностей. Но это воззрение повлияло и на сторонников исторической школы права, которые не только основали правовой позитивизм XIX столетия, но и решающим образом повлияли на формирование самого понятия "общая теория права". Так, у Дернбурга читаем: "С исторической точки зрения, права в субъективном смысле существовали задолго до того, как сформировался самодовлеющий (selbstbewusst) государственный порядок. Эти права основывались на личностном начале (Personlichkeit) индивидов и на том признании, которого они оказывались в состоянии добиться для своей личности (Person) и своего имущества. И лишь путем абстрагирования, исходя из наличных субъективных прав, постепенно удалось вывести понятие правопорядка. Следовательно, воззрение, согласно которому права в субъективном смысле суть всего лишь дериваты (Ausflüsse) права в объективном смысле, неисторично и неверно"[21]. Но если отвергнуть допущение о существовании естественных прав и принимать во внимание лишь права, установленные позитивным правопорядком, становится очевидным, что субъективное право (в рассматриваемом смысле) предполагает соответствующую правовую обязанность, более того оно и есть эта правовая обязанность.

 

б) Права по отношению к лицам и вещные права

Под влиянием римской юриспруденции принято различать право на вещь (jus in rem) и право по отношению к лицу (jus in personam). Это различие вводит в заблуждение. Право на вещь это тоже право по отношению к лицам. Когда для того, чтобы сохранить различение между вещным правом (Sachenrecht) и правом по отношению к лицам (Реrsonenrecht)[22], первое определяют как право индивида распоряжаться определенной вещью по своему усмотрению, то не замечают, что это право заключается лишь в том, что другие индивиды юридически обязаны допускать такое поведение, т.е. не препятствовать ему; следовательно, jus in rem есть лишь разновидность jus in personam. Первостепенное значение здесь имеет отношение между людьми, которое и в случае так называемого вещного права состоит в обязанности вести себя определенным образом по отношению к определенному другому человеку. Отношение к вещи имеет второстепенное значение, так как оно служит лишь детализации первостепенного отношения. Тут речь идет о поведении некоего индивида по отношению к определенной вещи, т.е. о том состоянии, допускать которое есть обязанность всех остальных индивидов по отношению к нему.

Субъективное вещное право par excellence, для обоснования которого и потребовалось рассматриваемое различение, есть право собственности. Традиционной юриспруденцией оно определяется как исключительное господство лица над вещью и тем самым отграничивается от прав требования, обосновывающих только правовые отношения между лицами. Это очень важное для систематики гражданского права различение имеет явно идеологический характер.

Поскольку право как социальный порядок регулирует поведение людей в их непосредственных или опосредованных отношениях к другим людям (ср. §5 и §6), то и собственность юридически может заключаться лишь в определенном отношении одного человека к другим людям, а именно в обязанности последних не препятствовать первому в его распоряжении определенной вещью. То, что обозначается как неограниченное господство лица над вещью, есть предусмотренное правопорядком исключение всех остальных из распоряжения этой вещью. "Господство" одного юридически есть лишь отражение исключения других. Здесь речь идет об отношении между этим "одним" и этими "другими", стало быть, о том, что в обычной терминологии называется отношением между лицами, и лишь во вторую очередь – об отношении к вещи, а именно об отношении "других" к вещи, которое опосредует их отношение к этому "одному". И если тем не менее правоведы придерживаются традиционного определения собственности как исключительного господства лица над вещью и при этом игнорируют отношение, более существенное для права, то это происходит, очевидно, потому, что определение собственности как отношения между лицом и вещью скрывает ее решающую социально-экономическую функцию. Ту функцию, которую – в той мере, в какой речь идет о собственности на средства производства, –социалистическая теория (здесь не место решать, справедливо или нет) считает "эксплуатацией", ту функцию, которая, во всяком случае, состоит именно в отношении собственника ко всем остальным лицам, которые исключены из распоряжения его вещью (не имеют к ней доступа), которых объективное право обязывает уважать исключительное право собственника распоряжаться вещью. И только этому традиционное правоведение сопротивляется самым решительным образом: признанию того факта, что субъективное право (т.е. правомочие) одного есть лишь отражение правовой обязанности других, т.е. это правоведение – по чисто идеологическим причинам – считает необходимым подчеркивать первичный характер правомочия.

Обе эти ситуации, характеризуемые традиционной юриспруденцией как отношения по типу jus in personam и jus in rem, правильнее было бы различать как относительные и абсолютные отраженные права: в этом случае мы избежали бы всякой идеологической тенденции. Вести себя определенным образом по отношению к определенному индивиду может быть обязанностью определенного индивида; таков, например, случай отношений между должником и кредитором, поскольку здесь лишь должник обязан исполнить определенное обязательство по отношению к кредитору, и поэтому лишь кредитор имеет отраженное право на это исполнение. Как обязанность должника, так и отраженное право кредитора существуют только применительно к определенному индивиду, и в этом смысле речь идет лишь об относительном праве. Если же поведение направлено на какую-то определенную вещь, то определенное поведение по отношению к определенному индивиду может быть обязанностью всех остальных индивидов. Таков случай права собственности; здесь все остальные обязаны не препятствовать определенному человеку распоряжаться определенной вещью. Отраженное право, которое заключается в обязанности этих остальных, направлено против всех остальных и в этом смысле оно есть абсолютное право. Терминологически различение между относительными и абсолютными отраженными правами не очень удачно, поскольку и так называемые "абсолютные" права относительны: ведь они состоят в отношении многих к одному. Отраженное право собственности не есть в прямом смысле абсолютное право; оно есть отражение множества обязанностей неопределенного числа индивидов по отношению к одному и тому же индивиду в связи с одной и той же вещью, в отличие от права требования, которое есть отражение лишь одной обязанности одного определенного индивида по отношению к другому определенному индивиду. Однако второстепенное отношение к определенной вещи ни в коем случае не ограничивается так называемыми вещными правами, оно может присутствовать и в так называемых правах требования (правах по отношению к лицам). Так бывает в случае, если должник обязан предоставить кредитору некий вполне определенный предмет, например, когда по договору купли-продажи кто-то обязан передать другому в собственность вполне определенное движимое или недвижимое имущество. В этом случае право кредитора отличается от вещного права тем, что его правомочию соответствует обязанность лишь одного определенного индивида.

В этом разделе принималось во внимание только отраженное право. В традиционной теории оно играет решающую роль, несмотря на то, что это "право" одного индивида есть не что иное, как обязанность одного или всех других вести себя определенным образом по отношению к этому индивиду. Но если право собственности характеризуется как правовая власть собственника исключать всех остальных из распоряжения определенной вещью, то речь уже идет не просто об отраженном праве. Эту впасть индивид имеет, лишь если правопорядок уполномочивает его прибегать к иску в случае нарушения обязанности не препятствовать ему в распоряжении определенной вещью. О субъективном праве в этом смысле речь пойдет позже.

 

в) Субъективное право как юридически защищенный интерес

Часто встречающееся в традиционной юриспруденции определение субъективного права как юридически защищенного интереса относится к тому субъективному праву одного индивида, которое на самом деле есть лишь отражение правовой обязанности другого. В этом определении особенно отчетливо проявляется характерный для традиционной юриспруденции дуализм, противопоставляющий право в субъективном смысле праву в объективном смысле. Этот дуализм заключает в себе неразрешимое противоречие. Если право в объективном смысле есть норма или система норм, нормативный порядок, а право в субъективном смысле есть нечто совершенно от него отличное, а именно интерес, то объективное и субъективное Право не могут быть подчиненными понятиями по отношению к одному родовому понятию. И это противоречие нельзя устранить, признав, что между объективным и субъективным правом существует связь, определив субъективное право как защищаемый объективным правом интерес. Однако если рассматривать право как норму или систему норм, то субъективное право не может быть неким (защищенным посредством права) интересом, но лишь защитой этого интереса, существующей в самом объективном праве. Эта защита состоит в том, что правопорядок связывает с нарушением этого интереса санкцию, иначе говоря, устанавливает правовую обязанность не нарушать этот интерес. Например, правовая обязанность должника – вернуть кредитору полученную от него ссуду. Право кредитора –согласно теории интересов – есть его защищенный посредством правовой обязанности должника интерес в возврате ссуды. Но его право – как отраженное право – есть не что иное, как эта правовая обязанность должника.

С точки зрения теории интересов, признание отраженного права кажется невозможным в случае, если действие, которое один индивид обязан совершить по отношению к другому, заключается в причинении зла этому другому. Именно это происходит, если такое действие имеет характер предусмотренной правопорядком санкции, а назначение и исполнение санкции в конкретных случаях сделалось содержанием должностной обязанности правоприменительных органов. Как правило, никто не имеет интереса, состоящего в претерпевании зла. Ясно, что если такого рода обязанностью и защищается некий интерес, то он не может быть интересом того индивида, против которого направлена санкция. Так, в приведенном выше примере не может быть речи об интересе и, следовательно, праве должника; правовой обязанностью должника вернуть кредитору ссуду защищается интерес и, следовательно, право кредитора. В случае уголовной санкции обязанностью правоприменительных органов наказать преступника не может защищаться интерес и, следовательно, право самого этого преступника. И если все же как это иногда случается такого рода право признают, т.е. говорят, что преступник имеет право быть наказанным, имеет притязание на предусмотренное правопорядком наказание, на исполнение обязанности наказать его, то это утверждение основывается на следующем: интерес сообщества, состоящий в том, чтобы реакцией на правонарушение была санкция, истолковывается как интерес самого правонарушителя, – как его "правильно понятый" интерес. И все же этот интерес сообщества или, точнее, защиту этого интереса посредством должностной обязанности правоприменительных органов обычно не называют субъективным (отраженным) правом; здесь следует вспомнить, что традиционная терминология не для каждой правовой обязанности указывает на соответствующее отраженное право.

 

г) Субъективное право как правовая власть

В традиционной юриспруденции теории интересов противостоит так называемая волевая теория: по этой теории, субъективное право есть власть, которой правопорядок наделяет волю. Однако здесь определяется не тот предмет, к которому относится теория интересов, а полномочие, т.е. правовая власть, которой правопорядок наделяет индивида. Она наличествует в том случае, если в число условий конституирующей правовую обязанность санкции входит заявление (Aktion) – как правило — того индивида, по отношению к которому существует эта обязанность. Цель заявления – исполнение этой санкции; заявление имеет форму иска, адресованного правоприменительному органу. И этот орган может применить подходящую общую норму, т.е. установить индивидуальную норму, связывающую с конкретным (установленным этим органом) составом правонарушения конкретное правовое последствие, – только в том случае, если уполномоченный на это индивид (истец) делает с этой целью заявление, которое и дает ход производству в правоприменительном органе, в частности судопроизводству. И в этом случае право, т.е. общая норма, которая должна быть применена правовым органом, находится в распоряжении определенного индивида, как правило того, по отношению к которому некий другой индивид обязан вести себя определенным образом; в этом смысле право (объективное право) и на самом деле является "его" правом. И если при описании этой ситуации мы употребим вспомогательное понятие "отраженное право", то сможем сказать так: здесь правомочие (которое есть лишь отражение правовой обязанности) снабжено правовой властью (управомоченного) осуществлять это отраженное право, т.е. прибегать к иску (для применения санкции) в случае неисполнения обязанности, отражением которой является это право.

Такая ситуация не описывается полностью указанием на обязанность одного индивида вести себя определенным образом по отношению к другому. Ведь ее существенный элемент – предоставленная последнему правопорядком правовая власть прибегать к иску в случае неисполнения первым его обязанности. Только эта правовая власть, используемая в случае неисполнения правовой обязанности, есть фактор, отличный от самой этой обязанности; только при использовании этой правовой власти индивид становится "субъектом" некоего права, отличного от правовой обязанности. Только если правопорядок предоставляет такого рода правовую впасть, наличествует некое отличное от правовой обязанности право в субъективном смысле, субъективное право в техническом смысле слова, которое есть правовая власть, предоставленная для того, чтобы обеспечить исполнение (нарушенной) правовой обязанности. Осуществление (Ausübung) этой правовой власти есть осуществление права в собственном смысле слова. Это осуществление права еще не "соопределено" в поведении, образующем содержание обязанности, в случае неисполнения которой используется (осуществляется) эта правовая впасть. Однако, как уже отмечалось, в традиционной терминологии "осуществлением права" называется и другое поведение того индивида, по отношению к которому существует правовая обязанность, а именно поведение, соответствующее обязанному поведению и уже "соопределенное" в нем. Это осуществление отраженного права.

Согласно традиционной теории, в каждом субъективном праве индивида содержится "притязание" на поведение другого индивида, а именно на поведение, составляющее обязанность последнего по отношению к первому, другими словами на поведение, образующее содержание правовой обязанности, тождественной отраженному праву. Однако "притязание" в юридически релевантном смысле выдвигается лишь при использовании правовой власти, которой должно быть снабжено отраженное право, чтобы стать субъективным правом в техническом смысле. Если индивид, по отношению к которому другой индивид обязан вести себя определенным образом, не обладает правовой властью прибегать к иску в случае неисполнения этой обязанности, то акт, посредством которого он добивается исполнения этой обязанности, не имеет никакого специфически правового следствия (Rechtswirkung), этот акт – конечно, если он не запрещен правом, – юридически иррелевантен. А поэтому "притязание" или юридически действенный (wirksam) акт наличествует лишь там, где имеется субъективное право в техническом смысле, т.е. правовая впасть индивида прибегать к иску в случае неисполнения существующей по отношению к нему обязанности.

Это субъективное право — в том же смысле, что и правовая обязанность — не противостоит объективному праву как нечто независимое от него. Субъективное право, как и правовая обязанность, есть правовая норма, — предоставляющая специфическую правовую впасть, уполномочивающая определенного индивида правовая норма. То, что этот индивид "обладает" субъективным правом, т.е. определенной правовой властью, означает лишь следующее: некая правовая норма делает определенное в ней поведение этого индивида условием определенных последствий. И когда традиционная теория характеризует субъективное право как впасть, которой правопорядок наделяет волю, то она имеет в виду правовую власть, используемую в судебном иске. Но обычно под субъективным правом понимают не одну только эту правовую власть, а правовую впасть в сочетании с отраженным правом, т.е. с той обязанностью, при неисполнении которой применяется эта правовая власть, другими словами – отраженное право, снабженное этой правовой властью. Основное внимание при этом уделяется отраженному праву. Однако, как уже было показано, сущность того субъективного права, которое есть нечто большее, чем только отражение правовой обязанности, состоит в том, что некая норма наделяет индивида правовой властью прибегать к иску при неисполнении правовой обязанности. Мы будем иметь в виду эту норму, когда в дальнейшем (следуя традиционной терминологии) будем говорить о субъективном праве в техническом смысле как о предоставленной индивиду правовой власти.

Установление таких субъективных прав в техническом смысле не является, в отличие от установления правовых обязанностей, существенной функцией объективного права. Здесь мы имеем депо с возможной, но отнюдь не необходимой содержательной конструкцией объективного права, с особой юридической техникой, которой может, но отнюдь не обязательно должно пользоваться право. Это специфическая техника капиталистического правопорядка, поскольку он гарантирует существование института частной собственности и поэтому с особенным вниманием относится к индивидуальному интересу. Впрочем, эта техника преобладает отнюдь не во всех частях капиталистического правопорядка: она получила полное развитие лишь в области так называемого частного права и в некоторых отраслях административного права. А уже современное уголовное право не пользуется этой техникой, либо обращается к ней лишь в виде исключения. Не только в случае умышленного убийства, т.е. если индивид, по отношению к которому имеет место запрещенное уголовным правом поведение, перестал существовать и уже не может предъявить иск, но также и в большинстве других случаев запрещенного уголовным правом поведения место потерпевшего заступает государственный орган, в качестве обвинителя ex officio дающий ход производству, которое ведет к исполнению санкции. Следовательно, сущность субъективного права (в специфически техническом смысле этого слова), характерного для "частноправовой" области, состоит в следующем: правопорядок наделяет индивида (не квалифицируемого как "орган" сообщества, но называемого в традиционной теории "частным лицом") – обычно того индивида, по отношению к которому другой обязан вести себя определенным образом, правовой властью прибегать к иску в случае неисполнения этой обязанности, т.е. давать ход производству, ведущему к судебному решению, которое устанавливает конкретную санкцию как реакцию на нарушение обязанности.

Как и в случае с субъектом обязанности, субъектом права в техническом смысле может быть не только один индивид: субъектом одного и того же права могут быть двое или несколько индивидов. Двое или несколько индивидов являются субъектом права в техническом смысле, если содержание тождественной отраженному праву обязанности — поведение по отношению к двоим или нескольким индивидам и если правовая впасть прибегать к иску при неисполнении этой обязанности может быть использована тем или иным из этих индивидов (т.е. альтернативно), либо только в совместном действии всех этих индивидов (т.е. кооперативно).

Эта предоставленная индивиду правовая впасть обычно включает и полномочие обжаловать неблагоприятное для него судебное решение (в порядке так называемого производства по жалобе) на том основании, что оно не соответствует праву; этот акт Дает ход производству, которое может привести к отмене обжалуемого решения и к его замене другим. Такая правовая впасть предоставлена не только индивиду, по отношению к которому (как он утверждает) существует обязанность, но также и субъекту (утверждаемой таким образом) правовой обязанности. Согласно положениям, принятым в современных судебных системах, не только истец, но и ответчик может обжаловать неблагоприятное для него судебное решение. Однако в этом последнем случае такая правовая впасть используется не для того, чтобы обеспечить исполнение правовой обязанности, но, напротив, чтобы помешать исполнению (утверждаемой) обязанности, которая, по мнению ответчика, не существует или существует не в том размере, что утверждает истец. Так как здесь правовая впасть не связана с отраженным правом, то в этом случае не принято говорить и о субъективном праве.

Согласно современному административному праву, аналогичная правовая власть принадлежит и индивиду, ставшему адресатом административного распоряжения, т.е. установленной административным органом индивидуальной нормы, предписывающей ему определенное поведение. Если этот индивид полагает, что соответствующая норма не обоснована юридически, он уполномочен принести жалобу на это административное распоряжение и тем самым дать ход производству, которое может привести к установлению другой индивидуальной нормы, отменяющей или изменяющей первую. В этом случае тоже не принято говорить о субъективном праве.

 

д) Субъективное право как положительное (официальное) позволение

Смысл высказывания "Индивид имеет право вести себя определенным образом, в частности заниматься определенным видом деятельности" не обязательно сводится к тому, что эта деятельность не запрещена индивиду юридически, или что другие обязаны не препятствовать этой деятельности, или что управомоченный заниматься этим видом деятельности индивид обладает правовой властью в случае нарушения соответствующей обязанности дать ход производству, ведущему к применению санкции. Ситуация, обозначаемая термином "правомочие" или "субъективное право", может заключаться и в. том, что правопорядок связывает определенную деятельность, например занятие определенным промыслом, с условием позволения, называемого "концессией" или "лицензией". Это позволение предоставляется определенным органом сообщества ("органом власти"), либо при соблюдении предусмотренных правопорядком предварительных условий, либо по свободному усмотрению компетентного органа. Занятие этим видом деятельности без официального позволения запрещено, т.е. составляет условие применения санкции. Это позволение заключается не в чисто отрицательном факте незапрещенности, но в положительном акте органа сообщества. Такое позволение играет важную роль в современном административном праве. Правомочие, основанное на таком положительном, официальном (т.е. предоставленном органом сообщества) позволении, не есть отраженное право; оно не есть функция некоей соответствующей ему обязанности; оно включает в себя правовую власть в той мере, в какой с ним связано полномочие заключать некоторые сделки, например продавать (на основании полученной от органа власти лицензии или концессии) алкогольные напитки или лекарства, содержащие ядовитые вещества.

 

Е) Политические права

Особую категорию составляют так называемые "политические" права. Их принято определять как право (Befugnis) влиять на формирование "государственной воли", а это значит: прямо или косвенно участвовать в создании правопорядка, в котором ведь и выражается "государственная воля". Однако при этом имеется в виду (как это большей частью происходит, когда правопорядок персони<