ЛЕКЦИЯ 1. Проблема правопонимания в истории человеческой мысли

Природа правового знания. Наука и идеология. Понятие типа правопонимания. Основные типы правопонимания: этатистский, естественно-правовой и социологический. Проблема правопонимания в ретроспективе западной правовой мысли. На пути к интегральному правопониманию.

Природа правового знания. [2] Для того, чтобы правоведение можно было рассматривать как науку, необходимо опираться на достоверное знание, понимающее и объясняющее [3] суть правовой реальности. Только в этом случае возможно наиболее эффективное использование всего потенциала права. Ведь от того, истинные или ложные представления о праве и его возможностях складываются в обществе, зависит не только правовая политика, но и сам порядок отношений, облегчающий или, наоборот, затрудняющий возможность облечь социальную энергию в правовые формы. Что представляет собой право? Является ли оно установлением государства, творческим актом суда, природным свойством человека или индивидуальным психическим явлением? Где искать право? Эти вопросы значимы не только для ученого-теоретика, но и для законодателя, судьи, адвоката, истца и потерпевшего…

Таким образом, определение сути феномена права является важной теоретической задачей, имеющей практическое значение. Однако до сих пор в науке нет единого представления о природе права, и это обстоятельство заставляет подчас усомниться в самой возможности получения достоверного юридического знания. С чем связано такое положение вещей? Имеется несколько серьезных причин для существования теоретико-правового плюрализма. Они имеют как субъективный, так и объективный характер.

1. Социокультурные различия общественных систем. Различия в образах права, представленных в науке, в значительной степени обусловливаются разными социокультурными условиями формирования и функционирования национальных правовых систем. Эти особенности проявляются и на уровне правосознания общества, и в способах и типах нормативной регуляции общественных отношений, и в специфике правоприменительной практики. Наиболее ярко они отражаются в правопонимании «Востока» и «Запада». [4]

Следует особо подчеркнуть, что только в западной цивилизации [5] право является основной социальной ценностью. И этому есть соответствующее объяснение. Социально-экономические, политические и духовные условия формирования древнегреческого полиса – колыбели западной цивилизации – способствовали зарождению античного «либерализма». Человек при этом понимался как самостоятельный индивидуум, наделенный разумом, свободой выбора и способностью определять свою судьбу. Поэтому он жил для самого себя, а не для того, чтобы служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Это и означало появление индивидуализма. «Политическим последствием этого индивидуализма была независимость полисного сообщества, граждане которого в силу закона совместно обладали политическими и юридическими правами. Следовательно, принцип законности (здесь – то же, что и принцип права - А.П.) стал центральным для данного типа социальной организации».[6] Экономической основой такого общества, формировавшегося в течение веков, является частная собственность, которая наиболее эффективно способна развиваться в условиях свободного рынка; политической основой – демократия (политический рынок); идеологической основой – духовный плюрализм (рынок в сфере духа). Именно потому право и является первоосновой индивидуалистического общества, что без него индивид не может отстоять, утвердить и преумножить свою собственность, как материальную, так и духовную. Право при этом понимается не только как закон, а гораздо шире – как естественные права и свободы человека, распространяющиеся как на сферу частной, так и публичное его жизни.

Иным путем развивались цивилизации на востоке. В этих обществах индивидуализм не имел ни духовной, ни экономической, ни политической почвы для своего развития и практически отсутствовал. Каждый член общества воспринимал себя не как хозяина жизни, обладающего в этой связи неотъемлемыми правами, а, скорее, работником, призванным исполнить свою религиозно-нравственную обязанность – следовать высшей (божественной) воле. Такие общества, которые в науке часто именуют коллективистскими и традиционными, связаны общей религиозной идеологией, обычаями и традициями, исходя из которой формируются и решаются стоящие перед обществом задачи. Право (закон государства) здесь получает значение не основного, а вспомогательного принципа; на первое место выдвигается религиозная мораль, связывающая человека обязанностями, а также традиции, обычаи, ритуалы. Образ права в традиционных обществах получает значение, кардинально отличное от его значения на Западе. Оно понимается больше как средство на случай крайней необходимости, чем основание нормальной повседневной жизни. Во всяком случае, по отношению к индивидууму право в таком обществе лишено всякого ореола «святости».

Сам факт существования т.н. «правоцентристских» (западных) и «этикоцентристских» (восточных) цивилизаций не дает оснований для их оценки ни как как «прогрессивных», ни как «отсталых», так как, опять-таки, для этого отсутствуют универсальные критерии. Поэтому современная наука должна исходить из цивилизационного плюрализма, т.е. признавать не только наличие нескольких цивилизаций, но и их принципиальную разность.[7]

2. Эпистемологический анархизм. Для постоянной теоретической борьбы за правопонимание имеются причины и гносеологического порядка. Дело в том, что право представляет сложный объект для познания. Право многопланово и, начиная изучение права с какого-то отдельного звена, очень трудно используя понятийную логику охватить его целиком. Давно замечено, что логические понятия, рассмотренные как система доказательств, в своих истоках опираются на недоказуемые постулаты, и в силу этого все логические построения оказываются построенными на металогических основаниях. Очень часто эти постулаты получают вольно или невольно идеологический характер.

Наука и идеология. Что в данном случае понимается под идеологией? Нечто, отличное от беспристрастного объективного знания.

Понятие идеологии трактуется в общественных науках неоднозначно. Идеологии пытались придать и научный статус, отождествить с точным знанием, и, наоборот, представить ее ложным сознанием, фальсификацией действительности. Поэтому для того, чтобы можно было использовать этот термин, необходимо, по выражению французского политолога Ж.-М. Денкэна, «вытряхнуть из него яд» и заключить его в ясные и недвусмысленные границы по отношению к праву. Идеология не может быть объективным знанием о природе права, так тогда она не отличалась бы от правовой онтологии, т.е. от знания того, что есть право по своей природе (в своем эйдосе). Смысл существования идеологии в другом. Как верно подметил тот же Денкэн, идеологии являются объяснениями мира, и в этом заключается их основная функция, в определенном смысле отделяющая их от науки. Французский политолог объясняет это в экзистенциалистском ключе, который с некоторыми оговорками может быть принят и использован: «Люди рождаются в уже созданном естественном и общественном мире, - пишет Ж.М. Денкэн. – Этот мир им не подчиняется. Напротив, он сопротивляется их желаниям и их воле. Он потенциально опасен. Но вместе с тем он безразличен к человеку. Угроза порождает страх. Безразличие вызывает нарциссистскую рану: каждый индивид считает себя целью мира и страдает от того, что этот мир не заботится о нем. Это двойственное явление порождает два типа поведения. Первый тип благодаря объективному познанию дает возможность эффективно действовать: ботаник, например, учится различать съедобные растения и использовать их в терапевтических целях. Второй тип предполагает противоположный смысл: благодаря ему человек кончает со своим одиночеством метафизическим и вступает в диалог с невидимыми силами, которые правят его судьбой. Для современной мысли обе эти позиции глубоко различаются. Первая позиция есть рациональная позиция, с которой связано рождение научного знания. Вторая – иррациональная позиция, ибо претендует достичь целей, которые по своей природе недоступны человеку. Тем не менее, …обе позиции имеют одну общую цель. В обоих случаях речь идет о том, чтобы понять вещи и придать им смысл, найти средства для воздействия на них».[8] Таким образом рождается миф, который имеет даже свою «имплицитную рациональность», так как давая объяснение злу, он позволяет в какой-то степени его обуздывать. И все же идеология противоположна науке. Идеология имеет нормативный характер: она ставит вопрос о добре и зле, и поэтому даже внешне объективные ее анализы «скрыто ориентированы ценностями», в то время как наука по своей природе ненормативна. Наука допускает возможность действовать, но опосредованно. Часто проходили века между научным открытием и его практическим применением. Идеология же предназначена только для непосредственного действия. Будучи нормативной, идеология предлагает идеал, который нужно реализовать. Далекая от того, чтобы быть только чистым знанием, идеология создает только такие идеи и ценности, которые могут приказать перейти к действиям. Поэтому «идеология есть лозунг сроочной и тотальной мобилизации». Вывод Денкэна неутешителен для идеологии – она есть ложное знание, противоположное истинной науке.[9] Представляется, что этот вывод излишне категоричен. Идеология, действительно не является наукой, но она и необязательно является ложным знанием. В конечном счете, все зависит от того, о какой идеологии идет речь, насколько она «встроена» в систему онтологического правового знания и насколько соответствует практической философии права. (См. ниже).

Итак,идеология представляет собой разновидность ценностного знания, т.е. знания, основанного на ценностных предпочтениях. Позитивная ценность – это то, что эмоционально - интеллектуально воспринимается человеком как значимое для него, т.е. желаемое, должное, сопричастное добру. Сам факт ценности чего-либо не доказывается, а переживается. Иными словами, в основании ценности отсутствуют рациональные (логические) доказательства. Например, красота является ценностью, но рационально обосновать, что является красотой и почему она значима для человека - невозможно. Свобода также является ценностью, но доказать это с помощью логических силлогизмов нельзя и т.д. Право само является ценностным явлением, и из этого возникает теоретический соблазн все право свести к определенным ценностям (равенства, свободы, прав человека, общего блага, справедливости и т.д.). В науке представлены и противоположные варианты, стремящиеся полностью исключить право из сферы ценностей, обосновав его не органически, как многоединство (включающее и ценностный аспект), а механистически, как совокупность каких-либо однородных элементов – норм долженствования (нормативизм) или законов, установленных государством (этатизм).

Отождествление права с какими-либо конкретными ценностями выводит правоведение из области науки, т.к. такое теоретическое обоснование права получает идеологический характер, т.е. оказывается основанным на определенных (коллективных или индивидуальных) ценностных предпочтениях. В разных обществах, как это было показано выше, имеются различные системы ценностей, и право невозможно вписать в одну единственную, выбранную с учетом приоритета определенных цивилизационных критериев. Например, право нельзя отождествить с правами человека, т.к. права человека не являются универсальной ценностью и тем более, никакое право не исчерпываются ими. Но право невозможно свести и к правам коллективным, а тем более – к обязанностям или приказам власти. Поэтому, если право по своей природе всегда имеет ценностный аспект, то теоретическое обоснование права не может быть построено на предпочтении какой-либо конкретной ценности, т.к. это означало бы не создание научной теории, а формулирование определенной идеологии.

Но и при теоретическом отрицании (или игнорировании) связи права с ценностями избавиться от идеологических постулатов не так то просто. Например, разновидностью волюнтаристского правопонимания является марксистская теория права как выражения воли господствующего класса. Ложность этой теории заключается не в том, что право не может выражать волю господствующего класса, – определенные разновидности права при определенных условиях вполне могут быть таковыми. Но такие специфические условия проявления права выдаются за их сущность только тогда, когда им придается определяющее теоретико- ценностное значение. [10]

Идеология зачастую проявляет себя как форма социально-группового, коллективного самосознания, функциями которого являются, в том числе, осознание внутригрупповой идентичности, противопоставляемой субъектности других групп (сословий, классов, обществ). В сфере группового сознания определены границымежду теми, кто «мы» и «они», «свой» и «чужой», «друг» и «враг» и т.д. Это и есть идеологические границы и связи, потому что они, во-первых, устанавливаются на основе групповых интересов и коллективных психологических переживаний, во вторых, являются основой приобретения индивидом социального статуса, в-третьих, расставляют «стрелки и указатели» в области социального поведения, определяют движение массы человеческих действий (взаимодействий, содействий, противодействий).[11] «Кто не «свой» и не «чужой», не «друг» и не «враг», не «полезен» и не «вреден», тот в плоскости определенных общественных отношений выступает как случайный персонаж, неинтересный маргинал. Идеологии зарождаются в группах и сфере их взаимоотношений; серьезные и крупные идеологии связаны с существованием сословий, классов, развертыванием общественных движений, конфликтов и борьбы».[12]

Научное знание предполагает отделение идеологии от правовой онтологии (т.е. от теории, определяющей, что есть право), но, с другой стороны, необходимо сознательно культивировать и обосновывать определенную правовую идеологию в правовой теории тогда, когда речь идет о правовых идеалах (о том, каким должно быть право в тех или иных социокультурных координатах). Научные методы для этой цели не годятся, и на помощь следует призвать философию, которая, в идеале, должна быть посредницей между наукой и идеологией, освободив последнюю от узко-партийного, группового значения и интегрировав ее в систему целостного философского знания. (См. ниже).

Но разграничить научное знание и идеологию не так-то просто. Объясняется это спецификой правоведения и вообще социальных наук (наук о духе), существенно отличающихся от наук естественных (наук о природе).

Ученый-естествоиспытатель противостоит миру наблюдаемых объектов как внешней для него действительности, на которую он воздействует, используя различный инструментарий и определяя условия эксперимента. Но он никогда не бывает имманентной частью этого объекта или процесса воздействия на объект. «Никогда математик, астроном или биолог внутренне не вживается в объект своего наблюдения, не отождествляет себя с ним. Они смотрят на него со стороны, и берут результат своего исследования таким, каков он есть… Отношения ученого и объекта исследования в естественных науках характеризуется, во-первых, определенной дистанцией между ними, во-вторых, тем, что данное отношение развивается в границах фактического и сущего.

В социальных науках отношение ученого (наблюдателя) и объекта исследования (наблюдения) чрезвычайно усложнено. Исследователь социальных отношений сам является их участником и нередко весьма активным, т.е. он сам включен прямо или опосредствованно в объекты и процессы, которые он изучает. Наблюдение осуществляется не со стороны, а как бы изнутри объекта, общества, государства, нации. Оно ведется с определенных позиций внутри общества, а это чаще всего позиция классов или социальных групп, к которым принадлежит ученый-исследователь. Социально-политическая, национальная, конфессиональная и иная привязанность исследователя (экспериментатора или теоретика) к своей группе, очевидно, сказывается на результатах его интеллектуальной деятельности».[13]

Задача, стоящая перед естествоиспытателем, состоит в установлении по возможности простых и общих законов, позволяющих прогнозировать закономерное протекание каких-либо процессов в будущем. При этом все индивидуальное, ситуационное, не вписывающееся в определенные заданные параметры – просто не принимается в расчет. Науки о духе принципиально отличаются от наук о природе обращением к действительности во всей ее полноте и неисчерпаемости. Но любой исследователь в этой области, как это было показано выше, подходит к своему объекту с определенным предварительным мнением, предпониманием, которое формируется из его повседневного опыта, воспитания, окружающей научной среды.[14]

Такое предпонимание неизбежно включает в себя и момент идеологический. Задача исследователя, однако, состоит в том, чтобы освободиться от всего, что мешает воспринять объект исследования предметно,[15] а применительно к правоведению, это означает, как было отмечено выше, необходимость отделить научно-теоретическое рассмотрение права как оно есть (в онтологическом смысле), от философско-практической задачи определения того, каким право должно быть (т.е. какие принципы справедливости в нем должны быть реализованы). Иными словами, правовая онтология, которая сама гносеологична и аксиологична и потому предполагает и соответствующую гносеологию и теоретическую аксиологию, имеет в качестве коррелята практическую философию права, основанную на онтологически и духовно укорененных ценностях и создающую в единстве с теоретической философией (правовой онтологией) целостную философию права. Это означает, что концепция права не может быть только наукой, но должна быть и философией. П.А. Флоренский был недалек от истины, когда утверждал, что наука – зачастую дело кружка, сословия, касты, мнением которых она и определяется, и в этом схемостроительстве из себя, не ведая нищеты духовной, наука может быть враждебна жизни.[16]

Философия, по Флоренскому, а следовательно, и философия права, «есть прямой рост бытового жизнепонимания, его непосредственная обработка, его любимое чадо. Как и родитель ее, она существенно требует неопределенной, бесконечной, целокупной полноты своей области; как и житейское воззрение, философия требует живого, т.е. движущегося наблюдателя жизни, а не застылой условной неподвижности. Философия, короче, утверждает богатство и жизнь, соглашаясь с наукою лишь в необходимости пути. Философия не довольствуется ни одной степенью описания, стремиться к большей и большей полноте, ибо она последовательно углубляет плоскость своего описания. Философия имеет предметом своим не один закрепленный ракурс жизни, но ракурс переменный, подвижную плоскость мирового разреза. Не фактически вынуждаемая историей, но по изволению своей свободы, она избирает в удел себе переменную точку зрения. Последовательными оборотами, философия ввинчивается в действительность, впивается и проникает ее все глубже. Она есть умная медитация жизни, претворяемой в текущее слово, ибо, чтобы быть умным, каждое движение созерцающего духа – в духе дает свой словесный образ, необходимо возникающий, как волна, что бежит за пароходным винтом.

И философия есть язык; но она – не одно описание, а множество таковых, превращающихся одно в другое. Она – драма, ибо символы ее – символы движущиеся. Диалектика – таково имя описания, свободно определившего себя к углубляющемуся воззрению: так и драма есть зрительно явленная диалектика. Если науки теснимы историей к тому же и, сбитые напором необходимости, лишаются связности и внутреннего единства, при многих точках и меняющемся поле зрения, то философия, напротив, по своему почину определив себя к движению, сделав именно движение началом своей связности, блюдет единство в беге жизни и одна только может с истинным правом сознавать себя объяснительницей жизни».[17]

Такоеобъединение и решение двух разных задач (теоретической и практической) в единой философии права, позволит говорить о последней и как о науке, изучающей правовую гносеологию, онтологию и теоретическую аксиологию (теоретическая философия), и как о практической философии, «искусстве добра и справедливости».[18] В таком контексте философия права должна восполнить ограниченные возможности науки права.

Понятие типа правопонимания. Основные типы правопонимания. Из сказанного выше следует, что в теории сложились и сосуществуют различные образы права, различные его концепции. Но, несмотря на все их многообразие, можно выделить наиболее общие, наиболее типичные теоретические представления о том, что есть право.

Тип правопонимания – определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического к нему отношения. Исходя из этого можно выделить, по крайней мере, два основания для классификации типов правопонимания: практический и теоретический. Практический тип правопонимания отражается в общественном правовом сознании, как наиболее общие признаки характеризующие отношение общества к праву, особое правовидение и правочувствование. Каждая цивилизация имеет свой тип правопонимания. Можно выделить и более общие группы, например, правопонимание «Востока» и «Запада».

В своем теоретическом развитии западная правовая мысль сформулировала три основных теоретических подхода к правопониманию (три типа правопонимания): естественно-правовой, этатистский и социологический. [19]

I. Естественно-правовой подход (юснатурализм). Один из древнейших вариантов правопонимания. По своей сути является противоположностью правового этатизма. С точки зрения последнего право есть нечто искусственное и изменчивое, создаваемое волевым актом государства. Естественное (природное) право, наоборот, трактовалось как постоянное и неизменное и, подобно совершенным законам природы, такое же совершенное. В силу этого оно воспринималось как абсолютная ценность: воплощение справедливости, добра, нравственности и гуманизма.

На вопрос о происхождении естественного права ответы давались самые разные. Начиная с античности, естественное право уподоблялось законам природы, которым подчиняется все живое: и люди, и звери. Таковы естественные законы, заставляющие людей защищать собственную безопасность и свое имущество, вступать в брачные союзы, иметь детей и заботиться о них и т.д. Естественное право отождествлялось с естественной закономерностью, такой же как, например, рождение и последующая смерть.

В Средние века естественное право получило теологическое (божественное) обоснование. Его трактовали как волю Бога, которая находит отражение в человеческом разуме и в Священном Писании (Ф. Аквинский).

Еще позднее, в ХУ11-ХУ111 вв., естественное право связали с правами и свободами человека, которые непосредственно вытекали из его природы. Весь перечень этих прав, по мысли адептов юснатурализма, можно было непосредственно вывести из человеческого разума, и он имел исчерпывающий, постоянный и неизменный характер, как постоянны и неизменны законы разума. Подобная гуманистическая интерпретация естественного права доминирует в общественном правосознании Запада и сегодня.

Уже в новейшее время значительное распространение получила точка зрения, согласно которой естественное право представляет собой некий правовой идеал, на который необходимо равняться позитивному (государственно установленному) праву. Этот идеал зачастую понимался как совокупность нравственных требований к действующему в государстве праву.

Несмотря на свое многообразие, концепции юснатурализма (естественного права) имеют сходство в следующих моментах:

1. Естественное право как «хорошее», «настоящее», «правильное» право противопоставляется «плохому», «неправильному» позитивному праву (закону, установленному государством).

2. Естественное право понимается как существующее независимо от государства и общества.

3. Естественное право постоянно и неизменно, не подвержено «порче».

 

II. Этатистский подход. Название происходит от французского слова «Etat» – государство. По своей сути является идейной противоположностью юснатурализма. Возникает как результат секуляризации правовой культуры, когда государство стало пониматься как «человеческое, слишком человеческое»[20] дело. Согласно данному подходу, право всегда является созданием государства или, по крайней мере, всегда опосредуется государством для того, чтобы получить все свои правовые свойства и стать именно правом. Право в этом случае понимается как совокупность норма (правил поведения), установленных или санкционированных государством.

Основными признаками права признаются формальная определенность (находит свое наиболее полное воплощение в писаном законе) и защищенность публичной властью государства. Иными словами, право - это внешний порядок, поддерживаемый при помощи физического принуждения со стороны государства. В свое время кредо этатистского подхода афористично сформулировал создатель СССР В.И. Ленин: «…Право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права (т.е. – без государства. А.П.)».[21] В своей волюнтаристской трактовке тот же вариант правопонимания определяет право как волю государства (народа, класса), возведенную в закон.

Такой подход вполне совместим с представлениями о произвольности права, о возможности навязать его обществу принудительно, хотя бы оно и воспринималось большинством населения как нечто чуждое и неприемлемое. Указанный подход или обходит стороной ценностную проблематику в праве, полагая, что она не затрагивает его природу, или придает ей второстепенное значение, отдавая приоритет государственной воле. Поэтому вопрос о справедливости права, его нравственной обоснованности, соответствие существующим нормам правосознания, т.е. вопрос о ценностной легитимации права – исключался сторонниками правового этатизма из предмета юридической науки, или призвался несущественным.

Идеи, характерные для этого направления, высказывались уже некоторыми древнегреческими софистами. Свое эмпирическое подтверждение этатизм получил в период становления в Западной Европе абсолютистских государств, а философское обоснование – в учении позитивизма.

Философский позитивизм возник в 30-х годах Х1Х века, и его основателем являлся французский мыслитель О. Конт (1798-1857). Вслед за известным немецким философом И. Кантом, Конт полагал, что человеческий разум не способен проникать в сущность вещей, поэтому и наука должна избегать «метафизики», претендующей на раскрытие причин явлений, а заниматься лишь описанием этих явлений. Научное знание может быть только позитивным, т.е. основанным на синтезе выводов из естественных и общественных наук. Применительно к теории права это предполагало сужение предмета данной науки до совокупности знаний об установленных государством правовых нормах и их взаимосвязях между собой, т.к. все иное могло быть отнесено к «метафизике». Видными представителями правового этатизма на Западе в Х1Х – ХХ вв. были И. Бентам, Д. Остин, П. Лабанд, К. Бергбом и др.

 

III. Социологический подход. Для социологического правопонимания характерно стремление понять право как социальное явление, отражающее закономерные условия социального бытия и относительно независимое от государства. Право, с позиций такого подхода, возникает непосредственно в обществе, через отдельные правовые отношения постепенно складываясь в нормы обычаев и традиций. Часть из них получает государственное признание и либо отражается в законах, либо санкционируется действующим законодательством, получая значение официальных источников права. Для социологического подхода право есть не просто нормативное установление, приказ, «воля» и т.д., а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые отношения предшествуют правовой норме. Право – это то, что реально существует в жизни, а не то, что записано в книгах законов. Такое книжное право вполне может быть «мертвым», т.е. фактически не оказывать никакого воздействия на общественные отношения. Решающую роль в отличие «правового» от «неправового», по мнению многих сторонников социологической доктрины, должен играть суд. Суд своими решениями даже может создавать право, основываясь на складывающихся в обществе представлениях о должном и справедливом.

 

Проблема правопонимания в ретроспективе западной правовой мысли.

Как было отмечено выше, проблема правопонимания и, соответственно, обоснования правовой теории во многом зависит от тех культурных кодов, при помощи которых происходит интерпретация правовых феноменов. В различных цивилизациях право играет различную роль, занимает разные места в системе социальных ценностей и по-разному воспринимается и объясняется.

Русская правовая мысль возникла значительно позже, чем в Европе и в наиболее древних регионах Востока. Само российское государство сформировалось тогда, когда на Западе государственность уже существовала тысячелетия. Какое же влияние оказала западноевропейская правовая мысль на российскую правовую теорию?

В рамках западной правовой традиции долгие годы доминирующую роль играла идея естественного права, во многом определившая становление западной теоретико-правовой мысли и правовой культуры в целом. Но сама концепция естественного права, как чего-то принципиально отличного от права, существующего в обществе и государстве, не является корректным ответом на ту теоретическую проблематику, которой она была вызвана к жизни. Необходимо иметь в виду, что правопонимание, характеризуемое как «естественное», впервые возникает в обществах, где право, неотделяемое еще от религиозного закона, являлось высшей социальной ценностью. Закон имел сакральное значение и как архефакт[22] древней культуры получал признаки, свойственные Божеству. Так же как Божеству, закону приписывались атрибуты совершенства: вездесущность, неизменность, благостность. В силу этого закон понимался как действовавший повсюду: и в природе, и в обществе, и в государстве (древнеримские юристы). Но лишь в государстве человек оказывался соучастником Божьего дела и по мере своих слабых сил мог также создавать законы, более или менее соответствующие Божественным образцам. Неизменность закона также рассматривалась как выражение совершенства: только пребывающее вовеки могло господствовать над временным и преходящим. Не меньшее значение имела и сопричастность закона Высшему благу, в силу чего он понимался и как критерий морали, и как высшее выражение справедливости. Такое мифологическое восприятие права и закона ушло в прошлое вместе с развитием науки, и вместе с ним должна была уйти в прошлое и идея естественного (природного или божественного, но - трансцендентного обществу и государству) права, если бы не актуальность той проблематики, на которой сформировалась идея юснатурализма и которая отражает реальные аспекты правового бытия.

В этой проблематике стоит выделить два момента: онтологический и аксиологический. В онтологическом плане идея естественного права была призвана дать объяснение тому факту, что законы государства не исчерпывают собой бытие права. Естественное право изначально и было понято как право (закон), но возникающее независимо от государства и общества, т.е. в генетическом плане как асоциальное. Такой ответ на данную проблему неудовлетворителен, но сама проблема определения внегосударственных границ бытия права остается.

Другой аспект онтолого-правовой проблематики связан с необходимостью объяснения того исторического факта, что наряду с бесконечной изменчивостью отдельных правовых норм и отношений в праве существует нечто постоянное и неизменное, переходящее из одной правовой системы в другую, – некие основополагающие принципы и правоположения, которым в силу их онтологической укорененности в социальной системе придавалось значение естественно-правовых (как, например, в философии Аристотеля). Отметим, что и в этом случае естественно-правовая трактовка таких норм становится излишней и не выдерживает конкуренции, например, с концепцией феноменологической школы (см. об этом лекцию «Основные этапы развития общей теории права и государства в России»), объясняющей существование таких неизменных правовых феноменов, не прибегая к юснатурализму.

В аксиологическом аспекте большое значение имеет, впервые сформулированная как естественно-правовая, проблема ценностной легитимации (обоснования) права. Юснатурализм верно установил неразрывную связь между правом и социальными ценностями, такими как мораль, религия, справедливость, однако неправомерно ее абсолютизировал, настаивая на возможности свести все право к конкретному набору ценностей.

Итак, надо признать, что поразительная живучесть естественно-правовой идеи объясняется непреходящей актуальностью связанной с ней проблематики. Но сама концепция естественного права, как права отличного от позитивного, содержит неустранимые противоречия, для разрешения которых требуется или отказаться от самой идеи «естественного права» в пользу, например, «правового идеала» (т.е. совокупности представлений о должном праве), или признать естественным правом особую разновидность права позитивного (имеющего соответствующую правовую структуру и, следовательно, реально функционирующего в обществе) – что обесценивает саму идею естественного (природного) права, как права независимого от права позитивного.

Действительно, если право как специфическое явление, отличное от других, даже и схожих явлений, обладает собственным набором отличительных признаков, собственной структурой, то и естественное и позитивное право, как право, должны обладать общими системными элементами. Проблема подавляющего большинства теорий естественного права заключается в том, что последнее в них предстает как некий феномен в своих сущностных чертах отличный от права позитивного и, таким образом, при помощи родового понятия "право" описываются структуры, хотя и взаимосвязанные в определенных моментах, но принадлежащие к разным реальностям. Таковы, например, трактовки естественного права или как закона природы, или как идеи, олицетворяющей справедливость, индивидуальную свободу, социальный компромисс, общественное согласие и т.д. В первом случае отсутствует элемент долженствования, поскольку законы природы представляют собой законы сущего и, как следствие, не образуют никаких прав и обязанностей субъектов. Во втором случае происходит смешение идеи справедливого права, с правом как неким реальным действующим феноменом, объективной социальной реальностью. А ведь всякое право, как верно подчеркивал в свое время известный российский ученый Б.А. Кистяковский, "именно потому, что оно есть право, является всегда действующим или осуществляющимся правом".[23]

Другой часто встречающейся ложной посылкой юснатурализма является отмеченное выше убеждение в том, что право олицетворяет собой абсолютное добро и не может выступать ни в какой иной роли. Здесь имеет место смешение раци