Постанова ВСУ від 7 лютого 2013 р.

При кримінально-правовій оцінці діянь, які одночасно посягають і на власність і на належний порядок здійснення службової діяльності, слід виходити передусім із головного об’єкта конкретного посягання, визначившись із метою, мотивом злочинного діяння, спрямуванням основних зусиль винного та врахувавши законодавчо встановлені ознаки відповідних злочинів.

При цьому, якщо зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом заволодіння майном підприємства, при якому винний незаконно вилучає його з наявних фондів та безоплатно привласнює, використовуючи своє службове становище як спосіб такого заволодіння, то має місце спеціальний склад службового зловживання, який належить кваліфікувати за статтею 191 КК.

Якщо ж службове зловживання не супроводжується заволодінням майном, не пов’язане з протиправним вилученням та безоплатним обертанням майна у свою власність, а призвело до здобуття іншої вигоди (корисливий мотив або інші особисті інтереси), яка не входить до складу об’єкта посягання, то має місце склад злочину, передбачений статтею 364 КК.

 

З вищевикладеного зрозуміло, що ідеальної сукупності по ст.364 КК і ч.2 ст.191 КК бути не може. Але можливий випадок реальної сукупності, коли службова особа своє викрадення приховує шляхами зловживання владою.

Такий злочин як випуск або реалізація недоброякісної продукції при вчиненні його службовою особою є спеціальним складом зловживання владою і тому додаткової кваліфікації за ст.364 КК не потребує.

Якщо контрабандою займається службова особа з використанням свого службового становища (наприклад, працівники митниці, військовослужбовці ДПС, капітани суден тощо), то дії винного потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів передбачених ст.201 та ст.364 КК.

Таке діяння як фіктивне підприємництво (ст.205 КК) вчинене службовою особою підприємства додаткової кваліфікації по ст.364 КК не потребує, так як є спеціальним складом зловживання владою. Якщо ж службова особа уповноваженого органу за незаконну винагороду чи через іншу особисту зацікавленість реєструє створюваний суб’єкт підприємництва, усвідомлюючи його фіктивний характер, повинна притягуватися до відповідальності за ст.368 (ст.364) КК та за пособництво фіктивному підприємництву (ч.5 ст.27, ст.205 КК).

Інколи труднощі при кваліфікації викликає ст.210 КК при умові вчинення таких дій службовими особами, що є розпорядниками або одержувачами бюджетних коштів, і службовими особами, що не мають такого статусу. В першому випадку дії винного кваліфікуються лише за ст.210 КК і додаткової кваліфікації не потребують, а в другому випадку дії винної службової особи кваліфікуються лише по ст.364 КК (чи ст.365) без застосування ст.210 КК. Це зумовлене особливостями суб’єкта ст.210 КК, яким є службова особа – розпорядник бюджетних коштів[452]. Така ж ситуація виникає і при застосуванні ст.211 КК.

 

Постанова верховного суду України від 1 березня 2012 року по справі № 5-2кс12 (витяг)

Виходячи з теорії кримінального права, кваліфікація дій особи, яка одержала хабар, за сукупністю з іншими злочинами у сфері службової діяльності можлива тільки у випадках, коли ця особа в інтересах хабародавця виконує якісь незаконні дії, які самі по собі є злочинними і не охоплюються об’єктивною стороною складу злочину, передбаченого статтею 368 КК.

 

Таким чином зловживання владою або службовим становищем – це загальний склад злочину, при застосуванні якого разом з іншими діяннями службових осіб передбачених іншими статтями КК потрібно детально проводити аналіз таких норм, щоб не допускати ідеальних сукупностей там, де їх бути не може, або ігнорувати їх у випадках необхідного застосування.

 

Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги, кваліфікуються за ч. 2 ст. 365-2 КК як вчинені: а) стосовно неповнолітньої особи - якщо на момент вчинення злочинного діяння потерпілій особі не виповнилось 18 років; б) стосовно недієздатної особи — якщо на той самий момент вже набрало законної сили рішення суду, яким фізична особа визнана недієздатною, тобто такою, що внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними (відповідно до ст. 39 ЦК); в) стосовно особи похилого віку — якщо на той самий момент потерпіла особа досягла похилого віку. Відповідно до ст. 10 Закону України від 16 грудня 1993 року «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» громадянами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого ст. 26 Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування», а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більше як півтора року.

 

(Киричко) При практичному застосуванні статей 364, 364-1 і 365-2 КК потрібно брати до уваги наявність в КК багатьох інших статей, у яких ідеться про кримінальну відповідальність за вчинення службовими особами чи іншими категоріями осіб злочинних діянь, у тому числі за зловживання ними певними повноваженнями, зокрема статей 132, 145, 149, 157, 158, 1582, 159, 160, 161, 162, 163, 168, 169, 171, 172, 173, 176, 177, 191, 206, 210, 211, 256, 423 КК та інших.

Вирішення питання про співвідношення статей 364, 364-1 і 365-2 КК з такими статтями є складнішим, порівняно з тим, яким було співвідношення ст. 364 КК з цими самими статтями до 1 липня 2011 року, коли Закон України від 7 квітня 2011 року № 3207-V1 набрав чинності. Раніше у ст 364 КК передбачалась кримінальна відповідальність за зловживання службовою особою владою або службовим становищем і ця норма виступала як загальна, яка поєднувала в собі найбільш широке визначення службових осіб із найбільш широким визначенням вчинюваних ними службових зловживань. В інших статтях КК про відповідальність службових осіб за зловживання своїми повноваженнями передбачались спеціальні норми, які виділялись за різними ознаками. Так, за ознаками об’єкта та суб’єкта злочину була виділена ст. 423 КК «Зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем». Але більшість спеціальних норм, передбачених іншими розділами Особливої частини КК, були виділені за ознаками об’єкта та об’єктивної сторони і їх суб’єкти підпадали під загальне визначення службових осіб, наведене у примітці до ст. 364 КК. Після внесення до КК змін та доповнень Законом України від 7 квітня 2011 року № 3207-УІ статті 364, 364-1 і 3652 КК так само можна розглядати як загальні норми, але виникла ситуація, коли у спеціальних нормах, зокрема тих, що виділені за ознаками об’єкта та об’єктивної сторони, коло суб’єктів є більш широким, ніж в окремій загальній нормі. Тобто одна норма може визнаватися спеціальною по відношенню до двох загальних норм КК. Якщо вчинене особою діяння одночасно підпадає під дію як загальної, так і спеціальної норм, вчинене підлягає кваліфікації лише за спеціальною нормою.

Питання 2. Кримінально-правова характеристика привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном або офіційними документами, штампами чи печатками шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ст.ст. 191, 357, 410 КК України), його відмінність від злочину передбаченого ст. 210 КК України.

У ст.191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Загальною ознакою зазначених форм є наявність повноваження винного щодо майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірене, перебуває в її віданні або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо нього.

Передача чужого майна суб'єкту злочину на законних підставах є визначальною ознакою даного злочину, що передбачає, що спеціальний суб'єкт такого викрадення може заволодіти лише тим майном, яке йому довірено. Майно вважається довіреним, якщо особа є: 1) його фактичним володільцем, 2) на визначеній правовій підставі та 3) здійснює щодо нього правомочності щодо розпорядження, управління, доставці або зберіганню.

На відміну від присвоєння при розтраті між правомірним володінням і незаконним розпорядженням довіреним майном відсутній будь-який проміжок часу, протягом якого винний незаконно володіє чужим майном як своїм власним. Тут винний безпосередньо відразу ж відчужує, витрачає, споживає ввірене йому майно. Таким чином, слід підтримати точку зору, що привласнення і розтрата, відрізняються за способом вилучення майна (у першому випадку - це утримання довіреного майна, а в другому - його відчуження або споживання).

Постанова ВСУ від 23 січня 2014 року (витяг)

Фабула. Особу визнано винуватою у тому, що вона як директор комунального підприємства (далі – КП) за попередньою змовою з особою, справа щодо якої виділена в окреме провадження у зв’язку з розшуком (далі – іншою особою), відповідно до їх спільного злочинного умислу, 30 квітня 2010 року, не ставлячи підлеглого бухгалтера про свої наміри, дала йому вказівку про перерахування коштів КП на банківські рахунки двох господарських товариств за нібито виконані ними певні роботи, і таким способом шляхом зловживання службовим становищем розтратила кошти КП на суму 2 464 000 грн, що є особливо великим розміром, та для приховання розтрати склала завідомо неправдиві офіційні документи.

Засуджена вважає, що її дії належало кваліфікувати за частиною другою статті 364 КК, а не частиною п’ятою статті 191 КК, оскільки вона не мала матеріальної вигоди від учинених нею дій, а діяла, побоюючись звільнення з посади директора КП.

ВСУ. У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника цього майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі і можуть приховуватись вчиненням службового підроблення, що потребує додаткової кваліфікації за статтею 366 КК.

За ст.364 КК шкода може полягати як у прямих матеріальних збитках, так і в упущеній вигоді; злочин може вчинятися як шляхом активної поведінки, так і бездіяльності; форма вини при вчиненні цього злочину може бути як умисна, так і необережна – щодо наслідків; майнова вигода винною особою отримується не внаслідок незаконного вилучення та безоплатного обернення на користь третіх осіб майна, а за рахунок незаконного використання майна, тимчасового його вилучення, приховування раніше заподіяних збитків тощо.

Таким чином, можна зробити висновок, що основні відмінності полягають в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого статтею 364 КК, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна, в тому числі в формі розтрати шляхом зловживання службовим становищем, зокрема за відсутності безоплатності (коли здійснюється оплатна реалізація майна, в тому числі в певних випадках за зниженими цінами), безповоротності вилучення (коли майно не витрачено та існує можливість його повернення або коли має місце його тимчасове запозичення) тощо.

Питання 3. Кримінально-правова характеристика перевищень влади або службових повноважень, які містять ознаки корупції (ст.ст. 365, 426-1 КК України).

КК України також передбачає відповідальність за різні види перевищень влади або службових повноважень: перевищення влади або службових повноважень (ст.365 КК) та перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст.365-1 КК).

Актуальність даного питання також обумовлюється й прийняттям у 2001 році нового Кримінального кодексу України (далі – КК України), в якому збережені загальні підходи щодо регламентації відповідальності за переви­щення влади або службових повноважень, які існували в КК України 1960 р., однак, окремі питання були вирішені законодавцем по-новому. 26 грудня 2003 р. Пленум Верховного Суду України прийняв постанову „Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” № 15, в якій містяться основні орієнтири щодо застосування ст. 365 КК. Частина з положень даної постанови є новими порівняно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 12, яка втратила чинність, а деякі потребують уточнень з огляду на динамічні зміни кримінального законодавства.

Про поширеність такого явища свідчать дані статистики МВС України, відповідно до якої кількість зареєстрованих фактів перевищення влади або службових повноважень, незважаючи на їх незначне зменшення, й надалі залишається досить високим (2005 р. – 1537, 2006 р. – 1161, 2007 р. – 888, 2008 р. – 726, 2009 р. – 885, 2010 р.* − 407).

 

Перевищення влади – випадки, коли суб'єкт злочину, який є представником влади, при виконанні своїх функцій виходить за межі наданих йому повноважень або діє при цьому незаконними методами. При перевищенні службових повноважень службова особа, яка не є представником влади, здійснюючи надані їй повноваження, виходить за їх межі або діє при цьому незаконними методами.

Об'єктивна сторона перевищень влади або службових повноважень полягає в: діях службової особи, які явно виходять за межі наданих їй прав і повноважень, або в застосуванні недозволених методів; настанні наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб; причинному зв'язку між діями та наслідками.

Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом.

Перевищення влади або службових повноважень може виражатися у таких формах:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов;

в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

 

Дисертант (Задоя) вважає, що окремі з різновидів дій, які у поєднанні з іншими обставинами традиційно розглядаються правозастосовчою практикою та теорією кримінального права як перевищення влади або службових повноважень, мають іншу кримінально-правову природу й штучно „втиснуті” в рамки юридичного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК. Зокрема, дії, які не належать до компетенції жодної службової особи, у поєднанні з іншими обставинами не можуть розглядатися як прояв перевищення влади або службових повноважень з кількох причин:

а) зазначені дії не підпадають під вироблений в теорії кримінального права загальний критерій визначення дії у юридичному складі перевищення влади або службових повноважень („дії, що можуть бути правомірними за певних умов”);

б) дослідження кримінального закону деяких країн Західної Європи та Латинської Америки засвідчує, що зазначений різновид суспільно небезпечних дій традиційно знаходить самостійне відображення в іноземному кримінальному законодавстві. Виходячи з цього, дисертантом робиться висновок про доцільність доповнення чинного КК статтею з назвою „Службове свавілля”, в якій мають бути криміналізовані випадки вчинення службовою особою дій, що не належать до компетенції жодної службової особи.

«Службове свавілля

1. Службове свавілля, тобто умисне вчинення службовою особою дії, що не належить до компетенції жодної службової особи, в тому числі втручання у діяльність іншої службової особи з метою перешкодити здійсненню цією особою своєї влади або службових повноважень чи добитися винесення нею неправомірного рішення, перешкоджання виконанню положень Конституції України або інших нормативно-правових актів, а також законних рішень, вимог чи вказівок індивідуального характеру органів державної влади, органів місцевого самоврядування або іншої службової особи, якщо це заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, –....

2. Та сама дія, якщо вона виразилась у насильстві або супроводжувались ним, –....

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, –...»

 

Також звертається увага на те, що дії, які є компетенцією вищої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства, та дії, вчинення яких є прерогативою колегіального органу, так само некоректно розглядати як прояв перевищення влади або службових повноважень: а) зазначені дії так само не відповідають критерію „дії, що можуть бути правомірними за певних умов”; б) дослідження кримінального законодавства деяких країн Західної Європи та Латинської Америки засвідчує, що зазначені різновиди суспільно небезпечних дій знаходить самостійну криміналізацію в значній кількості іноземних КК (при цьому статті кримінального закону, в яких вони відображаються, носять назву „Захоплення влади” або „Присвоєння влади”); в) в дореволюційному кримінальному праві дії подібного характеру розглядалися не як перевищення влади, а як її присвоєння. Виходячи з цього, автором зроблено пропозицію доповнити чинний КК статтею з назвою „Присвоєння влади або службових повноважень службовою особою”, в якій, у поєднанні з іншими обставинами, мають знайти самостійну криміналізацію вищезазначені дії.

«Присвоєння влади або службових повноважень службовою особою.

1. Присвоєння влади або службових повноважень службовою особою, тобто умисне вчинення службовою особою дії, що належить до компетенції іншої службової особи або належить до компетенції колегіального органу, якщо це заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, за відсутності ознак перевищення влади або службових повноважень, –....

2. Та сама дія, якщо вона виразилась у насильстві або супроводжувались ним, –....

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинила тяжкі наслідки, –...”.

(!) На даний момент зазначені різновиди суспільно небезпечної поведінки службових осіб традиційно розглядаються в теорії кримінального права та правозастосвчій практиці як окремі прояви перевищення влади або службових повноважень.

 

Не будь-який вихід службових осіб за межі своїх повноважень визнається перевищенням повноважень, а лише такий, що є явним. Явність виходу за межі своїх повноважень означає, що він був очевидним для винних осіб і викликав у них усвідомлення протиправності своєї поведінки.

В багатьох практичних ситуаціях такий вихід за межі повноважень є очевидним і для сторонніх осіб та потерпілого. Однак цей фактор не можна визнавати вирішальним для кваліфікації розглядуваних злочинів. По-перше, тому що інші особи, як правило, не мають відповідних знань щодо повноважень тих чи інших категорій службових осіб. По-друге, якщо припустити кваліфікацію за таким критерієм, то безкарними будуть такі дії службової особи, при яких вона виходить за межі повноважень, усвідомлює протиправність цього виходу, однак інші особи цього не розуміють. Це пояснюється тим, що за об’єктивними ознаками такі дії уже не можна буде визнати зловживанням за ст. 364 чи 364і КК, тому що особа вийшла за межі своєї компетенції, а з іншого боку, ці дії не можна буде кваліфікувати за ст. 365 чи 365і КК, тому що такий вихід за межі повноважень ще не став очевидним для сторонніх осіб.

 

(!) Дисертант (Задоя) доводить, що з огляду на юридичну природу перевищення влади або службових повноважень, даний злочин може вчинятися лише в разі відсутності в діях винного корисливого мотиву чи іншої особистої зацікавленості. За наявності вказаного мотиву поведінка особи не може розглядатися як дія, що може бути правомірною за певних умов.

 

Розглядаючи ознаку «насильство», дисертант підтримує позицію тих вчених, які розуміють під насильством умисні дії, що полягають у протиправному впливі на тіло, психіку або волю іншої людини, який може завдати шкоду життю чи здоров’ю людини. У ч. 2 ст. 365 КК вказана ознака охоплює прояви як фізичного, так і психічного насильства.

При характеристиці ознаки «застосування зброї» звертається увага на те, що її зміст в межах ч. 2 ст. 365 КК є вужчим, аніж в ч. 4 ст. 296 КК, що зумовлено специфікою безпосередніх об’єктів злочинів, передбачених ст.ст. 296 і 365 КК, та механізму посягання на них.

Стверджується, що ознаки «болісні дії» та «застосування зброї», по суті, є проявами насильства і можуть бути виключені з ч. 2 ст. 365 КК.

Звертається увага на те, що Законом України від 15.04.2008 р. ч. 2 ст. 365 КК було доповнено ознакою «за відсутності ознак катування». Таким чином, катування, вчинене службовою особою, по суті, слід розглядати як окремий різновид перевищення влади або службових повноважень.

 

(!?) дисертант підкреслює, що при зло­вживанні владою або службовим становищем, службова особа вчиняє діяння, які з формальної точки зору відноситься до її компетенції, з додержанням передбаченого законом порядку його вчинення, але з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах чи в інтересах третіх осіб. Саме в цьому і полягає ключова відмінність зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень. З урахуванням цього пропонується уточнити назву ст. 364 КК та зміст диспозиції ч. 1 ст. 364 КК.

 

(!) Стаття 127. Катування (як окремий злочин з’явилося в КК 2001 р.)

1. Катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або з метою покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб -

карається позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості, -

караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

(Стаття 127 в редакції Законів N 2322-IV від 12.01.2005, N 270-VI від 15.04.2008; із змінами, внесеними згідно із Законом N 1707-VI від 05.11.2009)

Первинна редакція: Стаття 127. Катування

1. Катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, -

карається позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, -

караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

 

N 2322-IV, 12.01.2005: Стаття 127. Катування

1. Катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, в тому числі отримати від нього або іншої особи інформацію, свідчення або визнання, покарати за його дії, які він скоїв або у скоєнні яких підозрюється, або залякування його або інших осіб -

карається позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, -

караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.