Службовими є особи, які на правовій підставі здійснюють функції представників влади чи організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції.

Саме ж поняття «правова підстава» доцільно роз’яснити у Постанові та розуміти під ним здійснення відповідних функцій у зв’язку з обійманням посади чи за спеціальним повноваженням.

 

Проблемним в теорії кримінального права та правозастосуванні є питання про віднесення до службових осіб працівників, які здійснюють квазіуправлінську діяльність, тобто діяльність, яка хоча і близька до службової (у розумінні п.1 примітки до ст.364 КК), але не є управлінською.

Юридично значимий вплив на інших людей не пов’язаний із здійсненням управлінських функцій і є субуправлінською діяльністю, а особи, які її здійснюють, визнаються службовими, оскільки управлінські функції стають немовби прямим продовженням службової не управлінської діяльності (оцінка знань, навичок чи стану здоров’я особи)[163, с.27] (щоправда у подальшому Н. Єгорова змінила свою точку зору щодо цього питання і віднесла такі функції до чисто управлінських[162], що видається невиправданим).

Найбільш яскравими представниками квазіуправлінців є викладачі (при здійсненні контролю знань студентів шляхом прийняття іспитів та заліків) та лікарі (при видачі лікарських документів, які мають юридичне значення). У літературі зазначається, що в сучасних тенденціях обмежувального розуміння поняття службової особи не виключається можливість довільного і розширеного його тлумачення, насамперед щодо викладачів та лікарів[292].

У зв’язку з цим варто спробувати проаналізувати з точки зору КК описану субуправлінську діяльність, а оскільки вона відрізняється лише формами здійснення і має єдину правову природу, то її слід розглянути на прикладі викладачів, оскільки, як свідчать судова практика і юридична література, питання про визнання їх службовими особами є найбільш складним. Зокрема, до цих пір ведеться нежвава дискусія щодо того, чи є викладач службовою особою чи ні. При чому ця проблема виникла і обговорюється фактично лише у зв’язку з можливістю притягнення викладача до кримінальної відповідальності за одержання хабара.

 

Безспірним є те, що всі функції викладача поділяються на дві принципово різні групи: управлінські та професійні. При цьому управлінські функції викладач здійснює тоді, коли він займає адміністративні посади, такі як ректор, директор, декан, завідуючий кафедрою, учбовою частиною і т. д. Тут варто зазначити, що діяльність, яка здійснюється на вказаних посадах, у строгому значенні взагалі не є викладацькою, але, безумовно, тісно пов’язана з нею. Професійні функції проявляються при здійсненні викладачем процесу навчання, тобто при проведенні лекцій, практичних, семінарських занять тощо.

У літературі вважається, що ті викладачі, які займають адміністративні посади, у зв’язку з реалізацію пов’язаних з ними повноважень визнаються службовими особами, оскільки виконують при цьому організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції[300, с.7; 246, с.43-45; 310, с.122-123]. Професійні ж обов’язки не підпадають під ознаки названих функцій, а тому при їх здійсненні викладач не може бути службовою особою.

Пленум ВСУ підтримує наведену позицію і п.1 Постанови вказує, що працівники, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд з іншими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки. По-суті, таке роз’яснення є вірним, але воно не розв’язує принципової проблеми, яка довгий час існувала та існує як в теорії кримінального права, так і в правозастосуванні. Мова йде про визначення природи діяльності викладача під час здійснення контролю знань студентів шляхом прийняття іспитів та заліків. Такий стан речей не сприяє узагальненню судової практики та позбавляє постанову Пленуму ВСУ необхідної принциповості.

У науці кримінального права сформувалися дві протилежні позиції щодо вирішення цієї проблеми. Одні науковці вважають, що діяльність викладачів із прийому іспитів та заліків характеризується як професійна, а тому вони не можуть бути визнані суб’єктами службових злочинів[173, с.36; 310, с.119-126; 249, с.202; 284, с.157; 145, с.23], інші ж висловлюються за визнання такої діяльності управлінською, а викладачів при її здійсненні – службовими особами[247, с.28; 261, с.98; 125, с.122], на цих же підставах визнаються службовими особами лікарі при видачі лікарських документів, які мають юридичне значення[372, с.41; 148, с.103; 91, с.65-66]. Для формування обґрунтованої позиції з поставленого питання необхідно описати основні аргументи викладених підходів.

Найбільш влучно другу позицію висловив Б.С. Волженкін, тому доцільно його процитувати: «Самій викладацькій діяльності, – пише він, – пов’язаної, зокрема, з контролем над знаннями студентів, характерні деякі розпорядчі функції. Прийом заліків та іспитів, виставлення оцінок – це діяльність, що має організаційно-розпорядчий характер, тому що від її результатів залежать вступ до навчального закладу, право студента продовжувати навчання, отримувати стипендію, отримати диплом про закінчення навчального закладу» [125, с.121-122]. Такий підхід не є новим, він найбільш поширений в науці кримінального права і, більше того, його фактично сприйняла судова практика. Так, судова колегія в кримінальних справах ВСУ перекваліфікувала дії викладача кафедри вищої математики, який одержав хабар на загальну суму 60 дол. США за виставлення позитивних оцінок за екзамен 6-м студентам, із ст.191² КК УРСР 1960 р. (одержання незаконної винагороди працівником державної установи) на ст.168 КК УРСР 1960 р. (одержання хабара), зазначивши, що викладач у цьому випадку є посадовою особою за ознакою виконання організаційно-розпорядчих обов’язків, оскільки виставлення чи не виставлення позитивної оцінки тягне для студентів певні правові наслідки: призначення стипендії, відрахування з інституту тощо. При цьому до переліку службових обов’язків і повноважень викладача, на думку суду, входило забезпечення рівня викладання предмета за фахом (лекції, практичні, методичні й семінарські заняття, консультації, заліки, іспити), який відповідав би вимогам щодо підготовки спеціаліста відповідного рівня та кваліфікації [464].

Міністерство освіти та науки України також вважає викладача службовою особою, про що, зокрема, свідчать адресовані керівникам вузів періодичні прохання з боку даного органу вжити необхідних заходів щодо запобігання проявів посадових зловживань та хабарництва під час проведення семестрових іспитів та вступних випробувань[31].

Інколи зазначається, що викладач є службовою особою, оскільки від його оцінки на іспиті залежить, наприклад, рішення про зарахування до інституту, хоча таке рішення буде приймати керівник закладу, але діяльність викладача створює для цього правові підстави [200, с.10-11]. Визнають службовими особами і лікарів. Так, К., будучи лікарем-урологом, одержав від пацієнта винагороду за продовження лікування та надання листка тимчасової непрацездатності. Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу визнав К. службовою особою і засудив за одержання хабара, проте постановою Президії Дніпропетровського обласного суду від 11 серпня 1999 р. вирок було змінено: дії К. перекваліфіковано із ст.168 КК (одержання хабара) на ч.1 ст.155-2 КК (одержання незаконної винагороди від громадян за виконання робіт, пов’язаних з обслуговуванням населення). У подальшому ухвалою судової колегії в кримінальних справах ВСУ вчинок К. знову розцінений як одержання хабара, оскільки він вчинив дії, які тягнуть за собою певні правові наслідки, а отже, мають організаційно-розпорядчий характер[465].

Аналогічною по-суті питання є практика у деяких інших країнах. Так, зокрема зазначається, що оскільки викладачі уповноважені в установленому законом порядку на прийняття у студентів іспитів чи заліків, то вони є суб’єктами юридично значимих дій і у зв’язку із здійсненням зазначених повноважень підпадають під ознаки посадової особи [57]. Але у цьому випадку необхідно зробити важливе уточнення – викладачі в наведеному прикладі визнаються посадовими особами не у зв’язку з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків, як це має місце в Україні, а на підставі виконання ними юридично значимих дій. Така ознака посадової особи окремо виділена у КК Білорусії, а тому визнання викладачів суб’єктом хабарництва в судовій практиці даної країни при всій критичній оцінці чіткості зазначеної ознаки не викликає заперечень. Варто також звернути увагу на позицію Верховного Суду Казахстану щодо цього питання, за якою діяння викладачів, які виразилися у виставленні незаслуженої оцінки знань студентів, скоєні з корисливих спонукань, а також у випадках, коли указані особи, поряд із здійсненням професійних обов’язків, виконували організаційно-розподільчі функції, потрібно кваліфікувати як посадовий злочин[55]. Відповідно до Ухвали № 1-03/04 Петрова було визнано посадовою особою у зв’язку з тим, що він, будучи лікарем військової частини, створював видимість хворобливого стану військовослужбовців і видавав їм фіктивні свідоцтва про хворобу, на підставі яких їх визнавали непридатними до військової служби[405]. На думку Р. Оримбаєва, як викладачі, так і лікарі, не наділені організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими обов’язками, але вони мають право здійснювати юридично значимі дії і тому є посадовими особами [289, с.101-102].

З наведеного очевидно, що як в Білорусії і в Казахстані, так і в теорії кримінального права прийом іспитів викладачем розцінюють як професійну діяльність, а викладачів при її здійсненні відносять до службових осіб за ознакою виконання юридично значущих дій, при цьому однозначно визнається, що такій діяльності не притаманний організаційно-розпорядчий характер, із чим необхідно повністю погодитися.

Кримінальне ж законодавство України не містить такої ознаки службової особи, як виконання юридично значимих дій, проте судами ця обставина не береться до уваги. Так, лікаря-члена ЛКК було визнано службовою особою, оскільки, як зазначив суд, вона при здійсненні професійних обов’язків вчиняє юридично значущі дії, тобто такі дії, які породжують, змінюють чи припиняють певні правовідносини[433]. Віднесення викладачів та лікарів до категорії службових осіб за ознакою, яка є змістовно близькою до виконання організаційно-розпорядчих обов’язків, є не що інше як аналогія закону, яку відповідно до ч.4 ст.3 КК України заборонено. Тому варто констатувати, що діяльність викладачів по прийому іспитів чи заліків та лікарів при видачі лікарських документів, хоча і є юридично значимою, проте не може визнаватися організаційно-розпорядчою та приєднатися до групи авторів, які не визнають їх службовими особами у випадках її здійснення.

Очевидно, що велике суспільне значення прав та обов’язків викладача при прийомі іспитів чи заліків не може замінити собою закон, який визначив поняття службової особи. Вищеописані дії викладачів – це не що інше як виконання ними професійних функцій[377, с.69]. Прийом іспитів, зокрема, входить в педагогічне навантаження викладача. Оцінка викладача дійсно може у подальшому спричинити значущі правові наслідки, але цього недостатньо для встановлення організаційно-розпорядчого характеру викладацької діяльності. Крім того, такі правові наслідки виникають не безпосередньо із самого факту виставлення оцінки, а породжуються відповідними рішеннями викладачів, які займають адміністративні посади у вузі (декан, ректор тощо), діяльність же викладача лише створює правову підставу для винесення таких рішень. До аналогічних висновків приходять й інші автори[284, с.157; 376, с.74]. Здійснення викладачами зазначених дій, що мають юридичне значення, не підпадає ні під організаційно-розпорядчі, ні під адміністративно-господарські функції і тому формально не може вважатися підставою для визнання особи службовою. Діяльність по виставленню «необхідних» оцінок в обмін на будь-які матеріальні блага може тягнути кримінальну відповідальність за ст.354 КК або, у певних умовах, за ч.2 ст.183 КК, а якщо врахувати законопроект № 0875, то і за ч.3, 4 ст.235⁵ КК.

 

Видається, передбачення законопроектом № 0875 ст.235⁵ у КК зумовлено прагненням окремо встановити відповідальність за публічну діяльність, яка є проміжною між професійною та службовою, саме такою є діяльність квазіуправлінська, під якою варто розуміти виконання повноважень, результати реалізації яких є правовими підставами для безпосереднього здійснення функцій службовою особою. У зв’язку з цим, можлива вказівка у ст.235⁵ КК на осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, як на одного із суб’єктів цього злочину є не досить вдалою, оскільки в такому випадку практично не можливо відокремити зазначених осіб від працівників державних організацій, які не є службовими особами, а отже і розмежувати злочини, що будуть передбачені ст.354 КК та ч.4 ст.235⁵ КК. Крім того, діяльність із надання публічних послуг є досить невизначеною та може підлягати надто широкому тлумаченню, що не відповідає правилам законодавчої техніки.

У зв’язку з викладеним доцільно у ст.235⁵ КК, яка передбачається законопроектом № 0875, вказівку на осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, замінити на осіб, що здійснюють повноваження, результати реалізації яких є правовими підставами для безпосереднього здійснення функцій службовою особою, що дозволить більш чітко проводити межу між ст.ст. 235⁵, 354 та 368 і 369 КК та відобразити суть суспільної небезпеки давання-отримання винагороди за аналізовану викладацьку та іншу подібну професійну діяльність, яка полягає в тому, що така незаконна оплата, зокрема, відводить від особи несприятливі наслідки, які можуть законно застосувати щодо неї інші особи, які мають статус службових.

З урахуванням викладеного, існуючі суспільно небезпечні прояви незаконного давання-одержання винагороди за реалізацію повноважень, які не можуть служити підставою для визнання їх суб’єктів службовими особами (наприклад, видача лікарем медичних документів, що мають юридичне значення, оцінка знань викладачем тощо), і водночас є більш значимими, ніж здійснення професійних функцій, оскільки результати їх реалізації є підставами для здійснення функцій службовою особою, за умови введеня положень законопроекту № 0875 в дію, необхідно буде кваліфікувати за ст. 235⁵ КК.

 

Серед авторів, які не визнають викладача службовою особою у зв’язку з прийняттям іспитів чи заліків, не існує єдності щодо того, чи буде службовою особою викладач, який є членом державної екзаменаційної (чи кваліфікаційної) комісії (далі – Комісія). Так, зазначається, що у випадках, коли викладачі притягуються до прийому випускних іспитів, то вони здійснюють цю діяльність на підставі спеціального наказу ректора вузу і на цій підставі є посадовими особами[246, с.45]. На це вказується, що викладачі, приймаючи випускні іспити, виконують лише свої професійні функції – оцінюють знання студентів, а тому не є посадовими особами[310, с.122].

Для вирішення цієї проблеми необхідно виявити особливості правового статусу члена Комісії. Відповідно до Положення про організацію навчального процесу у вищих навчальних закладах[30] Комісія перевіряє науково-теоретичну та практичну підготовку випускників, вирішує питання про присвоєння їм відповідного освітнього рівня (кваліфікації) та видання державного документа про освіту (кваліфікацію). Цю діяльність Комісія здійснює від імені держави, а тому, беручи до уваги те, що рішення Комісії обов’язкові для виконання всіма особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, видається, що викладачі, які є її членами, у зв’язку з реалізацією задач Комісії будуть службовими особами за ознакою виконання функцій представника влади. При цьому слід мати на увазі, що принциповою відмінністю діяльності викладача із прийняття іспиту та члена Комісії з проведення Державної атестації є не порядок допущення таких осіб до описаних дій, а те, що результати оцінювання Комісії є правовою підставою для винесення відповідного рішення щодо студента самою ж Комісією. Тому член комісії виконує функції представника влади не у зв’язку із звичайним оцінюванням знань студентів, а у зв’язку із прийняттям рішення про присвоєння особі відповідного освітнього рівня та видання державного документа про освіту. Таким чином, одержання винагороди за реалізацію своїх повноважень членом Комісії, необхідно розцінювати як одержання хабара. На підтвердження викладеної позиції необхідно зазначити, що відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР[61] визнавався посадовою особою лише викладач, який порушував обов’язки, покладені на нього як на члена екзаменаційної комісії (а не у випадках прийняття звичайних іспитів).

 

Питання 7. Відмінність службових осіб публічної сфери управління від службових осіб приватної сфери управління (службових осіб юридичних осіб приватного права).

У правовій системі Україні існують такі види та поняття службових осіб: