Дії, передбачені частиною третьою цієї статті, якщо вони призвели до загибелі людини, -

караються позбавленням волі на строк від дванадцяти до п'ятнадцяти років або довічним позбавленням волі".

В українському законодавстві цей термін розуміється значно ширше за рахунок розширення кола суб’єктів діяння. Так, за міжнародним правом такими суб’єктами можуть бути виключно офіційні особи, а за КК України – будь-які особи, що, виходячи з аналізу судової практики, більшою мірою відповідає об’єктивно існуючим суспільним відносинам.

 

Визначати чи був фізичний біль сильним пропонується з врахуванням характеру посягання, засобів фізичного впливу, способу вчинення злочину, локалізації ударів, їх інтенсивності, ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, больового порогу потерпілого.

За КК Республіки Білорусь катування не виділяється в окремий склад злочину, а відповідальність за такі дії наступає по статтях про спричинення тілесних ушкоджень, де міститься кваліфікуюча ознака – способом, що носить характер мучення або катування, та по статті про мордування.

У КК РФ катування (п. «д» ч.2 ст.117) відмежовується від нанесення тяжких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень самим законом, у якому зазначено, що катування може мати місце лише у випадках, коли не спричинюються вказані ушкодження. При цьому в частинах 2-х ст.ст.111, 112 КК РФ (ці статті встановлюють відповідальність за названі вище тілесні ушкодження) закріплено у якості кваліфікуючої ознаки спричинення таких ушкоджень з особливою жорстокістю, знущанням або муками для потерпілого.

 

«Фізичне страждання» не має чітких критеріїв визначення і не може їх мати, оскільки не є медичним терміном.

 

Суд у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (1978) провів розмежування між катуванням та нелюдським поводженням не тільки семантичним методом, а й на прикладі конкретного насильства – «п’яти технік», що застосовувалися британською владою при допитах. Цими методами були такі: стояння біля стіни у стресовій позиції, покриття голови мішком, шумовий вплив, позбавлення сну і обмеження у їжі та воді.

Варто погодитися, що ці методи можуть служити свого роду «індикатором», що є катування, а що належить до категорії «нелюдського поводження» [17, с.33]. Як вирішив Суд, наведені методи насильства, навіть у поєднанні між собою, становлять лише нелюдське поводження і хоча й застосовувалися систематично, не спричинювали страждання особливої сили і жорстокості, яке вкладається у таке розуміння слова «катування». Таким чином, Суд пов’язує наявність катування з деяким рівнем жорстокості, що залишається оціночним у кожній конкретній справі, проте при його визначені необхідно порівнювати рівень жорстокості та сили впливу на організм людини в оцінюваному випадку із характеристиками наведених вище «п’яти технік» і якщо сила завданих страждань виявиться вищою ніж у останніх, то має місце катування і навпаки. Таку методику варто використовувати і у судовій практиці України.

Отже, ступінь насильницьких дій при катуванні повинен виражатися у спричиненні більш глибоких, особливо больових відчуттів з особливою жорстокістю. У зв’язку із цим, варто у ч.1 ст.127 КК вказати, що насильство при катуванні має характер мордування і застосовується з особливою жорстокістю. Саме зазначені ознаки підвищують небезпеку катування порівняно з тілесними пошкодженнями та повинні відмежовувати його від них.

Окрім цього, насильницькі дії при катуванні характеризуються також тривалістю впливу на тіло потерпілої особи. На таку ознаку катування звернув увагу Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Егмез проти Кіпру» [17, с.42]. При цьому використання звичного терміну – «систематично» (3 і більше разів) є недосить точним, адже такі дії можуть застосовуватися безперервно і протяжно, з такою протяжністю у часі, яка необхідна для досягнення мети катування. Означену характеристику можна виразити у законі вказівкою, що насильницькі дії застосовуються на протязі тривалого часу.

 

 

Справа Тимошенко Ю.В.

14 квітня 2014 року Верховний Суд України (на підставі визначення рішенням Європейського Суду з прав людини, яке набуло чинності 30 квітня 2013р.) порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судом) переглянув постановлені у кримінальній справі щодо Тимошенко Юлії Володимирівни

- вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року про її засудження за ч.3 ст.365 КК України (перевищення влади або службових повноважень),

- ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011року та

- ухвалу колегії Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 серпня 2012року

, якими вирок було залишено без зміни, і, скасувавши ці судові рішення, постановив закрити кримінальну справу за відсутністю події зазначеного злочину.

Нижче наведено текст Постанови ВРУ від 14 квітня 2014р. та окремі думки суддів ВСУ: Гошовська Т. В., Кліменко М. Р., Глос Л. Ф., Кузьменко О. Т., Канигіна Г. В., Заголдний В. В., Скотарь А. М., Редька А. І., Тітов Ю. Г., Сімоненко В. М., Ковтюк Є. І., Балюк М. І., Пошва Б. М., Гриців М. І., Кривенда О. В., Коротких О. А., Прокопенко О. Б.[453]

 

1. Печерський районний суд м. Києва вироком від 11 жовтня 2011 року засудив ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Дніпропетровська, мешканку АДРЕСА_1, громадянку України, таку, що не має судимості, за частиною третьою статті 365 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк сім років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь: публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - НАК «Нафтогаз України») 1 516 365 234 гривні 94 копійки на відшкодування матеріальної шкоди; держави2 538 гривень, 4 512 гривень та 3 384 гривні судових витрат за проведення експертиз.

Фабула

Суд визнав, що ОСОБА_2 як Прем'єр-міністр України 18 січня 2009 року всупереч вимогам статей 19, 114, 117 Конституції України, статті 44 Закону України від 16 травня 2008 року № 279-VI «Про Кабінет Міністрів України» (далі - Закон № 279-VI) в редакції, чинній станом на січень 2009 року, параграфів 6 та 46 Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року № 950, незважаючи на безпідставність та необґрунтованість вимог російської сторони на переговорах 17 січня 2009 року за її участю та участю керівництва Уряду Російської Федерації щодо підвищення вартості природного газу для України до ціни, яка буде визначатися за спеціальною формулою, у якій за базовий рівень братиметься ціна 450 доларів США за 1 тисячу кубічних метрів, із залишенням незмінною ставки транзиту, з метою створення собі позитивного іміджу ефективного керівника держави, діючи умисно, у приміщенні Кабінету Міністрів України підготувала та надала невстановленим слідством особам надрукувати розпорядчий документ - Директиви Прем'єр-міністра України (далі - Директиви) делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладення контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках і контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 року по 2019 рік, які передбачали головні завдання делегації.

Усвідомлюючи, що вона як Прем'єр-міністр України не має права втручатися в діяльність НАК «Нафтогаз України» та давати вказівки на укладення договорів у будь-якій формі, а також що умови контрактів є економічно невигідними та неприйнятними для України й призведуть до заподіяння збитків державі, особисто затвердила ці Директиви та скріпила печаткою Кабінету Міністрів України.

Розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи покласти відповідальність за схвалення Директив на Кабінет Міністрів України, надала примірник Директив Першому віце-прем'єр-міністру України для їх затвердження на засіданні Кабінету Міністрів України.

19 січня 2009 року члени Кабінету Міністрів України відмовились підтримати явно негативні для України Директиви, а тому проект розпорядження Кабінету Міністрів України «Питання зовнішньоекономічної діяльності НАК «Нафтогаз України», яким передбачалося затвердити Директиви, не був поставлений на голосування.

Того ж дня ОСОБА_2 приблизно о 17 годині, перебуваючи у будинку Уряду Російської Федерації у м. Москві, беручи участь у переговорах на чолі офіційної урядової делегації, достовірно знаючи, що Кабінет Міністрів України відмовився підтримати Директиви, діючи умисно, перевищила надані їй права та службові повноваження, дала вказівку голові правління НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_6 на підписання контрактів щодо купівлі-продажу природного газу та транзиту природного газу на умовах, запропонованих російською стороною, і вручила йому зазначені вище Директиви, повідомивши недостовірну інформацію про затвердження їх положень відповідним розпорядженням Кабінету Міністрів України.

 

2. Рішенням Європейського суду з прав людини (далі - Суд) у справі «Тимошенко проти України» від 30 квітня 2013 року, яке набуло статусу остаточного 30 липня 2013 року, констатовано, що були порушені положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Порушення, zrs встановив ЄСПЛ були повязані виключно з процесуальними нормами.

 

3. У заяві про перегляд справи:

- саме визнання ЄСПЛ того факту, що суддя Печерського районного суду м. Києва систематично діяв незаконно та свавільно, свідчить про те, що останній був упередженим, а тому постановив щодо неї незаконний та необ'єктивний вирок;

- судом у її діях не встановлено жодного елементу складу злочину, передбаченого статтею 365 КК. Вона вказує, що підписані нею Директиви не підлягали затвердженню Кабінетом Міністрів України. Підписуючи документ під назвою «Директиви делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладання контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 рік» від 19 січня 2009 року, вона не вчинила жодної із дій, яка утворювала б об'єктивну сторону зазначеного вище складу злочину;

 

4. ВСУ:

- Визнання Судом порушення Україною пункту 1 статті 5 Конвенції, статті 18 у поєднанні зі статтею 5 Конвенції свідчить про те, що сумніви заявниці щодо упередженості Печерського районного суду м. Києва можна вважати об'єктивно виправданими. Отже, є обґрунтовані підстави вважати, що суд, який постановив вирок у справі, не був безстороннім за об'єктивним критерієм. Верховний Суд України вважає, що постановлені у кримінальній справі щодо ОСОБА_2 рішення про взяття її під варту знаходяться в органічному зв'язку з остаточним рішенням - обвинувальним вироком. Тому виявлені Судом порушення кримінального процесуального закону, допущені Печерським районним судом м. Києва під час вирішення питань взяття під варту, істотно вплинули на остаточне рішення. Відновлення порушених прав ОСОБА_2 можливе лише шляхом скасування судових рішень щодо неї.

ВД: Таким чином, створений прецедент, який полягаэ у тому, що процесуальні порушення можуть впливати на остаточний вирок у частині встановлення складу злочину, тобто матеріального права.

 

- Зміст вжитого в диспозиції частини першої статті 365 КК формулювання «перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень» дає підстави визнати, що ця службова особа або інша службова особа чи певний орган по суті має права чи наділена повноваженнями вчиняти певні дії, але лише за наявності підстав і в порядку, визначених законом або підзаконним актом.

Повноваження, так само як і права, обов'язки, компетенція та функції службової особи, є складовими елементами її службового становища і визначають її правовий статус. Перевищити певні повноваження особа може лише за умови, що такими повноваженнями вона фактично наділена, оскільки перевищення службовою особою, у тому числі й владних повноважень - це, насамперед, вчинення нею дій, які в кількісному розмірі, обсязі, ступені чи межах перевищують ті, які особа має право (повноваження) вчинювати.

Визнаючи ОСОБА_2 винуватою у злочині, передбаченому частиною третьою статті 365 КК, суд першої інстанції виходив із того, що вона як Прем'єр-міністр України одноособово затвердила Директиви для НАК «Нафтогаз України» на ведення переговорів, укладення контрактів купівлі-продажу газу з ВАТ «Газпром», а також щодо умов таких контрактів, тоді як такі Директиви, на думку судів першої та апеляційної інстанцій (з якими погодився касаційний суд), мали бути затверджені розпорядженням Кабінету Міністрів України. Тобто ОСОБА_2 учинила дії, які могли бути вчинені лише колегіально.

Проте, відповідно до Закону № 279-VI, у редакції, чинній станом на січень 2009 року, Кабінет Міністрів України не наділений повноваженнями затверджувати директив и суб'єктам господарської діяльності на ведення переговорів та укладення контрактів із суб'єктами господарської діяльності інших держав.

 

(!) Тому видання ОСОБА_2 Директиви для делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладення контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки не може розцінюватись як перевищення влади та службових повноважень у формі вчинення одноособово дій, які можуть бути вчинені лише колегіально, оскільки не може вважатися перевищенням влади та службових повноважень перебирання на себе повноважень колегіального органу, якими цей орган відповідно до закону не наділений.

Виходячи з положень норм закону та наведеного вище, Верховний Суд України дійшов висновку про відсутність у даній кримінальній справі події злочину, передбаченого статтею 365 КК.

 

висновок:

ВСУ сформував підхід, за яким 365 КК може застосовуватися у випадку, коли такі повноваження у суб’єкта були і вони при дотримані додаткових умов могли бути вчиненні без перевищення повноважень. При цьому такий вид ПВ, як – «г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти» ігнорується. По справі, як навіть слідує із позиції ВСУ, вбачається, що Прем’єр-міністр не мав права видавати директиву (виконувати дію, дозволяти підписувати на таких умовах договір тощо), як і КМУ.

+ Вбачаються ознаки підбурювання Голови НАК до вчинення злочину (шляхом письмової вказівки).

У зв’язку із цим, позиція ВСУ повинна бути як мінімум уточнена.

Так, фактично вбачається, що ПВ у останньому випадку повинно мати місце лише у випадку застосування насильства (інші види використання влади (інтелектуальне, документальне перевищення, що не пов’язані із дозволом насильства) ВСУ цим рішенням визнав такими, що не підпадають під пункт «г».

Жодної окремої думки із цього приводу не надійшло.

 

Окремі думки