Щодо необхідності та доцільності використання тесту на пропорційність у правовій системі України та його методика

У контексті наведеного вище у юридичній літературі резюмується, що подібна норма (мається на увазі норма про незаконне збагачення) не цілком узгоджується з положеннями про презумпцію невинності і вводить у кримінальне право елементи об’єктивного ставлення у вину, а криміналізація незаконного збагачення неможлива без порушення концептуальних основ кримінального права [45; 72, с.215].

Так, принцип презумпції невинуватості проголошений у п.1 ст.11 Загальної декларації прав людини, у п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, у п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, у п.2 ст.6 Конвенції Співдружності Незалежних Держав про права та основні свободи людини, у ст.62 Конституції України і у ст.17 КПК України, що зайвий раз підкреслює високу значимість цього положення для демократичної і правової держави. Проте, на відміну від інших актів, відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, зазначений принцип розширюється шляхом вказівки на те, що ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Крім того, згідно ч.1 ст.10 КПК України не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим Кодексом, в тому числі за ознаками роду занять або іншими ознаками. Разом із тим, теза про порушення конструкцією незаконного збагачення концептуальних основ кримінального права є значним перебільшенням, яке стримує правоохоронну систему у протидії сучасній корупції та використовується особами, які не бажають проводити модернізацію існуючого неефективного антикорупційного правового механізму.

У цьому контексті звертає на себе увагу поширеність у науковій літературі ставлення до основоположних прав та свобод людини, до яких також відноситься і презумпція невинуватості, за якого ці права оцінюються як абсолютні, тобто такі, що не підлягають будь-яким обмеженням. Проте таке судження є хибним, оскільки об’єктивний стан судової практики свідчить, що більшість основоположних прав і свобод людини, які одночасно також грають роль принципів права, при реалізації суб’єктами права можуть вступати в протиріччя не тільки із незаконними інтересами, а й з правами чи законними інтересами окремих індивідів, суспільства чи держави. Означена можливість зумовлює необхідність у кожному випадку такого протиріччя віддавати пріоритет тому чи іншому праву чи законному інтересу, що є невід’ємною складовою концепції прав людини. Усвідомлення зазначеної проблеми було присутнім на початкових етапах формалізації цієї концепції. Так, відповідно до ст.3 Декларації прав людини і громадянина 1789 року [1] свобода полягає у можливості робити все, що не завдає шкоди іншому: таким чином, здійснення природних прав кожної людини обмежено лише тими межами, які забезпечують іншим членам суспільства користування тими ж правами.

У зв’язку із зазначеним слід підтримати тезу, за якою науці прийшов час визнати, що користування основними правами та свободами може породжувати зло, завдаючи шкоди соціальним ідеалам і деформуючи культурні цінності. Питання про допустимість такої поведінки повинно бути поставлене в один ряд із найбільш актуальними проблемами правознавства [78]. Також слід погодитися, що необхідність постійного забезпечення та охорони прав особи не повинно перешкоджати державі виконувати свої функції, у тому числі і примусового характеру, які можуть обмежувати права особи [102, с.53]. У цьому контексті заслуговує також на увагу зауваження, за яким у разі застосування норми права, що передбачає обов’язок особи надати пояснення щодо походження своїх активів, що перевищують її законні доходи, а саме ст. 20 Конвенції, теоретично виникає протиріччя двох правових принципів – презумпції невинуватості та здорового глузду. Загальносвітова практика це протиріччя вирішує на користь здорового глузду [64, с.44].

Разом із тим, такого обґрунтування для впровадження ст.20 Конвенції до КК України недостатньо. Проблема у цьому випадку полягає, як зазначають деякі вчені, у незастосовності або спірній застосовності самої теорії балансу цінностей до такого порядку, в якому поряд зі «звичайними» цінностями формально констатується цінність вища, тому що не можна, побудувати баланс, рівновагу там, де a priori (та й ще на конституційному рівні) закладено конфлікт, вирішення якого, його результат заздалегідь конституційно-логічно вирішений наперед. Тому всі зазначені красиві і справедливі теорії розбиваються об імператив про вищість такої цінності як людина, її права і свободи [111, с.13]. Так, згідно ст.3 Конституції України людина, і, зокрема, її недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Відповідно до ч.2 ст.64 Конституції України не може бути, поряд із іншим, обмежено право, передбачене нею у статті 62. За ст.5 Закону України «Про основи національної безпеки України» одним із основних принципів забезпечення національної безпеки є пріоритет прав і свобод людини і громадянина, а згідно ст.6 цього Закону одним із пріоритетів національних інтересів України є гарантування конституційних прав і свобод людини і громадянина. У зв’язку із цим виникає питання про правову можливість проводити балансування при конфлікті цінностей у випадку, коли це стосується з однієї сторони такого права людини, як не доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

При дослідженні теоретико-правових передумов вирішення цього питання неминуче виявляється, що у правовій реальності (як України, так і Європи у цілому) одночасно існують паралельні аксіологічні системи: юридична і фактична. У такій ситуації, слід погодитися із висновком Д.Г. Шустрова, що правозастосовець знаходиться в умовах аксіологічного дуалізму: формальної конституційної аксіології (юридичної) і реальної конституційної аксіології, «живої» (фактичної), причому друга коригує першу [111, с.15]. Останнє легко підтверджується аналізом судової практики і констатується в юридичній літературі. Так, незважаючи на відсутність нормативної основи прямо застосовувати принцип пропорційності зазначається, що без його реалізації неможливими є побудова соціальної, правової держави та досягнення громадянського суспільства, тому що саме за допомогою цього принципу здійснюється розв’язання проблеми збалансування публічного та приватного інтересів, відшукання оптимальних поступок і компромісів [97, с.47]. Також констатується, що у національному законодавстві принцип пропорційності прямо не передбачений (у Конституції України), проте його елементи часто використовуються у практиці Конституційного Суду України [44, с.55; 70], а також в адміністративному судочинстві під час розгляду та вирішення справ стосовно реалізації права на мирні зібрання [66]. У зв’язку із цим слушним є Висновок Венеціанської комісії щодо Конституції України [4], у загальних коментарях до розділу ІІ якого рекомендується в Основному законі України передбачити принцип пропорційності тоді, коли йдеться про можливість обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Таким чином, відсутність правової основи для реалізації принципу пропорційності в Україні є недоліком. Оскільки це питання (застосування принципу пропорційності) явно входить у сферу правового регулювання і має вирішуватися на підставі правових норм, які в Україні відсутні, то слід констатувати, що має місце прогалина у праві. Важливість законодавчого усунення такої прогалини шляхом передбачення можливості та критеріїв обмеження конституційних прав і свобод не викликає сумнівів, оскільки наявність відповідної норми у Конституції України на найвищому рівні упорядкує і так здійснювані в Україні зазначені обмеження, усунувши тим самим правову невизначеність і фактично необмежену судову дискрецію. Крім того, наявність названої вище норми у Конституції України зумовить більш активну наукову розробку проблематики щодо обмеження прав людини і активізує конституційне правосуддя у цьому напрямку.

У контексті зазначеного звертає на себе увагу, що у Конституції РФ міститься ст.55, за ч.2 та ч.3 якої у Російській Федерації не повинні видаватися закони, що скасовують або применшують права і свободи людини і громадянина. Права і свободи людини і громадянина можуть бути обмежені федеральним законом тільки у тій мірі, в якій це необхідно з метою захисту основ конституційного ладу, моральності, здоров’я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони країни і безпеки держави. На підставі цієї норми Конституційний Суд РФ прийняв ряд рішень, які сприяють упорядкуванню юридичної конструкції критеріїв обмеження прав людини в Конституції РФ.

В Україні наукові розробки щодо критеріїв та меж втручання у права людини не знайшли свого належного розвитку. Разом із тим звертає на себе увагу, що ідея щодо пропорційності заходів, які застосовуються владою в Україні починає формалізуватися. Так, згідно із ч.2 ст.29 Закону України «Про Національну поліцію» [16] обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним. При цьому за ч.5 ст.29 зазначеного Закону застосований поліцейський захід визнається пропорційним, якщо шкода, заподіяна охоронюваним законом правам і свободам людини або інтересам суспільства чи держави, не перевищує блага, для захисту якого він застосований, або створеної загрози заподіяння шкоди.

У зв’язку із зазначеним, як базове слід враховувати положення, за яким проводиться розмежування між такими двома елементами: з однієї сторони, визначенням об’єму основних прав, а з іншої – правомірністю їх обмеження [59, с.37]. При цьому слід погодитися, що критерії обмеження основних прав свідчать про те, що сучасна концепція основних прав і свобод не може тлумачитися у межах вузьких рамок лібералізму [99]. У цьому контексті слушною є думка проф. В.О. Тулякова, за якою при забезпеченні охорони громадського порядку й суспільної безпеки в сучасних умовах обов’язком кожної демократичної держави є визначення меж між процесом реалізації політичних прав та свобод, законних інтересів громадян і порушеннями громадського порядку, у тому числі при проведенні масових заходів суспільно-політичними силами й окремими групами громадян [104, с.10]. Зазначене показує необхідність застосування тесту на пропорційність на полі дії кримінального права України.

Концептуальна різниця між об’ємом права і правомірністю його обмеження є вкрай важливою для застосування такого права, що у повній мірі стосується і презумпції невинуватості. Враховуючи наведене, необхідно виробити критерії правомірності обмеження відповідного права, у тому числі наслідків із презумпції невинуватості, і на підставі цього резюмувати про можливість чи неможливість реалізації кримінальної відповідальності за незаконне збагачення в редакції Конвенції, а не обмежуватись у такому разі загальною вказівкою про порушення презумпції невинуватості.

Досліджуючи питання контролю за допустимим обмеженням прав людини Дж.Я. Гараджаєв обґрунтовує тезу, що баланс інтересів особистості та держави в першу чергу ґрунтується на конституційній легітимності (законності) інтересів, а наступним важливим критерієм є пропорційність між оспорюваним заходом і переслідуваною ним метою, яка повинна бути законною і допустимою в демократичній державі [56, с.281]. Очевидно, що у наведеному вище міркуванні в усіченому вигляді представлений тест на пропорційність, який на сьогодні в Європі є найбільш прийнятним методом визначення міри обмеження тих чи інших прав людини. Зазначений тест складається із трьох компонентів (критеріїв), які структуровані як етапи. Так, тест на пропорційність проводиться шляхом дослідження наступних питань: про мету оспорюваного заходу (перший компонент), про зв'язок між цим заходом і обмеженням права, про пристосованість даного заходу для досягнення визначеної мети (другий компонент), а також про співвідношення між тим благом, яке досягається за допомогою застосування заходу, і тим збитком, який наступає у зв’язку з обмеженням права (третій компонент (тест на пропорційність в строгому смислі)) [75, с.59]. Дещо відрізняється, але не змінює суті тесту на пропорційність підхід, за яким цей тест має двоетапну структуру (на першому етапі слід встановити, що діями уряду виявилося обмежене деяке право, а на другому уряд повинен показати, що він переслідував деяку легітимну мету і що обмеження було пропорційно цій меті) і включає в себе три критерії: по-перше, засіб, призначений для досягнення мети уряду, повинен підходити для досягнення цієї мети (доречність); по-друге, з усіх підходящих повинно бути вибрано той засіб, який в найменшій мірі обмежує право приватної особи (необхідність); по-третє, збиток приватній особі від обмеження її права повинен бути пропорційний вигоді уряду відносно досягнення поставленої мети (пропорційність у вузькому сенсі) [76, с.61]. Положення означених підходів варто використовувати у комплексі. Тут також слід зазначити, що в США аналогом тесту на пропорційність, що має німецькі корені, є метод зважування інтересів. Розуміючи різні історичні умови виникнення означених тестів, первинні їх функції і ролі у правових системах, для мети цього дослідження особливого сенсу їх розрізняти не має, оскільки на сучасному етапі у юриспруденції зазначені методики настільки зблизилися, що їх часто ототожнюють. При цьому за основу у цій роботі взятий саме тест на пропорційність лише із-за того, що його структура є більш конкретною і апробованою Європейським судом з прав людини.

Повертаючись до предмета цього дослідження, очевидно, що втручання в один із елементів презумпції невинуватості (правило щодо тягаря доказування) шляхом передбачення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення потребує розгорнутого тесту на пропорційність (далі також – тест). Проведення цього тесту буде ґрунтуватися на методиці описаній М. Коен-Елія та І. Поратом (у співавторстві) [76], Б. Шлинком [110] і С.П. Погребняком [95] з урахуванням результатів публічної дискусії [75; 106] між М. Кослою та С. Цакіракісом, беручи до уваги юридичні конструкції, обґрунтовані В.В. Лапаєвою [82, с.470-512], а також з огляду на положення Сіракузьких принципів тлумачення обмежень та відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські та політичні права [100], які у цьому випадку можуть бути застосовані, у тому числі, за аналогією.

Контрольні запитання для перевірки досягнення результатів навчання за темою лекції № 4

16. Поняття багаторубіжного механізму правової протидії корупційним правопорушенням в Україні;

17. Соціальна обумовленість багаторубіжного механізму правової протидії корупційним правопорушенням в Україні;

18. Завдання та стандарти правових норм попереднього рубежу протидії корупційним правопорушенням.

19. Перелік норм попереднього рубежу протидії корупційним правопорушенням.

20. Перелік правових норм основного рубежу протидії корупційним правопорушенням.

21. Функції правових норм основного рубежу протидії корупційним правопорушенням.

22. Концептуальні підходи до конструювання правових норм завершального рубежу протидії корупційним правопорушенням.

23. Перелік правових норм завершального рубежу протидії корупційним правопорушенням.

24. Трансформація теорії складу злочину у світлі концепції багаторубіжного механізму кримінально-правової протидії корупційним злочинам.

25. Соціальна обумовленість модернізації загальновизнаних принципів права при конструюванні ефективного механізму правової протидії корупції в Україні.

26. Технологія тесту на пропорційність;

27. Відмінність тесту на пропорційність та методу зважування інтересів.

 

Додатки [316]

 

1. Презентація у форматі Power Point (окремий файл);