Постанова ВСУ від 7 листопада 2013 року

Діяння, передбачені ч.1 ст.368-2 КК (незаконне збагачення) та ч.1 ст. 368 КК (одержання хабара), (основний склад) та ч.3 ст. 368 КК (кваліфікований склад), співвідносяться як загальна та спеціальна норми права.

Відмінність між цими діяннями полягає в особливостях ознак об’єктивної та суб’єктивної сторін кожного із цих діянь. Диспозиція частини третьої статті 368 КК (у редакції закону, чинній на час вчинення злочину й постановлення оспореного рішення) охоплює більш вузьке коло діянь, оскільки передбачає кримінальну відповідальність тільки тоді, коли одержання хабара (неправомірної вигоди) особою відбувається в обмін на вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто дає хабар (неправомірну вигоду), чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Натомість диспозиція ст.368-2 КК не пов’язує (не ставить у залежність) одержання неправомірної вигоди від активної чи пасивної поведінки службової особи, тобто від виконання нею чи утримання від виконання якихось певних дій на користь особи, яка дає незаконну винагороду, або в інтересах третіх осіб.

Незаконного збагачення як діяння немає й тоді, коли в діях службової особи наявні не тільки ознаки одержання хабара (неправомірної вигоди), але й ознаки інших суміжних кримінально караних корупційних діянь, як-от зловживання впливом, тобто одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди, якщо це діяння вчинене службовою особою (частини друга і третя статті 369 КК).

Питання 7. Кваліфікація постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови.

Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови є спеціальним видом зловживання владою. Предметом цього злочину є судові акти, тобто процесуальні документи, винесені суддею (суддями) по суті розглянутого питання у цивільному, кримінальному, адміністративному, господарському судочинстві, у справах про адміністративні правопорушення тощо. Такими актами є: рішення, ухвала, постанова, вирок.

Об’єктивна сторона цього злочину полягає у винесенні названих процесуальних актів. У ст. 375 КК йде мова про «завідомо неправосудний» акт, однак нормативного визначення такого акту немає. Виходячи з положень процесуального законодавства до таких актів можна віднести акти, за змістом яких наявні:

- невідповідність висновків суду фактичним обставинам;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального закону;

- очевидна несправедливість судового рішення та ін.

Тому неправосудне судове рішення — це таке судове рішення, яке є або незаконним, або необґрунтованим.

В юридичній літературі переважає точка зору, за якою обов’язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності судді за ст. 375 КК повинно бути скасування або зміна незаконного (неправосудного) судового акта судом вищої інстанції, адже саме за таких умов можна стверджувати, що судовий акт був незаконним.

У кримінально-правовому значенні неправосудність судового рішення – це кримінально-правова оцінка (кваліфікація) судового рішення стороною обвинувачення і судом, яка визначається психічним ставленням судді, що його ухвалив, до змісту ухваленого ним рішення та дотримання вимог процесуального закону щодо здійснення відповідного провадження: суддя повинен усвідомлювати, що ухвалене ним рішення є незаконним, необґрунтованим або невмотивованим, незалежно від того, якими мотивами він при цьому керувався і якою була мета ухвалення неправосудного рішення. У визначенні поняття неправосудності судового рішення як кримінально-правової його ознаки слід зазначити, що йдеться про неправильність правової позиції судді щодо застосування норми матеріального права, відображеної у процесуальному акті (документі), постановленому суддею. Неправильне застосування норми матеріального права може бути умисним, необережним і помилковим (невинним). Неправосудність судового рішення у кримінально-процесуальному розумінні – це або його незаконність, або/та необґрунтованість, або/та невмотивованість. Для визнання судового рішення неправосудним (неправильним, необ’єктивним, неістинним тощо) у кримінально-процесуальному розумінні достатньо наявності будь-якої із зазначених ознак – незаконності, необґрунтованості чи невмотивованості.[474]

 

Питання 8. Співвідношення надання та одержання неправомірної вигоди як концептуальна модель двосторонніх корупційних злочинів.

Кримінально-правовому дослідженню хабарництва, тобто даванню та одержанню хабара, в юридичній літературі приділяється значна увага, але в переважній більшості робіт з цієї проблематики детальному аналізу піддаються лише ознаки складів одержання і давання хабара. При цьому дискусійні аспекти щодо них автори намагаються вирішувати лише в рамках вчення про склади цих діянь, часто не вдаючись до вивчення вихідних положень стосовно даних посягань. Між тим видається, що перед тим як характеризувати ознаки хабарництва, необхідно перш за все визначити сутність співвідношення діянь, які входять до його змісту (його правову природу). Вирішення означеної проблеми носить принципове значення і повинно слугувати тією основою, на яку варто опиратися в подальшому при аналізі ознак хабарництва та виробленні правил його кваліфікації. Проте необхідно констатувати, що незважаючи на відому важливість та складність цього питання, в науковій літературі йому не приділяється належної уваги. Викладене дозволяє констатувати, що розробка концепції співвідношення давання та одержання хабара, як мета цього дослідження, є досить актуальною.

Найбільш принципові та конкретні позиції з поставленої проблеми зводяться до трьох точок зору.

 

1) Одна група авторів стверджує, що одержання і давання хабара є самостійними злочинами, які не залежать один від одного (Б.В. Здравомислов, В.Ф. Кириченко, В.Е. Мельникова, Н.А. Стручков, М.Д. Шаргородський, М.П. Карпушин, П.С. Дмитрієв). При цьому зокрема вказується, що при одержанні хабара і його даванні різні об’єктивна сторона, характеристика суб’єктів цих злочинів, інтереси, мотиви і цілі їх дій [3, с.124; 10, с.4-5]. Дані злочини сформульовані в різних статтях КК. В тих випадках, коли службова особа не приймає хабар, вона ніякої відповідальності не несе, а хабародавець буде відповідати за замах на давання хабара [6, с.59]. Давання хабара, на відміну від його одержання, посягає на інший об’єкт – порядок управління. Давання хабара, окрім іншого, завжди віддалене часом від одержання хабара. Найбільш чітко видна різниця в часі між даванням і одержанням хабара, коли хабар дається через посередника. Завжди спочатку проходе давання хабара, а потім одержання [4, с.7]. Крім того, сам законодавець розглядає дані діяння як самостійні злочини [7].

З такою позицією погодитися не можна.

- Незрозумілим є твердження, що давання хабара віддалене від одержання хабара в часі, адже як перше, так і друге діяння є закінченим в один момент. Дану позицію різко охарактеризував Н.П. Кучерявий як поверхневу та механістичну [8, с.41].

- Виділення в КК давання хабара в окрему статтю не дає підстав для визнання його самостійним злочином, який не залежить від одержання хабара. По-перше, диспозиція ст. 369 КК не містить ніяких ознак, які б характеризували дане діяння, оскільки вони знаходяться в диспозиції ст. 368 КК, інакше кажучи дані норми мають єдину диспозицію. По-друге, давання хабара без його одержання і навпаки ніколи не можуть бути доведені до кінця.

- Крім того, теза про нетотожність об’єктів посягання є принципово невірною, а відмінності в суб’єктивних ознаках такими здаються лише на перший погляд, адже аналіз вини хабародавця та хабароодержувача вказує на тісний їх суб’єктивний зв'язок [11].

2) Поширеною є позиція, відповідно до якої давання хабара – це випадок співучасті в одержанні хабара, при цьому така співучасть означається як необхідна (Б.В. Волженкін, А.А. Жижиленко, С.Г. Закутський, Ю.И. Ляпунов, В.О. Навроцький, А.Н. Трайнін, О.Я. Свєтлов та інші). Її прихильники звертають увагу на те, що

- службова особа самостійно не може здійснити одержання хабара, для цього необхідно щоб хтось його дав [13, с.517].

- Кожне з даних діянь не може бути скоєне само по собі [17, с. 459], вимагається наявність як однієї, так і іншої дії [15, с.96]. Тому хабародавець, в тому числі діючий під впливом примусу (вимагання хабара) є необхідним співучасником даного злочину, оскільки він умисно, спільно із службовою особою бере участь в посяганні на один об’єкт.

- Різниця в суб’єктивних ознаках пояснюється тим, що при співучасті не вимагається спільності мотивів, інтересів, цілей діяльності, навпаки, це є повністю допустимим. Важливим є лише усвідомлення спільності і протиправності дій [2, с.193-194].

- Відмічається, що давання хабара не є самостійним злочином, тому що він не може бути закінченим без наявності закінченого одержання хабара [16, с.227].

Наведені аргументи є повністю вірними, але видається, що вони не доводять тезу про те, що давання хабара є несамостійним злочином і являє собою необхідну співучасть в одержанні хабара. Співучасть в кримінальному праві припускає спільну умисну участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні одного і того ж умисного злочину (ст.26 КК). При цьому такий злочин може бути скоєний і однією особою, тобто без наявності співучасті, яка лише підвищує суспільну небезпеку даного діяння, не змінюючи його юридичну природу [8, с.41], не являючись конструктивним елементом складу такого злочину.

Крім того, за даною позицією давання хабара необґрунтовано ставиться в залежність (підпорядкованість) від його одержання. При цьому випускається з уваги те, що й одержання хабара не може бути закінченим без його давання. Чому тоді не вести мову про залежний характер і несамостійність одержання хабара не зрозуміло. Все це доводить рівноправність даних двох діянь. Деякі автори навіть порівнюють хабарництво з цивільно-правовим договором, що виражає паритетність хабародавця та хабароодержувача.

Якщо давання хабара – це співучасть в одержання хабара, то тоді до якого виду співучасника віднести хабародавця? По характеру дій він не може бути ні організатором, ні підбурювачем, ні пособником, ні співвиконавцем при одержанні хабара, оскільки останнім може бути лише службова особа.

 

Викладене вказує, що позиція, яка аналізується, не може належним чином відобразити правову природу хабарництва, але необхідно визнати наступні положення, які безпосередньо витікають з неї:

а) одержання і давання хабара – це один єдиний злочин – хабарництво;

б) в ньому беруть участь дві сторони – хабародавець і хабароодоржувач, кожна з яких може мати співучасників;

в) кожна сторона може переслідувати власну ціль, керуючись при цьому мотивами, відмінними від мотивів «контрагента».

 

В зв’язку з цим видається, що точка зору попередньої групи авторів не позбавлена деякої раціональності, а тому повністю відкидати її не можна. Спробуємо внести в означену позицію деякі уточнення. Вважаємо вірним використання для характеристики правової природи хабарництва терміну «необхідна співучасть», але її характер полягає не у тому, що давання хабара є лише випадком співучасті в його одержанні, як наголошують прихильники цієї позиції, а у тому, що одна особа не може самостійно вчинити закінчене посягання, лише злочинна діяльність кожного окремого співучасника дозволяє іншому виконати свій злочин. На відміну від «класичної співучасті», коли дії співучасників спрямовані на те, щоб викликати чи забезпечити відповідні дії виконавця (саме на такому варіанті наполягають представники точки зору, що розглядається), при необхідній співучасті кожна з осіб виступає як виконавець свого власного злочину [12, с.240]. Не вдаючись до термінологічних дискусій необхідно зазначити, що у відношенні співучасті можуть знаходитися не злочини, склади злочинів чи дії осіб, а самі суб’єкти такої злочинної діяльності. В зв’язку з цим вказуючи, що хабарництво характеризується як необхідна співучасть, мається на увазі, що хабародавець і хабароодержувач є необхідними співучасниками.

При цьому хабародавець і хабароодержувач будуть співвиконавцями саме хабарництва. Дане твердження не можна трактувати будь-яким іншим чином, зокрема, робити висновки, що хабародавець є співвиконавцем одержання хабара, а хабароодержувач – давання хабара. Наведене може справити хибне враження, що кожного разу при кваліфікації хабарництва потрібно робити вказівку на форму такої співучасті (ст. 28 КК) та застосовувати у вигляді обтяжуючої обставини п.2 ч.1 ст.67 КК (вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою) тощо. Видається, що в даному випадку цього робити не потрібно. Так, відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Оскільки хабарництво є однією нормою, яка законодавчо розділена на дві статті, та кваліфікація діяння як давання чи одержання хабара вже передбачає, що має місце спільна діяльність декількох осіб, то цілком логічно, що повторно ставити в вину особі (стороні хабарництва) ознаку співучасті не потрібно.

 

3) Поглибити наведене твердження дозволить наступна позиція щодо природи хабарництва групи авторів (Н.Д. Дурманов, Н.Г. Кучерявий, Ш.Г. Папіашвілі, О.Б. Сахаров, Б.С. Утевський та інші), за якою одержання і давання хабара – це єдиний складний двосторонній злочин (інколи використовується інша термінологія: злочин особливого роду, двоєдиний процес, але від цього зміст залишається тим же).

Видається, що вказівки деяких авторів на те, що хабар є неправомірною угодою, протиправним договором чи, що в корупції є елементи «кримінального договору», також свідчать, що як одержання, так і давання хабара є єдиним явищем. Цікавою в даному контексті є точка зору А.К. Квіцинії, який погоджується, що одержання хабара, давання хабара і посередництво представляють собою необхідно зв’язані між собою форми злочинної поведінки, які утворюють в цілому одне соціально-правове явище з визначеними якісними характеристиками і, головне, з єдиною соціальною (вірніше, антисоціальною) спрямованістю. При цьому в подальшому вказується, що з позицій юридичної характеристики необхідно виходити з структури кримінального закону, який, враховуючи зміст і специфічні особливості даних діянь виділяє кожну з цих форм в якості самостійного складу злочину. Виходячи з цього робиться висновок, що спір про юридичну природу хабарництва і окремих його форм є безпредметний, а розгляд його в якості єдиного складного злочину чи необхідної співучасті суперечить діючому законодавству і здатне внести тільки плутанину в практику, ускладнити кваліфікацію [5, с.127]. Не беручи до уваги те, що наряду з одержанням та даванням хабара в поняття хабарництва в даному випадку включається також посередництво, зауважимо, що міркування автора є суперечливими, єдине соціально-правове явище, яким є хабарництво, необхідно і з точки зору юридичної характеристики розглядати аналогічно, а не розподіляючи на форми, аналізувати їх абстрактно одна від одної. Видається, що ігнорування соціальної природи при кримінально правовому досліджені явища негативно відображається на результатах такого дослідження, не дає змоги виявити його характерні особливості, що зумовлює неповноту та недостатню аргументованість висновків. Варто погодитися, що юридичне визначення елементів складу злочину має під собою соціальні передумови і є результатом пізнання законодавцем злочину як соціального факту. Викладене дозволяє зробити висновок, що правильне пізнання природи досліджуваного явища (в даному випадку хабарництва) навпаки дозволить позбавитися плутанини в правозастосуванні, поглибити розуміння ознак одержання та давання хабара і сприятиме виробленню науково обґрунтованих правил кваліфікації даного явища.

Аргументи прихильників наведеної вище позиції також видаються достатньо переконливими.

- Давання і одержання хабара є обов’язковими (конструктивними) елементами єдиного процесу – хабарництва.

- Єдність даного складу злочину виражається в тому, що дані діяння: 1) посягають на один і той же безпосередній об’єкт; 2) вважаються закінченими в один момент і не можуть бути доведеними до кінця самостійно; 3) мають єдину диспозицію, що свідчить про спільність їх об’єктивної сторони; 4) характеризуються спільністю умислу.

- Складність хабарництва полягає в тому, що його об’єктивна сторона, хоча є одним процесом, складається з двох необхідних взаємопов’язаних елементів (є двоєдиною) – давання і одержання хабара, перший з яких виконує хабародавець, другий – хабароодержувач. Вказані елементи умовно розміщені законодавцем в двох статтях КК (368 і 369).

- Двосторонній характер хабарництва означає, що воно передбачає обов’язкову присутність двох суб’єктів.

Тут необхідно навести деякі уточнення щодо тези про те, що хабародавець і хабароодержувач є співвиконавцями хабарництва. Об’єктивна сторона хабарництва складається з двох дій, кожна з яких виконується стороною даного злочину (хабародавцем і хабароодержувачем). Отже, у виконанні об’єктивної сторони хабарництва беруть участь одразу щонайменше дві особи, при цьому ні хабародавець, ні хабароодержувач своїми діями повністю не виконують об’єктивну сторону даного злочину, кожен з них виконує лише її частину, у цілому ж вона має місце лише завдяки їх спільній діяльності. Акцентуючи увагу на тому, що неправильно не розмежовувати поняття виконавця та співвиконавця злочину як це зроблено чинному КК України, В.О. Навроцький правильно зазначає, що теоретичне і практичне значення виділення співвиконавця серед інших співучасників має лише тоді, коли він не виконує об’єктивну сторону злочину повністю. Виходячи з цього, співвиконавцем визнається особа, яка виконує частину об’єктивної сторони [12, с.233-234]. З такою точкою зору необхідно повністю погодитися, адже виходячи саме з наведеного розуміння поняття «співвиконавець» можна чітко відобразити при кваліфікації реальну участь особи у злочині. В літературі правильно зазначається, що якщо в злочинах зі спеціальним суб’єктом частина об’єктивної сторони передбачає діяння, яке може здійснюватися і неспеціальним суб’єктом, то співвиконавцем такого злочину може бути особа, яка не наділена ознаками такого суб’єкта [1, с.29]. При хабарництві ситуація аналогічна. Дійсно, одна частина об’єктивної сторони хабарництва (одержання хабара) передбачає наявність спеціального суб’єкта (службової особи), інша ж (давання хабара) може виконуватися і загальним суб’єктом. Саме з таких міркувань сторони хабарництва будуть співвиконавцями даного злочину. При цьому хабароодержувач буде виконавцем одержання хабара, а хабародавець відповідно – виконавцем давання хабара, але ні в якому разі хабародавець не може бути співвиконавцем одержання хабара. Зазначене дозволяє пояснити визнане в науці кримінального права положення, за яким одержання і давання хабара не можуть бути закінченими одне без іншого. Адже, з точки зору об’єктивної сторони лише той хабар, що дається, можна одержати, і навпаки лише той хабар, який службова особа готова одержати можна дати.

Таким чином, хабарництво – це єдиний складний двосторонній злочин, який складається з двох необхідних взаємопов’язаних елементів – давання і одержання хабара, сторони якого виступають як необхідні співвиконавці. Виходячи з такої природи даного злочину пропонувалося навіть об’єднати одержання хабара, давання хабара і посередництво в хабарництві в 1-у статтю – «Хабарництво» [14, с.11], а також вказується на нелогічність виділення давання хабара в окремий склад [9, с.141].

Наведене розуміння правової природи хабарництва має не лише загальнотеоретичне значення, а й визначає вирішення ряду питань кваліфікації даного діяння та може сприяти аналізу інших злочинів квазідоговірного характеру, що є перспективним для подальших наукових розробок.

Список використаних джерел:

1. Аветисян С.С. Соучастие в преступлениях со специальным составом: теория и практика правового регулирования: Автореф. дис.... д. ю. н. – М., 2005: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1186048.

2. Волженкин Б.В. Служебные преступления. – М.: Юристь, 2000.

3. Здравомыслов Б.В.Должностные преступления. Понятие и квалификация. – М.: Юридическая литература, 1975.

4. Карнов А.Н. Дача взятки как предпосылка получения взятки // Следователь. – 2005. – №11.

5. Квициния А.К. Должностные преступления. – М.: «Российское право», 1992.

6. Кириченко В.Ф.Виды должностных преступлений по советскому уголовному праву. – М., 1959.

7. Коррупция. Взяточничество.Ответственность: Вопросы теории и практики / К. Байболов, Л.Сыдыкова, А.Сыдыков. – Бишкек: КРСУ, 1999: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://uatender.com/komitet/biblioteka/59.doc.

8. Кучерявый Н.П.Ответственность за взяточничество. – М., 1957.

9. Лопашенко Н.А. Общественная опасность, понятие и объект коммерческого подкупа // Коррупция и борьба с ней. – М., Российская криминологическая ассоциация, 2000.

10. Мельникова В.Е.Ответственность за взяточничество. – М., 1982.

11. Михайленко Д.Г.Характеристика вини при вчиненні хабарництва // Форум права. – 2008. – №1: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2008-1/08mdgpvx.pdf.

12. Навроцький В.О. Основи кримінально-правової кваліфікації: Навч.посібник. – К.: Юрінком Інтер, 2006.

13. Навроцький В.О.Кримінальне право України. Особлива частина: курс лекцій. – К.: Знання, КОО, 2000.

14. Папиашвили Ш.Г.Проблема должностных преступлений и борьбы с ними по советскому уголовному праву и судебной практике. – Автореф. дис. … д.ю.н. – Тбилиси, 1983.

15. Рогожин М. Посадові злочини за законодавством РФ: поняття, види, судова практика // Юридичний журнал. – 2004. – №1(19).

16. Светлов А.Я.Ответственность за должностные преступления. – К.: Наукова думка. – 1978.

17. Солопова И.В. Уголовно-правовая характеристика взяточничества // Актуальні проблеми держави та права. – 2002. – Вип.15.

Питання 9. Взаємозв’язок передачі неправомірної вигоди і діяльності спеціального суб’єкта за неї.

Відповідно до п.3 Постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» (далі – Постанова) відповідальність за одержання та давання хабара настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення.

Наведене положення має принциповий характер і пов’язане з проблемою визнання злочином хабара-винагороди. Варто зазначити, що відповідні постанови Вищих Судових інстанцій РФ та Республіки Білорусь не містять положення, за яким склад одержання хабара буде в наявності, навіть якщо хабар не був обумовлений до вчинення дій по службі. У зв’язку з цим необхідно проаналізувати теоретичні положення щодо взаємозв’язку давання-одержання хабара і діяльністю службової особи за його одержання.

1) Одна група вчених висловлюється за необов’язковість для наявності складу одержання хабара (а тому і давання хабара) наявності обумовленості хабаром дій службової особи. Це положення аргументується тим, що Закон не вимагає попередньої домовленості між сторонами хабарництва про характер дій, які посадова особа повинна здійснити за винагороду. Підтримуючи цю позицію, В.Б. Здравомислов зазначає, що вона повністю відповідає формулюванню диспозиції норми про одержання хабара, необхідно лише, щоб між даванням хабара й використанням службового становища був безпосередній зв’язок, тобто щоб хабар був одержаний у зв’язку з діями службовця, і незалежно від того, чи була про це попередня домовленість і чи були дії службової особи завчасно обумовлені хабаром.

2) Інша група науковців вважає, що винагорода, одержана без домовленості вже після вчинення дій службовою особою, ніяким чином не пов’язана із цими діями, а тому вона не може впливати на посадову особу (Лукомский В.С., Качмазов О.Х.). Зазначається також, що обов’язковою ознакою складу одержання хабара є зв'язок між діяльністю службової особи і фактом одержання хабара. Цей зв’язок полягає в тому, що хабар обумовлений скоєнням таких дій. Із наведеного робиться висновок, що хабар є завжди підкупом посадової особи, а якщо хабар дається вже після здійснення зазначених у законі дій, то він повинен бути обумовлений, тобто скоєнню дій (бездіяльності) повинна передувати домовленість про хабар. Деякі автори, визнаючи ознаку обумовленості обов’язковою, вважають, що склад хабарництва буде мати місце не тільки, коли хабар обумовлює дії службової особи, а тоді, коли такі дії обумовлюють дачу хабара (Кучерявый Н.П.). Дійсно, при одержанні хабара, поєднаного із його вимаганням, має місце ситуація, за якої діяльність службової особи зумовлює давання хабара, але щодо основного складу цього посягання, то видається, що лише давання хабара обумовлює дії службовця. Таке положення підтверджується аналізом місця самого хабара у складі його давання, який виявив, що у цьому випадку останній є засобом вчинення злочину. При цьому хабар може даватися і після вчинення дій по службі, але в момент їх здійснення службова особа повинна вже коригувати свою поведінку з урахуванням не інтересів служби, а інтересів особи, яка у подальшому надасть винагороду за неї.

У зв’язку з цим, ознаку обумовленості необхідно розуміти, не стільки як домовленість про винагороду за вчинені дії по службі між сторонами хабарництва, а як те, що саме за хабар службова особа виконує чи не виконує в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи дії з використанням своєї влади чи службового становища. В останньому випадку домовленості як такої може і не існувати, службовець може просто знати, що в таких випадках зазвичай йому належить дати винагороду і вже з урахуванням цього здійснює свою діяльність. Враховуючи наведене цілком вірним видається положення п.2 Постанови, згідно з яким дії винних належить визнавати даванням і одержанням хабара й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб.

Варто звернути увагу на те, що відповідно до ст.ст.197, 197-ІІ, 197-ІІІ КК Японії одержання необумовленого хабара вже після скоєних дій службовця карається лише у випадку, коли такі дії були протиправними, але видається, що до такого дещо обмеженого тлумачення необумовленого хабара українська правова система ще не готова. Існування відповідальності за одержання-давання хабара-винагороди незалежно від того, розраховував чи ні при реалізації своїх повноважень службовець одержати хабара, є виправданим, але разом із тим слід погодитися з пропозицією науковців (Волженкін Б.В., Кириченко В.Ф., Шнітенков А.В.), за якою відповідальність за такого роду діяння повинна бути суттєво нижчою, ніж за одержання-давання хабара-підкупу. У зв’язку з цим, вдалим способом реалізації такої позиції є відокремлення одержання хабара-винагороди в окремий склад злочину з одночасним уточненням диспозиції ст.368 КК вказівкою на обумовленість діяльності службової особи хабаром. Дещо схоже рішення цієї проблеми можна знайти в КК Сан-Маріно (ст.374). При цьому не можна погодитися, що давання хабара-винагороди за законні дії не повинно каратися з огляду не те, що така діяльність не становить суспільної небезпеки, оскільки у правовій системі України давно укріпилася протилежна точка зору, яка не спростована ґрунтовними дослідженнями і є соціально обумовленою.

Оскільки одержання хабара-винагороди за своєю суттю не є хабарництвом, то термін «хабар» не повинен використовуватися щодо такої злочинної діяльності. Зазначене діяння зовні схоже на таку форму незаконного збагачення, як одержання службовою особою неправомірної вигоди, тому необхідно їх розмежовувати. Головна відмінність означеного діяння від одержання хабара полягає в тому, що при незаконному збагаченні отримання певної вигоди ніяким чином не пов’язане з минулою чи послідуючою діяльністю службової особи. При одержанні хабара-підкупу останній обумовлює дії по службі, а при одержанні хабара-винагороди передається за них. Отже, при незаконному збагаченні у службової особи відсутній намір вчиняти дії по службі в інтересах будь-яких осіб за вигоду або її отримання не здійснюється за минулу діяльність службовця.

 

Питання 10. Характеристика дії або бездіяльності спеціального суб’єкту за неправомірну вигоду.

Виходячи з того, що дія – це діяння, що вступає у протиріччя з нормою права, яка забороняє діяти певним чином, а бездіяльність – це діяння, що вступає у протиріччя з нормою, яка приписує діяти певним чином[250, с.33], як одержання хабара, так і його давання можуть виражатися лише у формі дії.

О.Я. Свєтлов висловив ідею, відповідно до якої при одержанні хабара діяння по формі має, по-суті, складний (комбінований) характер. Так, зазначається, що дія стосовно частини об’єктивної сторони (самого одержання хабара) поєднується з дією чи бездіяльністю за одержану винагороду[310, с.37]. Наведена позиція автора пов’язана з його пропозицією вважати хабарництво закінченим злочином не з моменту давання-одержання хабара, а з моменту виконання чи невиконання за майнове благо будь-якого діяння службовою особою. При цьому обумовлене хабаром діяння службової особи називається наслідком при одержанні хабара[310, с.202]. Хоча виконання чи невиконання дій службовою особою знаходиться у певному причинному зв’язку з даванням-одержанням хабара, а саме обумовлюються ним, це не дає підстав вважати такі дії наслідком одержання хабара у кримінально-правовому розумінні.

На думку деяких авторів, службова поведінка посадовця, за яку одержується хабар, являє собою обстановку одержання хабара[107, с.7], оскільки хабар посадова особа одержує в обстановці, коли хабародавець зацікавлений у визначеній поведінці чиновника. Видається, що така точка зору є помилковою, оскільки автор невиправдано розширено розуміє таку ознаку об’єктивної сторони як обстановка, адже при наведеному її тлумаченні при вчиненні будь-якого злочину можна буде виділити цю ознаку. Крім того, не можуть бути обстановкою дії службової особи, адже вони виконуються до чи після передачі хабара, а обстановка повинна супроводжувати вчинення злочину.

Виходячи з вищенаведеного положення про усічено-формальний характер складу одержання хабара, видається, що діяння службової особи за хабар знаходиться в межах складу одержання хабара та становить конструктивну ознаку хабарництва в цілому, оскільки суттєво впливає на кваліфікацію цього злочину. Одержання хабара по конструкції диспозиції має спільні риси з розбоєм, який також характеризується складністю діяння, але є закінченим вже з моменту вчинення нападу, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілої особи, або з погрозою застосування такого насильства (хабарництво з моменту давання-одержання хабара). Хоча у подальшому для означення такого нападу саме розбоєм необхідно встановити, що за таким нападом послідувало б заволодіння чужим майном, а для означення давання-одержання винагороди хабарництвом, необхідно встановити, що така винагорода обумовлює скоєння чи не скоєння дій по службі. Сам напад при розбої ще не порушує відносин власності, так само сам факт дачі-одержання майнових благ службовцем ще не порушує порядку здійснення ним своїх повноважень.

Таким чином, давання хабара характеризується простою дією (даванням хабара), а одержання хабара – складним діянням: дією (одержання хабара), яка обумовлює діяння по службі, при цьому для кваліфікації встановлювати факт здійснення останнього не потрібно, оскільки одержання хабара у цьому випадку є усіченим складом, достатньо встановити лише таку обумовленість.

 

Відповідно до ст.ст.369 і 368 КК хабар дається й одержується «за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища». Наведений вираз має громіздкий правовий зміст, який підлягав дослідженню багатьма науковцями, що зумовило виникнення багатьох правових позицій щодо його тлумачення, застосування та удосконалення. Проте, незважаючи на його досить детальну наукову вивченість, як теоретики, так і практики із самого початку існування наукової дискусії намагаються до цих пір вирішити одні й ті ж проблеми.

У науковій літературі не викликає сумнівів положення, за яким дії службової особи за хабар знаходяться за межами складу хабарництва [191, с.83; 125, с.99; 233, с.74] або ж за межами об’єктивної сторони хабарництва [139, с.65; 310, с.202]. Останнє положення підтримується Пленумом ВСУ. Так, згідно з п.3 Постанови, виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об’єктивної сторони даного злочину (одержання хабара). При цьому в першому випадку не наводиться аргументів, навіщо ж взагалі детально вивчати ті ознаки, які не стосуються складу, а в другому не вказується, до якого ж елементу складу, якщо не до об’єктивної сторони, належать дані ознаки хабарництва.

Оскільки дії службової особи, зумовлені хабаром, впливають на кваліфікацію вчиненого, то з впевненістю можна констатувати, що вони знаходяться в межах складу хабарництва. Варто звернути увагу, що названі дії службовця в науковій літературі завжди аналізуються в рамках об’єктивної сторони одержання хабара, хоча автори при цьому не відносять їх до цього елементу складу злочину або взагалі до складу цього злочину. Ґрунтуючись на положенні про те, що при одержанні хабара об’єктивна сторона має складний характер, а сам цей склад є усічено-формальним, можна з’ясувати, що діяльність службової особи за одержаний хабар відноситься до об’єктивної сторони хабарництва, оскільки може бути не чим іншим, як зовнішнім проявом хабарництва, або свідчить про те, що службовець у майбутньому ці дії здійснить. Правильно говорити, що здійснення чи нездійснення таких дій у майбутньому не впливає на визнання злочину закінченим, оскільки останній у цьому випадку характеризується усіченим складом.

 

Відповідно до ст.368 КК хабар одержується службовою особою за виконання чи невиконання будь-якої дії з використання влади чи службового становища. Таким чином, виходячи із буквального тлумачення цього положення Закону хабар може даватися лише за дії. Тим часом, відповідно до п.2 Постанови, як одержання хабара також слід розцінювати одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за: 1) протегування чи 2) потурання, 3) за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції. ВСУ не роз’яснює, що необхідно розуміти під протегуванням чи потуранням. На думку деяких науковців, наведені терміни означають певну форму відносин[172]. Із цього можна зробити висновок, що роз’яснення Вищої судової інстанції виходить за рамки Закону. Проте відповідно до п.4 постанови Верховного Суду РФ[58] протегуванням можуть бути зокрема дії, пов’язані з незаслуженим заохоченням, першочерговим безпідставним підвищенням по службі, а потуранням – неприйняття посадовою особою заходів за недоліки чи порушення у службовій діяльності особи, не реагування на її неправомірні дії тощо. Згідно ж з п. 4 постанови Верховного Суду Білорусії з аналогічної тематики вирішення на користь зацікавлених осіб питань з використанням службового становища передбачає здійснення дій, спрямованих на задоволення прохання в інтере