Службовими особами також визнаються такі ж особи, які перераховані у ч.4 ст. 18 КК

3) Службова особа юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми ( визначення у КК України відсутнє )

Для окреслення кола таких осіб закон не дає чітких орієнтирів. У зв’язку із цим, є два можливих підходи:

1) СО ЮОПП = ч.3 ст.18 КК з врахуванням обмежень встановлених ст.81 ЦК: «Юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу. Юридична особа приватного права може створюватися та діяти на підставі модельного статуту в порядку, визначеному законом. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування».

2) СО ЮОПП = ч.3 ст. 18 КК «мінус» п.1 примітки до ст. 364 КК (тобто шляхом виключення із загального кола службових осіб тих, що працюють у публічному секторі управляння)

Останній варіант є більшою мірою відповідає Конвенціям та не створює складнощі у кваліфікації, які зумовлюються використанням у 1-му варіанті різних критеріїв поділу одного явища на види.

Таким чином, СО ЮОПП – це особа, яка на правовій підставі здійснює організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції в юридичних особах у статутному фонді яких державна чи комунальна частка не перевищує 50 відсотків або становить величину, що не забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

 

- На думку Р.Л. Максимовича, кримінальна відповідальність службових осіб повинна бути диференційована залежно від змісту їх повноважень, при цьому більш суворій відповідальності повинні підлягати представники влади, оскільки більш широке коло їх повноважень надає більш широкі можливості для зловживання і внаслідок вчинення ними посягань створюється загроза чи заподіюється значно серйозніша шкода об’єкту[249, с.68]. Реалізувати таку ідею пропонується шляхом розподілу понять службової особи та представника влади, розуміючи під останнім осіб, які здійснюють функції публічної влади[249, с.71,81].

- Наведена пропозиція фактично відображена в Модельному КК. Так, згідно з зазначеним актом відокремлюються підстави кримінальної відповідальності службовців комерційних чи інших організацій, якими п.1 примітки до ст.271 Кодексу є особи, що постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням виконують розпорядчі чи інші управлінські функції в комерційних організаціях незалежно від форми власності (а отже і державних), а також некомерційних організаціях, що не є державними органами, органами місцевого самоврядування, державними і муніципальними установами, та публічних службовців, якими згідно з приміткою до ст.301 є: 1) депутати всіх рівнів, а також їхні помічники; 2) службовці органів державної влади, прокуратури, органів місцевого самоврядування, державних і муніципальних установ і організацій; 3) особи, які беруть участь у відправленні правосуддя чи виконуючі функції інших представників владиза спеціальним повноваженням.

- Дещо іншим чином передбачається диференціювати відповідальність службових осіб у КК законопроектом № 0875. Так, до службових осіб публічної сфери мають бути віднесені зокрема особи, що обіймають на державних чи комунальних унітарних підприємствах посади, пов’язані з виконанням відповідних функцій. У більш ранніх варіантах такого розподілу розглядалася можливість віднесення до публічних службовців також і службових осіб організацій, де частка державної власності є більшою ніж 50%, що підтримувалося в літературі[158, с.16].

 

Описаний підхід є не чим іншим, як дещо видозміненою диференціацією відповідальності так званих державних службових осіб та недержавних службових осіб, яка підтримується в науковій літературі[156, с.6; 178, с.469; 311, с.440; 122, с.16-17; 325; 259, с.129], є вже реалізованою в кримінальному праві багатьох зарубіжних країн (Австрія, Голландія, Росія, ФРН тощо)[355, с.118-119; 179] та визнаною на рівні міжнародного кримінального права.

Проте здійснення функцій представника влади все ж є більш значимою діяльністю, ніж виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій навіть у державних організаціях. У зв’язку з цим, відповідальність за злочини у сфері службової діяльності варто диференціювати на принципах, передбачених законопроектом № 0875, а ч.1 ст.67 КК доповнити пунктом 14 такого змісту: «вчинення злочину особою, яка здійснює функції представника влади».

 

Окрім відмінностей в об’єкті, злочини, передбачені розділами VІІ-А та ХVІІ КК, виділення яких регламентується законопроектом № 0875, відрізняються ознаками спеціальних суб’єктів. При цьому не наводиться поняття службової особи юридичної особи приватного права. У зв’язку з цим, її визначати необхідно виходячи із ч.3 ст.18 КК, що передбачається проектом вказаного Закону, та норм цивільного права щодо поняття юридичної особи приватного права. Очевидно, що зазначені службові особи не можуть здійснювати функції представників влади і за посадою чи спеціальним повноваженням виконують лише організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції в юридичних особах приватного права.

Таким чином, необхідно, виходячи із положень законопроекту № 0875, встановити, чим відрізняються зазначені юридичні особи від державних та комунальних унітарних підприємств, установ і організацій.

Згідно з ч.2 ст.81 ЦК України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до ст.87 ЦК. Відразу варто звернути увагу, що в запропонованій ч.3 ст.18 КК йдеться про виконання відповідних функцій службовою особою в юридичних особах незалежно від форми власності, в розділі VІІ-А КК вже критерієм визначення кола юридичних осіб, де можуть виконувати свої функції службовці, є порядок їх створення, а в п.1 примітки до ст.364 КК таким критерієм знову має бути форма власності (державна чи комунальна). Проте щоб розподіл будь-якого явища на частини був послідовним, необхідно застосовувати єдиний критерій такого поділу.

За порядком створення юридичні особи приватного права протиставляються юридичним особам публічного права, які згідно з ч.2 ст.81 ЦК створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Хоча державні та комунальні унітарні підприємства, визначення яких закріплено в главі 8 ГК України, як правило, є юридичними особами публічного права[253, с.53], проте інколи розпорядчими актами зазначених вище суб’єктів можуть створюватися і юридичні особи приватного права [232, с.10]. Таким чином, юридична особа приватного права може бути державної форми власності. У зв’язку з цим, незрозуміло, за яким із передбачених законопроектом № 0875 розділом (VІІ-А чи ХVІІ) КК повинні нести відповідальність її службові особи. Вирішити означену конкуренцію неможливо, адже не можна визначити, який термін (юридична особа приватного права чи юридична особа державної (комунальної) форми власності) є загальним, а який спеціальним.

 

У науці цивільного права визначено, що серед підприємств-юридичних осіб публічного права, можуть бути такі, що не є державними чи комунальними унітарними підприємствами. Так, юридичні особи, наділені владними повноваженнями, які створюються в розпорядчому порядку на підставі акта уповноваженого державного органу з метою здійснення управлінських функцій загальнодержавного характеру та водночас заняття підприємницькою діяльністю, належать до юридичних осіб публічного права та здійснюють діяльність в організаційно-правовій формі державної корпорації[119, с.12].

Отже, вказана державна корпорація відмінна від юридичної особи приватного права та не є державним (комунальним) унітарним підприємством, у зв’язку з чим службову особу такої корпорації неможливо буде притягнути до відповідальності за злочини, що законопроектом № 0875 мають передбачатися розділами VІІ-А та ХVІІ КК, оскільки остання не буде їх суб’єктом.

 

Таким чином, відсутність у законопроекті № 0875 єдиного досконалого критерію поділу юридичних осіб, в яких можуть здійснювати свої функції службовці, на групи (юридичні особи приватної та публічної сфери) може породити складні проб-леми при розмежуванні за суб’єктом злочинів, які пропонується передбачити розділами VІІ-А та ХVІІ КК, та створює ситуацію, за якої службові особи державних корпорацій не є суб’єктами зазначених злочинів, що є серйозною прогалиною.

Уникнути зазначеної проблеми можна шляхом розподілу службових осіб, які несуть відповідальність за означені вище злочини на дві групи: службовців юридичних осіб приватного права (розділ VІІ-А КК) та юридичних осіб публічного права (розділ ХVІІ КК). Проте реалізувати таку пропозицію можна лише після уточнення норм цивільного законодавства щодо критеріїв поділу юридичних осіб на вказані групи, як це пропонується в літературі.

Так, варто підтримати міркування, за яким окрім існуючих особливостей в порядку створення, юридичні особи публічного права повинні реалізовувати публічні інтереси держави чи територіальної громади [232, с.13], адже лише в такому випадку їх службові особи будуть учасниками суспільних відносин, в яких реалізується державна чи муніципальна влада.

 

Справа "Україна-Тюмень" проти України" (Заява N 22603/02). Страсбург, 22 листопада 2007 року.

28. … Термін "урядова організація", на відміну від "неурядової організації", поширюється на юридичних осіб, які 1) беруть участь у здійсненні владних повноважень чи 2) виконують публічну функцію під контролем Уряду (див. рішення у справі "Радіо Франс та інші проти Франції" (Radio France and Others v. France), N 53984/00, ECHR 2003-X).

Вирішуючи питання, чи належить певна юридична особа до однієї з вищезазначених категорій, Суд має взяти до уваги її юридичний статус, характер її діяльності, контекст здійснення такої діяльності та ступінь незалежності особи від публічної влади.

27. Суд зазначає, що згідно з українським законодавством та положеннями установчого договору заявник є 1)інституційно автономним. У своїй діяльності він 2) керується законодавством, що регулює діяльність господарських товариств, та 3) перебуває під контролем та управлінням своїх засновників (див. пункти 9 та 18 вище). Навіть припускаючи, що державі досі належить приблизно третина статутного капіталу заявника, 4) не було наведено жодних доказів того, що держава має перевагу в управлінні підприємством порівняно з іншими акціонерами. Більше того, 5 ) нічого у цій справі не доводить, що заявник здійснює інші ніж підприємницькі види діяльності, незважаючи на те, що деякі положення установчого договору можна тлумачити як такі, що наділяють заявника публічною функцією, а саме функцією реалізовувати "міжурядові рішення" в сфері підприємницької співпраці.

28. Відповідно, Суд доходить висновку, що заявник є "неурядовою організацією" в розумінні статті 34 Конвенції (995_004) і що заперечення Уряду мають бути відхилені.

Питання 8. Спеціальне повноваження як правова підстава здійснення функцій службовою особою.

Віднесення тієї чи іншої особи до числа службових здійснюється одночасно на підставі функціонального (матеріального) принципу та принципу «фактичного зайняття посади» (формальний принцип). Матеріальний принцип відображається в Законі вказівкою на функції представника влади, організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а формальний принцип – на те, що службовими є особи, які займають певні посади або мають правовий зв’язок у вигляді спеціального повноваження з уповноважуючою організацією (особою). Спеціальне повноваження як правова підстава здійснення функцій службовою особою не знайшло належного відображення в доктрині кримінального права та практиці його застосування, а тому потребує наукового осмислення.

Особа може бути наділена спеціальним повноваженням лише суб’єктом, який міститися у вичерпному переліку, поданому ч.3 ст.18 КК та п.1 примітки до ст.364 КК. Зазначений перелік є більш розгорнутим порівняно з роз’ясненням, що закріплене в п.1 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» (далі – Постанова), за яким особа діє за спеціальним повноваженням за умови, що зазначені функції покладено на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Тим часом видається, що деталізація у КК суб’єктів, які можуть наділити особу спеціальним повноваженням (джерела повноваження), є зайвою, а окрім цього – суперечливою. Так, оскільки органи державної влади включають у себе центральні органи державного управління із спеціальним статусом, то останні вказувати у ч.3 ст.18 КК та п.1 примітки до ст.364 КК не варто, оскільки це буде повтором. Також необхідно зауважити, що у КК не передбачено можливості повноважних службових осіб державних чи муніципальних органів наділяти інших осіб спеціальним повноваженням, тоді як така можливість є у повноважних осіб підприємств, установ, організацій, що є прогалиною.

Варто звернути увагу, що відповідно до п.2 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про хабарництво» № 12 від 07.10.94 р. для визначення наявності спеціального повноваження вимагалося встановити не тільки правомочність суб’єкта, який покладає відповідні обов’язки, а й те, що вони покладені у встановленому законом порядку. Дещо по-іншому розуміє цю ознаку Верховний Суд РФ. Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму ВСРФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» № 6 від 10.02.2000 г. виконання службових функцій по спеціальному повноваженню означає, що особа виконує функції, покладені на неї законом, нормативним актом, наказом чи розпорядженням вищестоящої посадової особи чи правомочним на те органом чи посадовою особою. Наведені відмінності, суперечності та зміни в розумінні виконання функцій службової особи за спеціальним повноваженням не сприяють правильності правозастосування, тому необхідно виробити більш конкретну систему його характеристик.

Видається, що наведенні у КК та зазначених постановах вищих судів ознаки спеціального повноваження тільки у сукупності можуть наблизити до правильного визначення його наявності. Крім того, не виключена можливість наділення спеціальним повноваженням особи безпосередньо єдиним джерелом влади в Україні, яким є народ. У зв’язку з цим, виконання відповідних обов’язків за спеціальним повноваженням буде мати місце у випадку, коли: 1) зазначені обов’язки покладені на особу Українським народом, законодавством (а не законом, як це вказано у КК, адже спеціальним повноваженням можуть наділяти й через інші нормативно-правові акти), правомочним органом чи службовою особою (саме службовою, а не просто особою, як це зазначено в п.1 примітки до ст.364 КК, адже неслужбова особа не може передати повноваження службового характеру через їхню відсутності у неї), або судом (зазначене характеризує джерело повноважень); та 2) у встановленому законодавством порядку (наведене характеризує порядок покладення повноважень). Проте наведених двох характеристик недостатньо.

Найбільш гостро у зв’язку з проблемою, що розглядається, стоїть питання щодо форми оформлення такого повноваження. Переважна більшість науковців висловлюється за те, що спеціальне повноваження повинно бути належним чином оформлене (положенням, наказом, довіреністю тощо) (Аснис О.Я., Волженкін Б.В.), мати характер правового акта (Галахова А.В.). Інші ж зазначають, що спеціальним повноваженням особа може наділятися і за усним розпорядженням правомочної особи (Яні П.С.). Якщо звернути увагу на наведені роз’яснення Верховних Судів, то виявиться, що буквальне їх розуміння не виключає усного покладення відповідних функцій. Постанова Пленуму Верховного Суду СРСР «О судебной практике по делам о взяточничестве» № 16 від 23.09.1977 р. прямо допускала можливість виконання обов’язків службової особи за усним розпорядженням керівника. Проте вже досить давно суди України підтримали протилежну позицію, хоча вона і не відображена в роз’ясненнях вищих судів.

Проте позиція переважної більшості науковців, підтримана судами України, все ж видається сумнівною. У літературі зазначається, що усні накази не в усіх випадках є чіткими та зрозумілими, а тому під час з’ясування конкретних повноважень відповідної посадової особи можуть виникнути труднощі (Мельникова В.Е, Максимович Р.Л.). Дійсно, можлива ситуація, коли усний наказ не буде чітким, але ж і письмові накази можуть мати таку ваду, тому наведений аргумент є непереконливим. У зв’язку з цим видається, що форма покладення повноважень не впливає на віднесення тієї чи іншої особи до числа службових, головне, щоб така форма відповідала законодавству. Так, у деяких випадках порядок і форма наказу (розпорядження) прямо нормативно регулюється. Відповідно до п.35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказ можна віддавати усно або письмово, при цьому він повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення. Варто мати на увазі, що в статутах підприємств також можна закріпити як належну усну форму розпоряджень керівництва. З наведеного можна зробити висновок, що форма покладення спеціального повноваження не повинна мати правового значення, головне, щоб вона допускалася законодавством.

Таким чином, регламентація у КК спеціального повноваження, є не тільки зайвою і суперечливою, а й неповною, оскільки передбачається лише вказівка на джерело такого повноваження, тоді як виконання службових функцій за спеціальним повноваженням може мати місце лише тоді, коли: 1) належним є джерело повноважень, тобто зазначені обов’язки покладені на особу Українським народом, законодавством, правомочним органом чи службовою особою, або судом; 2) такі обов’язки покладені у встановленому законодавством порядку; 3) форма їх покладення допускається законодавством.

На думку деяких авторів, необхідність у визначенні службової особи зберігати вказівку на виконання службових функцій по спеціальному повноваженню відсутня, оскільки така ознака охоплюється випадками тимчасового їх виконання (Квіцинія А.К.) або не несе визначеного правового змісту (Аслаханов А.А.). Із такою позицією варто погодитися, але з іншої причини. Аналіз формального критерію віднесення особи до числа службових показує, що він досить складно виражений у КК, що дещо приховує його ідею, яка, як видається, полягає в тому, що особа виконує службові функції не інакше як на відповідній правовій підставі (за посадою чи за спеціальним повноваженням). У зв’язку з цим, видається, що є можливість ч.3 ст.18 КК та п.1 примітки до ст.364 КК суттєво спростити, побудувавши визначення службової особи виключно за змішаним принципом, вказавши, що службовими є особи, які на правовій підставі здійснюють функції представників влади чи організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції. Саме ж поняття «правова підстава» доцільно роз’яснити у Постанові та розуміти під ним здійснення відповідних функцій у зв’язку з обійманням посади чи за спеціальним повноваженням.

Питання 9. Проблема визнання членів колегіальних органів службовими особами.

Досить вдало та правильно описав можливі варіанти кваліфікації дій керівників та членів колегіальних органів за прийняття злочинних рішень В.О. Навроцький[271, с.282-287]. Із його міркуваннями необхідно повністю погодитися. Невирішеним в юридичній літературі залишається питання про віднесення осіб-членів колегіальних органів до числа службових, у випадку коли не рішення кожної особи окремо характеризується як службове, а рішення лише органу в цілому підпадає під визначення функцій службової особи. Хоча науковці дотримуються єдиної точки зору, за якою кожна особа, що входить до складу відповідного колегіального органу і правомочна брати участь у прийнятті будь-якого владного рішення, чи рішення організаційно-розпорядчого чи адміністративно-господарського характеру, у зв’язку з цією діяльністю повинна розглядатися як службова особа[125, с.117; 235, с.7], проте з точки зору тлумачення ознак службової особи Верховними Судами України та РФ підстави для такого категоричного рішення відсутні, адже фактично не член органу наділений необхідними службовими функціями, а орган в цілому. З наведеною проблемою інколи стикаються правозастосовчі органи. Так, направляючи справу на додаткове розслідування, Апеляційний суд поставив на вирішення слідству питання, чи може наступати відповідальність одного члена комісії за прийняте колегіальним органом рішення[423]. Видається, що у випадку одержання хабара за необхідне для хабародавця віддання свого голосу особа повинна нести відповідальність по ст.368 КК, звісно, якщо цей голос може породити рішення владного, організаційно-розпорядчого чи адміністративно-господарського характеру, у розумінні п.1 примітки до ст.364 КК. В іншому випадку не можна було б визнати службовими особами, наприклад, членів колегії суддів, депутатів у зв’язку з голосуванням тощо. Хоча рішення приймає орган в цілому, але кожен його член окремо може справити на нього вирішальний вплив. У зв’язку з цим необхідно удосконалити роз’яснення Пленуму ВСУ, передбачивши, що функції представника влади, організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції особа може здійснювати одноособово чи колегіально, шляхом здійснення впливу на загальне рішення через особисте волевиявлення. Із такого роз’яснення не можна робити висновок, що кожен громадянин при здійсненні голосування, наприклад на виборах Президента України, народних депутатів чи на референдумах, є службовою особою. Відповідно до ст. 5 Конституції України народ здійснює владу безпосередньо чи через органи державної влади та місцевого самоврядування. Згідно ж з КК службовими особами є саме представники влади, а не безпосередні її носії. При управлінні членами територіальної громади комунальним майном (ст.143 Конституції України) шляхом голосування не виникають адміністративно-господарські повноваження у розумінні Кримінального закону, адже управління здійснюється не чужим, а власним майном.

Питання 10. Поняття, види та ознаки особи, яка надає публічні послуги за КК України.

Визначення у КК України відсутнє.

КК України зазначених осі визначає шляхом наведення відкритого переліку, що деякою мірою дає уявлення про природу їх повноважень.

Так, ч.1 ст.365-2 КК суб’єкта закріплює так: «аудитор, нотаріус, оцінювач, інша особа, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій).

Таким же чином, що логічно описаний адресат підкупу при наданні незаконної винагороди у ч.1 ст. 368-4 КК, проте, що є вже порушенням принципів законодавчої техніки і логіки по іншому визначається суб’єкт одержання незаконної винагороди.

Так, ч.3 ст.368-4 КК суб’єкта закріплює так: «аудитор, нотаріус, експерт, оцінювач, третейський суддя або інша особа, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а також незалежний посередник чи арбітр при розгляді колективних трудових спорів».

Також слід завернути увагу на те, що п.3 примітки до 232-1 КК (Незаконне використання інсайдерської інформації) використовує дещо інше формулювання: «аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, арбітражні керуючі або інші особи, які виконують надані законом публічні повноваження».

Як видається із назв ст. 365-2 та ст. 368-4 КК у них мається на увазі один і той же суб’єкт.

(?) Разом із тим, у назвах особа, яка надає публічні послуги, а у диспозиціях – особа, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг.

У спеціальній літературі є 2 підходи до визначення поняття «публічні послуги»:

по-перше, їх ототожнення за змістом із поняттями «державні послуги» чи «адміністративні послуги»;

по-друге, широке розуміння поняття «публічні послуги» – як дії чи бездіяльності, що створює певну користь для особи, яка її споживає у процесі її надання (здійснення), результати якої не знаходять матеріального втілення у речах.

Оскільки у законі відсутнє визначення понять «публічні послуги» та «особа, що здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг», проектом Закону № 5428, внесеним народним депутатом України В.Р. Мойсиком, та № 5508 відтворено положення проекту № 5428 пропонується додати в примітці до статті 235-3 КК України виклавши її в такій редакції:

«Примітка 1. Під публічними послугами у статтях 235-3 та 235-5 цього Кодексу розуміються послуги нематеріального характеру, які надаються:

1) органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, державними та комунальними підприємствами, установами та організаціями (адміністративні послуги), перелік і порядок надання яких визначається законодавством; Разом із тим, КК обмежує коло суб’єктів, що надають публічні послуги особами, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, тому адміністративні послуги не можуть бути публічними в значенні КК України.

2) послуги, які надаються особами, зазначеними статтями 235-3 та 235-5 цього Кодексу, які їх надають як самозайняті особи (особи, що здійснюють незалежну професійну діяльність) чи як наймані працівники;

3) медичні та освітні послуги, а також послуги у сфері туризму, телекомунікацій та поштового зв’язку;

4) соціальні послуги, які надаються з підстав і в порядку, визначеному законодавством.

 

(!) п.п. «б» п.2 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»: особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги (аудитори, нотаріуси, оцінювачі, а також експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники, члени трудового арбітражу, третейські судді під час виконання ними цих функцій, інші особи в установлених законом випадках ).

 

Отже „інші особи” як суб’єкти цього злочину характеризуються сукупністю наступних ознак: вони хоча і працюють в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємствах, установах, організаціях або інших підприємствах, установах, організаціях, які фінансуються з державного, місцевих бюджетів або за рахунок приватних коштів, але не є державними службовцями або посадовими особами і професійно виконують повноваження щодо надання публічних послуг.

Таким чином, можна зробити висновок, що під публічними послугами розуміють юридично значимі діяння (діяльність) цивільно-правового чи адміністративно-приватного характеру повноважних (компетентних) фізичних та юридичних осіб, якими задовольняються (спрямовані на задоволення) законні інтереси, потреби фізичних та юридичних осіб нематеріального характеру.

 

В основу публічної послуги покладено публічний інтерес, під яким розуміється визначений державою та забезпечений правом інтерес соціальної спільноти, задоволення якого служить умовою та гарантією її існування та розвитку. Особливість публічних послуг полягає в їх високій соціальній значущості, зацікавленості в них більшості членів суспільства.

Публічну послугу також визначають як суспільно значущу діяльність, a priori чітко регламентовану законодавством, для якої характерний добровільний інтерес споживача послуги та індивідуальний характер її надання будь-якій особі, яка має на це право або звертається за реалізацією своїх прав, свобод і законних інтересів, на рівних підставах безоплатно або в межах цін, визначених державою.

 

(!?) Таким чином, публічні послуги у складах наведених злочинів можна визначити (Шемякін) як послуги, що

а) безпосередньо породжують наслідки правового характеру, спрямовані на реалізацію прав та законних інтересів фізичних або юридичних осіб;

б) порядок та форма надання яких визначаються державою чи органами місцевого самоврядування у відповідних нормативно-правових актах або угодах;

в) надаються особами, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування.

 

(Киричко) До загальних ознак, які характеризують зазначених осіб, можна віднести наступні:

1) їх повноваження передбачені відповідними законами України;

2) їх функції належать публічній сфері суспільних відносин і пов’язані з виконанням функцій держави чи місцевого самоврядування;

3) публічна послуга виражається у здійсненні певних повноважень, передбачених законом, на засадах об’єктивності та неупередженості;

4) здійснення повноважень не є реалізацією приватного інтересу особи, яка надає публічні послуги, хоча може здійснюватися на умовах оплати;

5) фактичні результати здійснення особами своїх повноважень, як правило, відображаються в офіційному документі і набувають обов’язкового юридичного значення для всіх суб’єктів правовідносин або лише для визначених законом суб’єктів (наприклад, для сторін спору);

6) прийняті такими особами рішення спричинюють чи здатні спричинити наслідки правового характеру у сфері виконання функцій держави чи місцевого самоврядування (регулювання суспільних відносин у цілому, забезпечення умов для реалізації прав та законних інтересів фізичних чи юридичних осіб, захисту таких прав та інтересів, вирішення спорів (конфліктів) тощо).

Ці ознаки можна брати до уваги при вирішенні розглядуваного питання лише в їх сукупності і з урахуванням того, що вони є лише теоретичним орієнтиром, який може мати певне практичне значення для законодавчого вирішення цього питання.

 

Разом із цим, за відсутності законодавчого визначення поняття осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (осіб, які надають публічні послуги), його обмежувальне тлумачення на практиці є єдино правильним рішенням з погляду забезпечення законності та охорони прав громадян при застосуванні статей 3652 та 3684 КК.

 

Розглянуте проблемне питання потребує законодавчого рішення. Є декілька варіантів такого рішення, зокрема, можна все ж таки розробити і навести в КК та Законі України від 7 лютого 2001 року № 3206-УІ визначення таких осіб або доповнити ст. 3652 КК приміткою наступного змісту: «Під іншими особами, які здійснюють професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у статтях 365-2 та 368-4 нього Кодексу слід розуміти тих осіб, при визначенні повноважень яких у відповідному законі України прямо зазначено про їх належність до цієї категорії осіб».

Останній варіант зберігає стабільність кримінально-правової норми, але потребуватиме внесення законодавцем відповідних доповнень до вже чинних законів України та врахування цих положень при прийнятті нових законів України.

 

(!) Для цілей КК України осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг за характером повноважень можна розділити на дві групи:

1) особи, що здійснюють юридично значиму діяльність, тобто ту, яка породжує, змінює чи припиняє правовідносини (нотаріус, арбітражний керуючий, незалежний посередник, член трудового арбітражу, третейський суддя);

2) особи, що здійснюють квазіуправлінську діяльність, під якою варто розуміти виконання повноважень, результати реалізації яких є правовими підставами для безпосереднього здійснення функцій службовою особою (аудитор, оцінювач, експерт, викладач при оцінювані знань, лікар при наданні юридично значимих документів тощо). Із врахуванням наведених ознак необхідно визначати чи є особа такою, що надає публічні послуги.

Питання 11. Поняття та ознаки працівника підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою.

Як і особа, що надає публічні послуги цей суб’єкт не є службовою особою (ч.3,4 ст.18 КК), проте працює у зазначених публічних юридичних особах, які є лише державними (а не комунальними)?!

Разом із тим, і особи, які надають публічні послуги можуть бути працівниками публічних юридичних особах у випадках, коли вони: 1) не є службовими особами; 2) не є державними службовцями чи посадовими особами місцевого самоврядування (цієї негативної ознаки не вимагає ч.3 ст.368-4 КК).

(?!) У зв’язку із цим, суб’єкта ст. 354 КК неможливо було відмежувати від суб’єкта ч.3 ст.368-4 КК.

У подальшому ст. 354 КК була викладена у новій редакції, за якою субєктом цього злочину було визнано будь-якого працівника підприємства, установи чи організації.

Так, відповідно до чинної редакції ст. 354 «Підкуп працівника підприємства, установи чи організації» КК України злочинами визнаються:

1. Пропозиція чи обіцянка працівникові підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, або особі, яка працює на користь підприємства, установи чи організації, надати йому (їй) або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення працівником будь-яких дій з використанням становища, яке він займає, або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи -

караються штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до ста годин, або виправними роботами на строк до одного року, або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, із спеціальною конфіскацією.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, -

караються штрафом від двохсот п’ятдесяти до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста до двохсот годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, із спеціальною конфіскацією.

3. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання працівником підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації, неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в установі чи організації, або у зв’язку з діяльністю особи на користь підприємства, установи чи організації, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи -

Примітка. 1. Під особою, яка працює на користь підприємства, установи, організації, слід розуміти особу, яка виконує роботу або надає послугу відповідно до договору з таким підприємством, установою, організацією.

{Стаття 354 в редакції Законів № 221-VII від 18.04.2013, № 1261-VII від 13.05.2014; із змінами, внесеними згідно із Законом № 198-VIII від 12.02.2015}

Питання 12. Ознаки суб’єктивної сторони корупційних злочинів.

Суб’єктивна сторона злочину відображає процеси, які відбуваються у свідомості особи у зв’язку із вчиненням нею злочину і свідчать про спрямування її волі та про її ставлення до суспільно небезп