Від 1962 року до 2001 року такі склади як зловживання владою чи службовим положенням, перевищення влади чи службових повноважень, посадова недбалість і посадовий підлог не підлягали будь-яким змінам. 


Мы поможем в написании ваших работ!



ЗНАЕТЕ ЛИ ВЫ?

Від 1962 року до 2001 року такі склади як зловживання владою чи службовим положенням, перевищення влади чи службових повноважень, посадова недбалість і посадовий підлог не підлягали будь-яким змінам.



Дослідження історії розвитку кримінального законодавства дозволяє виявити тенденцію, яка відповідає сучасним кримінологічним та правовим уявленням про природу підкупу, як основного і найбільш небезпечного різновиду корупції і двостороннього злочину. Означена тенденція виражається у послідовному розвитку та диференціації правової регламентації підстав кримінальної відповідальності за давання незаконної винагороди (раніше давання (дача) хабара). Така трансформація кримінального законодавства узгоджується з розумінням діяльності коруптера як не менш важливого чинника здійснення підкупу.

Генезис закону про кримінальну відповідальність у цьому розрізі умовно можна розділити на декілька етапів, у межах кожного із яких кримінально-правова модель заборони підкупу у публічній сфері службової діяльності була відносно стабільною.

На першому етапі (до кінця XV століття) підкуп, як і корупція взагалі, були або повністю легальною (інститут «кормління»), або напівлегальною діяльністю (практики «посулу», «поминок» та «почесті»).

Другий етап (від кінця XV – початку XVI століття до початку XVIII століття) характеризується поступовим віднесенням підкупу-продажності до злочинних діянь. При цьому набагато більша увага приділялася криміналізації саме незаконного збагачення управлінців, що виражалося і у більш суворих санкціях для корупціонерів, і у більш глибокій диференціації їх кримінальної відповідальності.

На третьому етапі (від початку XVIII століття до 1845 року) відбулася значна пеналізація (аж до можливості застосування смертної кари за підкуп) і вперше була введена кримінальна відповідальність за давання хабара.

Початок четвертого етапу варто пов’язувати із прийняттям Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 року. Зазначений акт не тільки провів гуманізацію кримінальної відповідальності за підкуп, а й містив безпрецедентну про своїй диференціації систему норм, які забороняли не тільки одержання, а й на надання винагороди.

Здобутки дореволюційної правової думки були перекреслені прийняттям у 1918 році Декрету «Про хабарництво», який поклав початок п’ятого етапу і містив всього шість коротких пунктів, які замінили напрацьований віками нормативний масив заборони підкупу. Із цього часу диференціація кримінальної відповідальності за давання хабара практично була відсутня, проте характерною особливістю Декрету 1918 року було те, що вперше у історії кримінального законодавства санкції за одержання та давання хабара стали однаковими за суворістю.

З прийняттям КК УРСР 1960 року можна вести мову про початок шостого етапу розвитку законодавства щодо підкупу, який характеризувався зміною підходу щодо однакової караності одержання та давання хабара. Виділивши давання хабара у окрему статтю законодавець не диференціював відповідальність за це діяння. По суті, така модель збереглася аж до 2011 року.

Закон України від 07.04.2011 року, яким не формально як 11.06.2009 року, а реально були змінені норми КК України 2001 року щодо регламентації відповідальності за підкуп, реалізував вже давно соціально обумовлену диференціацію кримінальної відповідальності за підкуп по суб’єктам одержання винагороди, а також по кваліфікуючим ознакам давання незаконної винагороди, чим відкрив сьомий (сучасний) етап генезису кримінально-правового регулювання корупційних відносин.

Звичайно, виділення етапів у розвитку правової протидії корупції можна здійснити за іншими критеріями ніж зроблено вище, проте наведена періодизація покликана показати паралельність суспільно-політичних уявлень про природу підкупу і стану кримінального законодавства, а також виокремити тенденцію, за якою поступово законодавство приходить до моделі заборони підкупу, що характеризується близькістю та рівністю одержання та давання винагороди, як діянь окремих суб’єктів, але одного злочину.

Реформування антикорупційного законодавства та його впровадження в практику правозастосування (з 11.06.2009 року по сьогодні)

Модель протидії корупції засобами кримінального права за порівняно короткий період часу (з 11.09.2009 року по 13.05.2014 року) багаторазово зазнавала, на перший погляд, кардинальних змін, що не сприяє виробленню єдиного підходу до інтерпретації та застосування КК України. За означений період в Україні було прийнято 27 законів, які коригували масив антикорупційних норм, із яких 14 законів вносили зміни у КК України. Осмислення ж зазначених новел з боку науковців та практичних працівників на сьогодні фактично знаходиться на початковому етапі, що прямо справляє негативний вплив на процес протидії корупції в Україні.

Така динаміка законодавства, а особливо кримінального, є вкрай негативним явищем. Тут слід погодитися, що при корисності та неминучості поточної правотворчості, направленість зусиль держави на удосконалення кримінального законодавства не повинна суміщатися із установкою на безперервність правотворчого процесу. Повторюваність прийняття чергових законів про зміни і доповнення КК, навіть коли кожен з них окремо продиктований необхідністю вирішення якої-небудь соціально напруженої ситуації, в цілому має негативні наслідки, так як руйнується створена при кодифікації система законодавства, впроваджується в свідомість звичаєвість динамічно розвиваючогося, а не стабільного законодавства, кодифікований кримінальний закон, недосконалість якого підтверджується при обґрунтуванні внесених змін, втрачає свою авторитетність [2, с.17].

Удосконалення кримінально-правового механізму протидії корупції в Азейбарджані, як і в Україні, характеризується значною кількістю прийнятих змін до КК Азейбарджану. Так, 10 Законів потребувалося, щоб провести модернізацію глави 33 цього кодексу, яка містить всього 11 статей (маються на увазі Закони Азербайджанскої Республіки № 48-IIQ від 26.12.2000 р., № 172-IIQD від 02.07.2001 р., № 646-IIQD від 04.05.2004 р., № 781-IIQD від 26.10.2004 р., № 92-IIIQD від 07.04.2006 р., № 251-IIIQD від 27.02.2007 р., № 428-IIIQD від 09.10.2007 р., № 607-IIIQD від 16.05.2008 р., № 617-IIIQD від 02.06.2008 р., № 183-IVQD від 24.06.2011 р.). Крім того, окремим Законом (№314-IVQD від 07.03.2012 р.) були введені заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб, що у тому числі стосувалося встановлення їх відповідальності за корупційні діяння. Разом із тим, позитивним є те, що КК Азейбарджану, на відміну від КК України, у частині протидії корупційним злочинам зберігає стабільність вже більше двох років, що дозволяє виявити можливі проблеми у практиці правозастосування.

Трансформація КК України у частині регламентації кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності фактично відбулася з 01.07.2011 року[165], адже пакет антикорупційних законів від 11.06.2009 року у цьому сенсі не можна враховувати, оскільки вони діяли лише п’ять днів. При цьому єдиними принципово новими рисами такої трансформації було те, що:

1) було диференційовано підстави кримінальної відповідальності за загальні корупційні злочини (лише у межах складів злочинів з розділу XVII Особливої частини КК України) на дві групи: корупційні злочини у публічній сфері управління та корупційні злочини у приватній сфері управління. Зазначене дозволило враховувати різний ступінь суспільної небезпеки таких груп діянь при застосуванні заходів кримінально-правового впливу;

2) виділено у системі корупційних злочинів окрему групу за ознаками спеціального суб’єкта – корупційні злочини осіб, які надають публічні послуги, що стало винаходом українського законодавця і несподіванкою для науки кримінального права, оскільки виокремлення такого суб’єкта відбулося вперше в Україні та до того не обговорювалося у науці кримінального права.

У подальшому сутнісні зміни введеного з 01.07.2011 року механізму кримінально-правової протидії корупційним злочинам почали запроваджуватися лише з 2013 року і їх на сьогодні нараховується не так багато як це може здатися із значної кількості законодавчих корекцій КК України у сфері протидії корупції. Реально нові кримінально-правові інструментами протидії корупції фактично можна звести лише до наступного (без оцінки доцільності таких змін, їх соціальної обумовленості та якості з точки зору законодавчої техніки):

1) викладення у новій редакції ст. 354 КК України[166], чим сконструйовано склад цього злочину по типу норм про підкуп і розширено поле антикорупційної дії КК України за рахунок збільшення кола спеціальних суб’єктів пасивного підкупу, і подальше розростання дії цієї норми на приватний сектор у зв’язку із змінами[167], за якими суб’єктами цього злочину на сьогодні є особи, які працюють на користь будь-якої юридичної особи, та працівники такої юридичної особи, які не є службовими особами;

2) запровадження[168] та введення у дію з 27.04.2014 року інституту відповідальності юридичних осіб у тому числі за вчинення корупційних злочинів, а також подальше значне розширення підстав застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру за рахунок передбачення у п.2 ч.1 ст.96-3 КК України у якості такої підстави – незабезпечення виконання покладених на уповноважену особу юридичної особи законом або установчими документами обов’язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення визначеного корупційного злочину[169], що у сумі з нормами розділу X Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року вже сьогодні надає правоохоронній системі значні правові інструменти для впливу на великий приватний бізнес за допомогою ресурсів кримінальної юстиції та формує новий напрямок юриспруденції – антикорупційна безпека господарської діяльності;

3) наближення (але не необхідна для ефективної дії відповідність) норми про незаконне збагачення до моделі ст.20 Конвенції ООН проти корупції у зв’язку із змінами, внесеними 14.10.2014 року[170] та 12.02.2015 року[171].

Інші зміни Кримінального закону у частині протидії корупційним злочинам, виходячи із їхнього рівня та можливості вплинути на реальну ситуацію у цій сфері охорони правовідносин від злочинних посягань, не мають того масштабу, щоб вести мову про те, що вони суттєво трансформували механізм кримінально-правового впливу на корупційні злочини.

Повертаючись до означених вище змін КК України щодо протидії корупції, то звертає на себе увагу, що вони обумовлюються різними чинниками – реалізація державної антикорупційної політики, приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, імплементація до національного законодавства положень Конвенції ООН проти корупції, виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, виконання рекомендацій Групи держав проти корупції (GRECO), гуманізація відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності, удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації тощо, а тому не об’єднані однією ідеологічною лінією і, у зв’язку із останнім, фактично є безсистемними. Інколи правотворчу активність в Україні щодо покращення антикорупційного законодавства навіть тяжко пояснити. Наприклад, статті 368, 368-2 та 369-2 КК України змінювалися в один день двічі різними законами – Законами № 221-VII від 18.04.2013 року та № 222-VII від 18.04.2013 року, а ст. 369 КК України діяла у редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013 року із змінами, внесеними цього ж дня згідно із Законом № 222-VII від 18.04.2013 року і в подальшому була викладена в новій редакції Законом № 1261-VII від 13.05.2014 року. Очевидно, що в такій ситуації значною мірою ускладнюється кримінально-правова оцінка злочинів із ознаками корупції, а також і саме сприйняття положень Кримінального закону суб’єктами корупційних злочинів. Описані вище зміни у законодавстві України (у тому числі і у КК України) були здійснені незважаючи на негативні висновки Головного науково-експертного та Головного юридичного управлінь Апарату Верховної Ради України, проведені без їх наукового обґрунтування та всупереч науковим рекомендаціям, що не тільки порушило кодифіковану систему діючого Кримінального закону, а й зробило КК України занадто заплутаним і тяжким для сприйняття. За такого стану Карний закон не може у повній мірі виконувати завдання із запобігання злочинам (ч.1 ст.1 КК України) і є переважно каральним інструментом. На недопущення цієї проблеми вказував ще у 1764 році Чезаре Беккаріа, сформулювавши відоме правило: «Хочете попередити злочин? Зробіть так, щоб закони були ясними, простими…» [3, с. 151].

Звичайно, необхідно погодитися, що основним у протидії корупції на сучасному етапі є не якість законів, а політична воля їх реалізовувати, що в повній мірі відповідало б принципу невідворотності кримінальної відповідальності. Разом із тим, видається, що низька якість КК України у частині встановлення інструментів протидії корупції, його суперечливість і несинхронізованість із регулятивним нормативним масивом та нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення створює ситуацію, за якої навіть при наявності волі протидіяти корупції така протидія буде позбавлена належної «зброї». Вдало підкреслив викладену тезу О.К. Марін, який відзначив, що складно уявити собі вправного майстра (а це у нашій державі ще під великим питанням) (мається на увазі правозастосовець) який може виправити несправність зіпсутим інструментом (мається на увазі КК України)[172].

Дослідження історії розвитку кримінального законодавства дозволяє виявити тенденцію, яка відповідає сучасним кримінологічним та правовим уявленням про природу підкупу, як основного і найбільш небезпечного різновиду корупції і двостороннього злочину. Означена тенденція виражається у послідовному розвитку та диференціації правової регламентації підстав кримінальної відповідальності за давання незаконної винагороди (раніше давання (дача) хабара). Така трансформація кримінального законодавства узгоджується з розумінням діяльності коруптера як не менш важливого чинника здійснення підкупу.

Генезис закону про кримінальну відповідальність у цьому розрізі умовно можна розділити на декілька етапів, у межах кожного із яких кримінально-правова модель заборони підкупу у публічній сфері службової діяльності була відносно стабільною.

На першому етапі (до кінця XV століття) підкуп, як і корупція взагалі, були або повністю легальною (інститут «кормління»), або напівлегальною діяльністю (практики «посулу», «поминок» та «почесті»).

Другий етап (від кінця XV – початку XVI століття до початку XVIII століття) характеризується поступовим віднесенням підкупу-продажності до злочинних діянь. При цьому набагато більша увага приділялася криміналізації саме незаконного збагачення управлінців, що виражалося і у більш суворих санкціях для корупціонерів, і у більш глибокій диференціації їх кримінальної відповідальності.

На третьому етапі (від початку XVIII століття до 1845 року) відбулася значна пеналізація (аж до можливості застосування смертної кари за підкуп) і вперше була введена кримінальна відповідальність за давання хабара.

Початок четвертого етапу варто пов’язувати із прийняттям Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 року. Зазначений акт не тільки провів гуманізацію кримінальної відповідальності за підкуп, а й містив безпрецедентну про своїй диференціації систему норм, які забороняли не тільки одержання, а й на надання винагороди.

Здобутки дореволюційної правової думки були перекреслені прийняттям у 1918 році Декрету «Про хабарництво», який поклав початок п’ятого етапу і містив всього шість коротких пунктів, які замінили напрацьований віками нормативний масив заборони підкупу. Із цього часу диференціація кримінальної відповідальності за давання хабара практично була відсутня, проте характерною особливістю Декрету 1918 року було те, що вперше у історії кримінального законодавства санкції за одержання та давання хабара стали однаковими за суворістю.

З прийняттям КК УРСР 1960 року можна вести мову про початок шостого етапу розвитку законодавства щодо підкупу, який характеризувався зміною підходу щодо однакової караності одержання та давання хабара. Виділивши давання хабара у окрему статтю законодавець не диференціював відповідальність за це діяння. По суті, така модель збереглася аж до 2011 року.

Закон України від 07.04.2011 року, яким не формально як 11.06.2009 року, а реально були змінені норми КК України 2001 року щодо регламентації відповідальності за підкуп, реалізував вже давно соціально обумовлену диференціацію кримінальної відповідальності за підкуп по суб’єктам одержання винагороди, а також по кваліфікуючим ознакам давання незаконної винагороди, чим відкрив сьомий (сучасний) етап генезису кримінально-правового регулювання корупційних відносин.

Звичайно, виділення етапів у розвитку правової протидії корупції можна здійснити за іншими критеріями ніж зроблено вище, проте наведена періодизація покликана показати паралельність суспільно-політичних уявлень про природу підкупу і стану кримінального законодавства, а також виокремити тенденцію, за якою поступово законодавство приходить до моделі заборони підкупу, що характеризується близькістю та рівністю одержання та давання винагороди, як діянь окремих суб’єктів, але одного злочину.

Питання 2. Кримінально-правова характеристика мздоімства та лихоімства, їх правове значення у сучасних умовах.

В усіх редакціях Уложення про покарання велику увагу було приділено хабарництву, яке регулювалося досить детально. В основу його регламентації було покладено ідеї, які до сих пір не втрачають своєї актуальності. Відповідно до статті 401 Уложення про покарання чиновник чи інша особа, що знаходилася на службі, яка по справі чи дії, що стосується обов’язків її по службі, прийме, хоча і без всякого в будь-чому порушення цих обов’язків, подарунок, що полягає в грошах, речах чи в чомусь іншому, підлягає кримінальній відповідальності. Так поведінка носила назву «мздоімство». Наступна стаття передбачала відповідальність за прийняття в дар грошей, речей чи чогось іншого для вчинення чи допущення чогось невідповідного обов’язкам служби. Це вважалося «ліхоімством» («лихварство»).

«Мздоімство» розглядалось в двох значеннях: з однієї сторони – як підкуп, і з іншої – як винагорода. Останній вид раніше по законодавству не переслідувався.

Вищим ступенем «ліхоімства», як прямо підкреслювалося в статті 406 Уложення 1845 р., визнавалося вимагання хабара. Проявлялося воно у різних формах корисного збагачення посадових осіб, деякі з яких, по суті, хабарництвом не були. Так, наприклад, вимаганням визнавалось: 1) будь-який продукт чи інша вигода, набута по справах служби притисненням чи погрозами і взагалі страхом притиснення; 2) будь-яка вимога подарунків чи не установленої законом плати по справі чи дії, що стосується служби чи посади, під будь-яким видом чи приводом і т.д.

Законодавство того часу розглядало декілька видів хабарництва в залежності від різних підстав:

а) від способу одержання хабара (отримання хабара по почину «ліходателя» і отримання хабара по почину самого беручого – вимагання хабара);

б) від властивостей діяння посадової особи, за яке даний чи обіцяний хабар (правомірне, не пов’язане з порушенням обов’язків по службі діяння при «мздоімстві» і навпаки – поєднане з порушенням таких обов’язків чи навіть злочинне діяння – при «ліхоімстві»;

в) від часу отримання предмета хабара (до і після відповідної поведінки посадової особи). В зв’язку з остаточною підставою в складі мздоімства виділялись два його види. Просте «мздоімство» передбачало отримання подарунка чиновником після виконання дії по службі та без попередньої на те згоди. Винний в цьому випадку підлягає грошовому стягненню не більше подвійної ціни подарунка. При кваліфікованому «мздоімстві» подарунок отримувався до виконання посадовою особою тієї дії, заради якої передавався цей подарунок, тобто мав місце підкуп особи, що окрім грошового стягнення тягнуло і відсторонення з посади[173].

Питання 3. Міжнародні стандарти засобів правового впливу на корупцію.

Вдало розкриті міжнародні стандарти засобів протидії корупції у Листі МЮУ від 22.06.2011 року «Участь України в міжнародному співробітництві у сфері запобігання та протидії корупції». За цим листом п осилення взаємозалежності економік окремих країн у XX столітті змусило об'єднувати сили в протидії цьому небезпечному явищу. Така акумуляція зусиль в першу чергу відбувається в рамках міжнародних організацій, які сферу запобігання та протидії корупції визначають як один з пріоритетів їхньої діяльності.

Одним з перших міжнародних документів, яким засуджуються всі види корупції, включаючи хабарництво, є ухвалена 15 грудня 1975 року резолюція Генеральної Асамблеї ООН 3514 (XXX). Зазначений документ закликає уряди всіх країн вжити на національному рівні всіх необхідних заходів щодо запобігання та протидії корупції, які вони вважатимуть доцільними, включаючи законодавчі.

На восьмому конгресі ООН, який відбувся в Гавані у 1990 році, ухвалено "Практичні заходи боротьби з корупцією", в яких визначаються найбільш важливі завдання для подолання корупції. А саме, уряди мають: проаналізувати адекватність свого кримінального законодавства, включаючи процесуальні норми, з тим щоб реагувати на всі види корупції; розробити адміністративні та регулятивні механізми попередження корупції; встановити процедури виявлення, розслідування та засудження корумпованих посадових осіб; розробити правові положення для конфіскації коштів та майна, набутих в результаті корупції; вжити відповідних заходів по відношенню до підприємств, причетних до корупції.

З цього часу визначені завдання не змінювалися. Вони уточнювалися, деталізувалися в різних документах, прийнятих в рамках ООН. Зокрема, це резолюція Генеральної Асамблеї ООН "Боротьба з корупцією" від 12 грудня 1996 року (A/RES/51/59), Декларація ООН "Про боротьбу з корупцією та хабарництвом в міжнародних комерційних операціях" (1996 р.) (995_369), Міжнародний кодекс поведінки державних посадових осіб (1996 р.) (995_788), Керуючі принципи для ефективного виконання Кодексу поведінки посадових осіб з підтримання правопорядку (1989 р).

Зазначені документи мають рекомендаційний характер. Водночас саме вони відіграли ключову роль в підготовці міжнародно-правових актів, які закріпили міжнародні стандарти протидії за запобігання корупції. Одним з головних документів у цій сфері є Конвенція ООН проти корупції, прийнята на 58 сесії Генеральної Асамблеї ООН у жовтні 2003 року. Конвенція визначає пакет стандартів, заходів та правил, які всі країни можуть застосувати для зміцнення своїх правових норм та режимів державного регулювання у сфері боротьби з корупцією. Дослідники права розцінюють Конвенцію ООН протидії корупції (995_c16) як "антикорупційний документ глобального значення", який може стати "ефективним інструментом міжнародного співробітництва в боротьбі з корупцією".

Не менш плідною та активною є діяльність у сфері протидії та запобіганні корупції на рівні регіональних організацій. В першу чергу це стосується Ради Європи. Підхід цієї організації до боротьби з корупцією має три взаємопов'язаних аспекти: вироблення загальноєвропейських норм та стандартів, контроль за їх дотриманням, а також надання технічної допомоги державам та регіонам.

Рада Європи розробила кілька міжнародно-правових документів у цій сфері: Кримінальну Конвенцію Ради Європи про боротьбу з корупцією (994_101) (1999 р.), Цивільну Конвенцію Ради Європи про боротьбу з корупцією (994_102) (1999 р.), Двадцять принципів боротьби з корупцією (1997 р.) (994_845), Модельний кодекс поведінки для державних службовців (2000 р.), Єдині правила протидії корупції при фінансуванні політичних партій та виборчих кампаній (2003 р.).

Контроль за реалізацією зазначених документів доручено Групі держав Ради Європи проти корупції (ГРЕКО). На сьогодні до ГРЕКО входять 49 держав Європи, серед яких і Україна.

Не залишає поза увагою проблему корупції і Європейський Союз (Комюніке Європейської комісії від 28 травня 2003 р. щодо комплексної політики Європейського Союзу з протидії корупції, Рамкове рішення Ради Європейського Союзу N 568 від 22 липня 2003 р. "Про боротьбу з корупцією в приватному секторі") (994_945), а також такі міжнародні організації, як Організація американських держав (Міжамериканська конвенція по боротьбі з корупцією (998_089), 1996 р.), Глобальна коаліція для Африки (25 принципів боротьби з корупцією, 1999 р.) тощо.

Аналізуючи діяльність в сфері протидії та запобігання корупції в рамках згаданих вище міжнародних організаціях, можемо окреслити одну з найважливіших тенденцій - антикорупційні угоди посилюють політичні зобов'язання у боротьбі з корупцією і визначають основоположні міжнародні норми і процедури протидії цьому явищу. Це свідчить на користь того, що міжнародне співтовариство реально зацікавлене в тому, щоб протидіяти корупції як на національному рівні, так і в глобальному масштабі.

Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією (підписана 27.01.1999 р.), Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності (підписана 12.12.2000 р.) та Конвенція ООН проти корупції (підписана 11.12.2003 р.) поряд із іншим встановлюють міжнародні стандарти щодо кримінальної відповідальності за корупцію, а ратифікація Україною цих актів зумовила необхідність привести Кримінальний кодекс України у відповідність до їх вимог. Саме з означеною метою до КК України були внесені суттєві зміни Законами України № 1508-VI від 11.06.2009 року, № 3207-VI від 07.04.2011 року та № 221-VII від 18.04.2013 року, які хоча і з запізненням, проте реалізували ідею диференціації кримінально-правової охорони служби в публічній та приватній сферах.

Ще однією платформою співробітництва у сфері запобігання та протидії корупції є Організація економічного та соціального розвитку (ОЕСР), і зокрема, її Антикорупційна мережа для Східної Європи та Центральної Азії. В рамках роботи ОЕСР у 2003 році представниками урядових делегацій Вірменії, Азербайджану, Грузії, Російської Федерації, Таджикистану та України схвалено Стамбульський план дій по боротьбі з корупцією Антикорупційної мережі для Східної Європи та Центральної Азії ОЕСР. Основними принципами Стамбульського плану дій є розвиток ефективної і прозорої системи державної служби, посилення боротьби з хабарництвом та забезпечення чесності в бізнесі, підтримка активної участі громадськості у реформах.

Наведені приклади участі України в міжнародному співробітництві засвідчують активну позицію України у сфері запобігання та протидії корупції. Міжнародні документи в цій сфері, як правило, не передбачають конкретних санкцій за порушення домовленостей чи ігнорування рекомендацій. Водночас працюють інші два стимули: зовнішній - імідж держави на міжнародній арені та внутрішній - розвиток національної економіки.

Звіти міжнародних експертів мають суттєвий вплив на привабливість держави для іноземних інвесторів. І це є головним стимулом. Для України позитивна оцінка з боку експертів Ради Європи, ООН, ОЕСР та інших організацій є особливо важливою в контексті прагнення нашої держави інтегруватися до європейського простору.

Міністерство юстиції України відіграє ключову роль в процесі міжвідомчої координації міжнародного співробітництва у сфері протидії та запобігання корупції. Зокрема, Міністерство юстиції є відповідальним за співпрацю з ГРЕКО, представник Мін'юсту очолює делегацію України в ГРЕКО. Окрім того, Міністерство координує проведення Україною самооцінки щодо дотримання положень Конвенції ООН проти корупції, співробітництво в рамках тематичної платформи N 1 ініціативи ЄС "Східне партнерство", присвяченої сфері боротьби з корупцією. Зважаючи на існуючий досвід Міністерства юстиції у співпраці з міжнародними організаціями у цій сфері, також планується визначити його координатором реалізації заходів, передбачених Стамбульським планом дій.

Питання 4. Загальні питання імплементації міжнародних конвенцій в сфері протидії корупції в Україні.

 

Суто кримінально-правові положення містяться у всіх наведених антикорупційних міжнародних актах окрім Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією, яка своєю метою має створення в національному законодавстві країн-учасниць ефективних засобів правового захисту осіб, яким заподіяно шкоду внаслідок корупційних дій, з ціллю надання таким особам можливості захищати свої права та інтереси, включаючи можливість отримання компенсації за заподіяну шкоду. Тут варто лише зазначити, що під корупцією дана Конвенція розуміє лише хабарництво (дачу і одержання хабара), що чітко визначено в ст.2 даного акту.

Ратифіковані Україною конвенції в сфері протидії корупції будують свої норми на однакових принципах, з використанням однакових конструкцій і термінології. Це дозволяє констатувати, що дані акти в частині регламентації корупції, містять по суті тотожні положення. Тому для зручності при аналізі взятих Україною відповідно до даних договорів зобов’язань з приводу відповідальності за корупцію мова буде йти одночасно про положення всіх конвенцій, якщо інше буде спеціально не обумовлено, а за основу візьмемо Кримінальну конвенцію, оскільки вона є найбільш спеціальним актом з тих, що розглядаються.

 

1. Системне тлумачення Кримінальної конвенції дозволяє зробити висновок, що поняття «корупція» в даному акті також тотожне поняттю «хабарництво». А аналізуючи статті 4, 5, 6, 9 та 11 Конвенції резюмуємо, що під хабарництвом розуміється дача і одержання хабара.

 

2. Конвенції розвивають принцип диференціації кримінальної відповідальності за корупцію, шляхом виділення двох принципово різних видів хабарництва:

1) хабарництво за участю публічних (державних) посадових осіб (у публічному секторі);

2) хабарництво за участю приватних (недержавних) службових осіб (у приватному секторі).

При цьому термін «посадова особа» відповідно до ст.1 Кримінальної конвенції за своїм змістом включає лише публічних посадовців і не поширюється на службовців приватних підприємств, а в главі ІІ конвенції окремо виділені статті, які стосуються відповідальності за одержання і дачу хабара у приватному секторі (ст.ст. 7 і 8).

 

3. Конвенційні конструкції дачі-одержання хабара у публічному секторі майже ідентичні конструкціям хабарництва у приватному секторі.

Кримінальна конвенція зобов’язує встановити кримінальну відповідальність за дачу хабара при таких формах умисного діяння: 1) обіцяння; 2) пропонування; чи 3) надання будь-якої неправомірної переваги.

В свою чергу одержання хабара може проявлятися в умисному вчиненні: 1) вимагання; 2) одержанні будь-якої неправомірної переваги; чи 3) одержанні обіцянки такої вигоди (неправомірної переваги) (дана форма характерна для одержання хабара у приватному секторі); 4) прийнятті пропозиції чи обіцянки отримання такої переваги.

З наведених форм прояву дачі-одержання хабара невірно робити висновок, що відповідно до Кримінальної конвенції дані посягання, на відміну від КК України можуть бути закінченими не тільки в момент, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара, а ще й в момент, коли: 1) особа надала обіцянку, а посадова особа її прийняла; і 2) особа запропонувала, а посадова особа прийняла таку пропозицію; а одержання хабара крім того може бути закінчене в момент вчинення акту його вимагання. Таке тлумачення було б хибним, адже конвенція в даному випадку не описує диспозиції хабарництва, а вказує на необхідність встановлення кримінальної відповідальності за вказані форми діяння, а це не означає, що такі діяння повинні утворювати закінчені склади злочинів.

Варто зазначити, що КК України передбачає як злочини всі описані форми дачі-одержання хабара. Так, вимагання, дача і одержання хабара, а також пропозиція хабара караються шляхом застосування ст.ст. 368 і 369 КК, Пропозиція, надання або передача службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди, а також Одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди караються шляхом застосування ст. 368-3 КК, а інші проступки повністю охоплюються нормами про готування до хабарництва чи комерційного підкупу. З врахуванням вищенаведеного видається невірною позиція Головного науково-експертного управління, що викладена у Висновках на проекти Законів України «Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією»[174] та «Про ратифікацію Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією»[175], автори яких наголошують, що відповідальність за обіцяння хабара будь-якого розміру, а також за прийняття пропозиції надання і прийняття обіцянки надання хабара не передбачена чинним КК України.

 

4. Крім суб’єкта одержання хабара хабарництво приватних службовців відрізняється від хабарництва публічних посадовців ще однією ознакою – метою. В той час як хабар у публічному секторі дають-одержують з метою виконання чи невиконання хабароодержувачем своїх службових обов’язків, то хабар у приватному секторі дають-одержують з метою виконання чи невиконання наданих повноважень на порушення службових обов’язків. З цього необхідно зробити висновок, що конвенції, на відміну від КК України не визнають суспільно небезпечним одержання вигоди (і відповідно її дачу) за правомірне здійснення повноважень службовою особою приватного підприємства. Дане положення заслуговує на увагу і повинно закріпитися в КК України. З незрозумілих причин законодавець розширив можливість застосування статті про комерційний підкуп і на випадки одержання незаконної вигоди дії по службі без порушення своїх обов’язків. Така норма, як видається, не є соціально обумовленою і є прикладом надмірної криміналізації.

+ Корупція в приватному секторі повинна бути криміналізованою за Конвенціями у випадку умисно вчинення її акту в ході економічної, фінансової або комерційної діяльності наступних діянь.

 

5. У Кримінальному законі України для позначення того, що особа дає (готується дати), а службова особа одержує (готується одержати) за визначену службову поведінку використовується термін «неправомірна вигода». Конвенції ж поряд з терміном «хабар», який використовується лише в назвах статей, застосовують поняття «неправомірна перевага» (ст.ст. 2, 3, 7, 8, 12 Кримінальної конвенції) і одного разу – поняття «вигода» (ст.8). Уявляється, що дані терміни в контексті Конвенції мають тотожне значення. Саме поняття «неправомірна перевага» конвенціями не розкривається, а буквальне тлумачення вказує на надто широкий його зміст, який не обмежується майновим характером, як це притаманно вітчизняному поняттю хабара та терміну «неправомірна вигода», який розкривається у КК України. Виходячи з цього, конвенції не вважають корупцію виключно корисливим правопорушенням, що видається хибним і підлягає одноголосній критиці в науці[176] та судовій практиці України та Росії. Але робити висновки лише з буквального тлумачення видається невірним, а тому доцільно було б дати чітке визначення неправомірної переваги у одній із конвенцій, так як це питання носить принциповий характер. Зважаючи на це, Україна може відповідно до ст.39 Кримінальної конвенції ініціювати поправку з даного приводу і цим самим посприяти встановленню єдиного та безспірного розуміння даного терміну.

 

6. В світлі наукових дискусій, які роками точаться навколо поняття службової особи, даного в ч. 3, 4 ст. 18 КК та в п.1 примітки до ст. 364 КК України, та проблемності його застосування на практиці, важливим є дослідження існуючих міжнародних стандартів, присвячених означеному питанню.

Відповідно до Конвенції у публічному секторі суб’єктами одержання хабара в національному законодавстві повинні бути:



Поделиться:


Последнее изменение этой страницы: 2017-01-25; просмотров: 150; Нарушение авторского права страницы; Мы поможем в написании вашей работы!

infopedia.su Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав. Обратная связь - 34.204.177.148 (0.079 с.)