Кримінально-правова характеристика контрабанди

(ст. 201 КК України)

 

Суспільна небезпека контрабанди полягає в тому, що в разі протиправного переміщення через митний кордон України товарів та предметів порушується порядок державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, який включає загальний, а стосовно окремої групи товарів та предметів - спеціальний порядок переміщення їх через кордон. Крім того, контрабанда заподіює шкоду встановленому порядку управління, посягає на національну культурну спадщину українського народу, може завдати шкоди відносинам України з іншими державами. Також вона сприяє незаконному обігу в Україні і в світі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може завдавати шкоди здоров’ю людей, а також відносинам співпраці держав у боротьбі з міжнародним наркобізнесом.

Загальним для всіх злочинів об’єктом є сукупність суспільних відносин, що охороняються кримінальним законом. Цю сукупність визначив законодавець у ст. 1 Кримінального кодексу України.

Родовий об’єкт контрабанди - це суспільні відносини у сфері господарської діяльності, які охороняються від злочинних посягань. Контра­банда підриває господарську діяльність у цілому, а не окремо взятої галузі промисловості.

Безпосереднім об’єктом контрабанди називають встановлений порядок переміщення товарів, а також окремих предметів та речо­вин, які вилучені з вільного обігу, через митний кордон України.

Поняття митного кордону України визначається Митним кодек­сом України, в якому зафіксовано (ст. 10), що митний кордон збігається з державним кордоном.

Контрабанда належить до категорії так званих предметних злочинів. Це означає, що предмет злочину, безпосередньо встановлений у самому законі, є необхідною ознакою складу злочину і впливає на кваліфікацію злочину. Саме тому правильне визначення предмета і специфічного взаємозв’язку предмета й об’єктивної сторони злочину має в цілому важливе правове значення для характеристики контрабанди як злочину. Відповідно до ст. 201 КК до предметів контрабанди належать: культурні цінності; отруйні, сильнодіючі, вибухові речовини, радіоактивні матеріали, зброя та боєприпаси; спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації.

Узагальненні судової практики розгляду кримінальних справ про контрабанду Верховним Судом України стверджується, “що умисне незаконне переміщення через митний кордон України без спеціального дозволу, який надається в установленому відповідними нормативними актами порядку, історичних і культурних цінностей, отруйних, сильно­діючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї і боєприпасів (окрім гладкоствольної мисливської зброї та боєприпасів до неї), а так само стратегічно важливих товарів, щодо яких встановлено відповідні правила вивезення за межі України, є контрабандою і тягне кримінальну відповідальність незалежно від способу переміщення, вартості чи розміру предмета цього злочину”.

Отже, предмети, зазначені в диспозиції ст. 201 КК України, належать до таких, вільний цивільно-правовий обіг яких згідно з чинним законодавством істотно обмежений.

Крім того, специфіка предмета злочину в таких ситуаціях зумовлює необхідність кваліфікації скоє­ного за сукупністю (застосуванню підлягають, зокрема, ст.. 263 (незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами), 265 (незаконне поводження з радіоак­тивними матеріалами) КК України. На практиці питання про те, чи належить той чи інший предмет до культурних або історичних цінностей, зброї, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних, вибухових речовин, стратегічно важливих сировинних товарів вирішується шляхом проведення експертизи (мистецтвознавчої, криміналістич­ної, фізико-хімічної та ін.). Розглянемо більш детально предмети контрабанди.

Загальне поняття культурних цінностей міститьсяв ст. 1 Кон­венції про заходи, спрямовані на заборону й запобігання незаконному ввезенню, вивезенню та передачі права власності на культурні цінності (ратифікована Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 10 лютого 1988 р.). Ними вважаються цінності релігійного чи світського характеру, які кожна держава розглядає як такі, що мають значення для археології доісторичного періоду, історії, літератури, мистецтва і науки (рідкісні колекції і зразки флори й фауни, предмети, що яв­ляють собою інтерес для палеонтології, археології, мінералогії, анато­мії, меблі, музичні інструменти та інші старовинні предмети більш ніж 100-літньої давності, етнографічні матеріали, інші художні цінності, рідкісні рукописи, поштові марки тощо).

Порядок переміщення культурних цінностей через митний кордон України встановлений Законом України від 21 вересня 1999 р. “Про вивезення, ввезення та повер­нення культурних цінностей”.

Суспільна небезпека контрабанди культурних цінностей полягає в тому, що це діяння створює загрозу втрати назавжди унікальних предметів, які становлять культурну спадщину для майбутніх поколінь громадян кожної цивілізованої країни. Згідно з світовою статистикою, вдається знайти тільки 8 % культурної контрабанди. За матеріалами митниці щороку пору­шувалось близько двохсот кримінальних справ за фактом контрабандного вивезення культурних цінностей.

Отруйні або сильнодіючі засоби визнчаються Міністерст­вом охорони здоров’я України на підставі Закону України від 4 квіт­ня 1996 р. “Про лікарські засоби”. Перелік отруйних речовин міс­титься в наказі МОЗ України від 17 серпня 2007 р. № 490 “Про затвердження переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів”, зареєстрованому Міністерством юстиції України 3 вересня 2007 р..

Отруйні речовини - це отрути, токсини (бойові, лікарські та ін.), які, потрапляючи всередину організму людини через органи дихання, травлення або через шкіру, здатні викликати її смерть або суттєвий розлад діяльності організму. Вони можуть бути мінераль­ного (миш’як, стрихнін, ртуть, сулема, синильна кислота, пестициди тощо), рослинного (отрута, виділена з мухомора, блідої поганки та ін.), тваринного (зміїна отрута й отрута, що виробляється членис­тоногими тваринами), або змішаного чи штучного походження. До бойових отруйних речовин належать речовини загальноотруй­ного, нервово-паралітичного, шкірно-наривного, задушливого, подразливого, психогенного та нейротропного впливу (фосген, хлор­пікрин, іприт, зарин, зоман тощо). Перелік лікарських отруйних речовин визначається Міністерством охорони здоров’я України. До нього входять, зокрема, такі субстанції як клофелін, прозерин, про­медол та багато інших. Отруйні речовини (скажімо, військового характеру, або такі, як миш’як, сулема, зміїна отрута тощо) надзвичайно небезпечні навіть в мікродозах, тому питання про визначення їх розміру не надто важливе.

У розумінні ст. 201 КК України не можуть вважатися отруйними ті речовини, що прямо зараховані законодавством до нар­котичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, до силь­нодіючих речовин, а також ті, що хоча фактично й можуть викли­кати отруєння, але є загальнодоступними (алкоголь та його сурогати, бензин, керосин, нафталін, нашатирний спирт, оцтова есенція, хлорофос тощо).

Сильнодіючі речовини - це лікарські, побутові, промислові та інші хімічні речовини, здатні своїм впливом на живий організм заподіяти йому шкоди. До них, зокрема, зараховано бісептол, еритроміцин, ефералган, камфора, корвалол, нітрогліцерин, новокаїн, но-шпа, панадол, парацетамол, стрептоцид, фурацилін, настойки женьшеню й прополісу, розчин йоду спиртовий та багато інших.

У зв’язку з тим, що більшість із перерахованих сильнодіючих речовин належать до антибіотиків, хіміотерапевтичних засобів або противірусних препаратів, які зазвичай, застосовуються для лікування, постає питання про те, чи завжди створює склад злочину незаконне переміщення їх через митний кордон. За слідчою і судовою практикою кримінальна відповідальність настає тільки у випадках, коли кількість зазначених лікарських засобів значно перевищує розміри, необхідні для лікування конкретної особи. Це питання факту і повинно оцінюватися на підставі конкретних матеріалів адмінстративного та кримінального провадження.

Поняття радіоактивних матеріалів розкривається певною мірою в ст. 265 КК України. Це природного або штучного походження джерела іонізуючого випромінювання, радіоактивних речовин або ядерні матеріали, що перебувають у будь-якому фізичному стані в установці або у виробі чи в іншому вигляді і стосовно яких діють спеціальні правила поводження з ними. Поняття джерел іонізуючого випромінювання, радіоактивних речовин і ядерних матеріалів міститься в ряді нормативних актів, зокрема в Законі України від 8 лютого 1995 р. “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку”.

Під радіоактивними матеріалами треба розуміти ядерне па­ливо, яке може виділяти енергію шляхом самопідтримуваного лан­цюгового процесу поза ядерним реактором, радіоактивні продукти та відходи, речовини природного або штучного походження, що містять у своєму складі радіоактивні ізотопи, здатні до первісного випромінювання (руда уранова або торієва, уран-233, плутоній-239 тощо), а також ті, що набули радіоактивності внаслідок впливу інших радіоактивних матеріалів. Обладнання та установки (технічні пристрої) - джерела іонізуючого випромінювання - не є в прямому розумінні слова речовинами, тому незаконне повод­ження з ними може потягти відповідальність лише за ст. 265, 267 (порушення правил поводження з вибуховими, легкозаймис­тими та їдкими речовинами або радіоактивними матеріалами) КК України.

Поняття вибухових речовин, зброї та боєприпасів міститься в постанові Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6 “Про судову практику в справах про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами”.

Зброя поділяється на вогнепальну та холодну. Так, вогне­пальна зброя -це всі види бойової, спортивної, нарізної мис­ливської зброї (крім гладкоствольної мисливської), для пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні вибухової речовини (пороху або інших спеціальних горючих сумішей), а до холодної зброї належать знаряддя та пристрої, які відповідають стандартним зразкам або історично виробленим типам зброї, чи інші предмети, що мають колючий, колючо-ріжучий, рубаючий, роздроблюючий або ударний ефект (багнет, стилет, ніж, кинджал, нунчаки, кастет тощо) і призначені для ураження живої цілі.

Вибухові речовини -це порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речовини, їх сполуки або суміші, здатні вибухнути без доступу кисню. Засоби ініціювання, тобто зовнішні джерела імпульсу для здійснення вибуху (вогнепроводні та детонуючі шнури, електродетонатори, капсули-детонатори тощо), законодавство не зараховує до вибухових речовин. За умови, що вони призначені для вчинення вибуху, їх можна зараховувати до боєприпасів.

Бойові припаси -це патрони, артилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби або вибухові пристрої в зібраному виді, споряджені вибуховою речови­ною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху.

Чи є предмет культурною цінністю, отруйною, сильнодіючою, радіоактивною, вибуховою речовиною, зброєю або боєприпасами, має визначитися шляхом проведення мистецтвознавчої, фізико-хімічної, криміналістичної або інших експертиз.

З урахуванням підвищеної суспільної небезпеки, яка пов’язана з неконтрольованим увезенням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, порівняно з попередньою редакцією норми ст. 201 КК України, у 2010 р. перелік предметів контрабанди був скоригований, а саме: предметом контрабанди визнаються спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації. Ці зміни внесено згідно із Законом України “Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за незаконне поводження із спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації” від 15 червня 2010 р. № 2338-VI.

Пояснювальна записка до Проекту Закону зазначає, що метою даних змін є узгодження законодавства України відповідно до положень Конституції України шляхом удосконалення правового режиму захисту основних особистих прав і свобод людини, забезпечення принципу їх невідчужуваності та непорушності, рівності перед законом усіх осіб під час реалізації прав і свобод. Основна концептуальна ідея даного Закону - встановлення кримінальної відповідальності за порушення основних особистих прав і свобод людини внаслідок незаконного переміщення через митний кордон України вищезазначених предметів. При цьому зазначений закон слугує для впливу на свідомість потенційного правопорушника шляхом оприлюднення встановлених державою санкцій за вчинене суспільно небезпечне діяння.

Потрібна нормативна база, де було б визначення, зазначалися ознаки та наводився перелік спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, однак з цим є проблеми. Так, визначення спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації дається лише в наказі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Служби безпеки України від 10.10.2006 р. № 92/669. Відповідно до цього акта спеціальні технічні засоби для зняття інформації з каналів зв’язку, інші засоби негласного отримання інформації - це технічні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, препарати та інші вироби, спеціально розроблені, виготовлені, пристосовані для негласного отримання інформації, або технічні засоби, запрограмовані з цією самою метою з використанням спеціального програмного забезпечення.

До спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації належать: спеціальні технічні засоби для негласного отримання, реєстрації аудіоінформації; спеціальні технічні засоби негласного візуального спостереження і фото-, теле- та відеодокументування; спеціальні технічні засоби для негласного отримання, реєстрації інформації з телекомунікаційних мереж; спеціальні технічні засоби негласного контролю поштових повідомлень і відправлень; спеціальні технічні засоби негласного обстеження предметів і документів; спеціальні технічні засоби негласного проникнення у приміщення, транспортні засоби, інші об’єкти, а також негласного обстеження приміщень, транспортних засобів та інших об’єктів; спеціальні технічні засоби негласного контролю за переміщенням транспортних засобів та інших об’єктів; спеціальні технічні засоби негласного отримання (зміни, знищення) інформації з технічних засобів її зберігання, обробки та передачі.

Викладене свідчить про те, що предмети контрабанди досить різноманітні, в тому числі за правовим режимом, і по-різному визначають ступінь суспільної небезпечності даного злочину. Але відповідальність за контрабанду практично не диференційована в межах її складу (ст. 201 КК України) залежно від особливих ознак предмета.

Безумовно, контрабанда зброї, вибухових речовин, боєприпа­сів, отруйних речовин, радіоактивних матеріалів за певних умов є більш небезпечною, бо додатково посягає, відповідно, на громадську безпеку та народне здоров’я.

Мабуть, з урахуванням суспільної небезпечності порнографіч­них предметів і творів, що пропагують культ насильства і жорсто­кості, їх ввезення в Україну визнається відповідно до ст. 300 (вве­зення, виготовлення або розповсюдження товарів, що пропагують культ насильства і жорстокості), 301 (ввезення, виготовлення, збу­вання і розповсюдження порнографічних предметів) КК України злочином проти громадського порядку.

З недавнього часу певного поширення набуло явище, яке дістало назву “контрабанда людей”. У зв’язку з цим постає питання про можливість визнання людини предметом злочину. Питання залишається спірним у теорії кримінального права. Слід погодитися, що можна визнати людину в певних правовідносинах предметом посягання. Але визнавати людину предметом контрабанди господарського злочину немає підстав. Заволодіння людиною, пов’язане з переміщенням через державний кордон України за певних умов, утворює склад злочину, передбаченого ст. 149 КК України “Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини”.

Об’єктивна сторона контрабанди визначається тією особливіс­тю, що диспозиції кримінально-правових норм, які передбачають відповідальність за неї (ст. 201 КК), є бланкетними — їх зміст визначається не тільки цими нормами, а й законами та підзаконними актами інших галузей права.

Неодмінною ознакою об’єктивної сторони будь-якого складу злочину є суспільне небезпечне діяння людини (у формі дії або без­діяльності), бо діяння породжує суспільне небезпечні наслідки, ви­значає зв’язок об’єкта і об’єктивної сторони, становить предметний зміст суб’єктивної сторони складу злочину. Об’єктивна сторона контрабанди (ст. 201 КК) полягає в активних діях, направлених на незаконне переміщення предметів через митний кордон України.

Як уже зазначлося вище, поняття митного кордону України ви­значається Митним кодексом України, у ст. 10 якого записано, що митний кордон збігається з державним кордоном.

Таким чином, незаконне переміщення товарів та інших пред­метів через митний кордон України здійснюється дво­ма альтернативними способами:

1) поза митним контролем;

2) з приховуванням від митного контролю.

Способи незаконного переміщення через митний кордон визначено у статтях 482, 483 МК України. Згідно з ними переміщення предметів через митний кордон України поза митним контролем означає їх переміщення через митний кордон України:

а) поза місцем розташування митного органу;

б) поза часом здійснення митного оформлення (тобто до відкриття чи після закриття митниці, яка є тимчасовою або працює не цілодобово).

в) з використанням незаконного звільнення від митного контролю внаслідок зловживання службовим становищем посадовими особами митного органу.

Спосіб контрабанди “поза митним конт­ролем” характерний для митниць, що розташовані на кордоні з такими країнами, як Росія, Білорусь, Молдова. Практика свідчить, що при контрабандному перевезенні вантажів автомобілями нерідко виписуються фіктивні документи, в яких місцем призначен­ня записано українські прикордонні населені пункти; у разі затримання контрабандисти заявляють, що вони просто заблукали. З 1500 доріг, що поєднують Україну із сусідніми країнами на півночі, сході та південному заході лише менш ніж один відсоток забезпе­чено належним митним контролем. Таке становище “прозорості кордонів” приваблює злочинців, які інколи перевозять різноманітні предмети правопорушень цілими автоколонами.

Незаконне переміщення предметів із прихо­вуванням від митного контролю, як це зазначено у ст. 483 МК України, означає їх переміщення через митний кордон:

а) з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) (спеціально, з метою вчинення контрабанди, обладнаних у транспортних засобах, устатку­ванні, контейнерах, тарі, предметах одягу чи взуття тощо);

б) з використанням інших засобів, що утруднюють виявлення предметів (з приховуванням у природних за­глибленнях людського тіла чи тварин, у волоссі, в кишені, в порож­нинах транспортного засобу, з загортанням предмета у велику кількість шарів паперу і т. ін.);

в) шляхом надання одним предметам вигляду інших (зафарбування олійною фарбою посуду, виготовленого з доро­гоцінного металу, поміщення отруйних речовин у пляшки з-під зви­чайних ліків тощо);

г) з поданням митному органу як підстави для перемі­щення предметів підроблених документів, документів, одержаних незаконним шляхом, або таких, що містять неправдиві дані.

Під тайниками слід розуміти спеціально виготовлені, обладнані або пристосовані сховища, а також конструктивні порожнини, ємності транспортних засобів, багажу тощо. В юридичній літературі висловлювалась думка про те, що предмети, які перебувають у міс­цях, зазначених у митній декларації, наприклад у багажу або речах громадянина, вважаються прихованими від митного контролю, коли вони яким-небудь чином замасковані. “Незамасковані речі, навіть якщо вони не підлягають пропуску через кордон із тих чи інших підстав, не можуть розглядатись як контрабанда”. Слід уточнити: маскування, яке є серцевиною такого способу контра­банди, як приховування від митного контролю, взагалі не відіграє ніякої ролі щодо притягнення до відповідальності за ст. 201 КК у тому разі, коли контрабанда вчиняється поза місцем розташування митниці або поза часом здійснення митного контролю та оформлення.

Необхідно враховувати, що підставою для переміщення пред­метів через митний кордон є визначені нормативними актами доку­менти, без яких неможливо одержати дозвіл митниці на пропуск предметів через митний кордон; зокрема, це можуть бути: митна декларація, контракт, коносамент, ліцензія, квота, товаро-супро­відні документи, дозвіл відповідних державних органів тощо.

Найбільш поширеним способом є примітивне їх приховування в одязі, продуктах харчування, спідній білизні, взутті, багажі, купе вагонів, салонах автобусів. У літературі, призначеній для працівни­ків митниць, відзначається, що при особистому огляді треба звер­нути увагу на такі елементи одягу, як кишені з подвійним дном, таємні кишені, манжети, корсети, вузли краваток, у військовослуж­бовців - на кокарди, погони, портупеї. Під час огляду речей слід приділяти посилену увагу дитячим речам, запальничкам, термосам, гральним картам, пачкам з-під цигарок, ґудзикам із пустотами, косметичним наборам, різним пов’язкам, у тому числі гіпсовим. Предмети контрабанди можуть приховуватись і на тілі людини: між пальцями ніг, у волоссі, в контейнерах, які кріпляться до зубів, у природних заглибленнях організму.

Поняття “приховування від митного контролю” визнається далі як надання одним предметам вигляду інших, яке означає істотну заміну зовнішніх характерних ознак предметів, що дозволяє зарахувати їх до предметів іншого виду.

Різновидом недостовірного декларування виступає перекручення основних характеристик товарів (ваги, об’єму, кількості), які переміщуються через митний кордон, а також поширене в сучасній господарській практиці декларування товарів під іншими кодами, що дозволяє частково ухилятись від сплати митних платежів.

На відміну від попередніх варіантів приховування під час митного контролю, які так чи інакше пов’язані з фізичними діями правопорушника, наступний різновид приховування є певні підстави розглядати як інтелектуальне маскування контрабанди. Тобто подання підроблених документів, документів, що містять неправдиві дані, одержаних незаконним шляхом документів, що є підставою для переміщення інших предметів. Йдеться про коноса­менти, товарно-транспортні накладні, ліцензії, митні декларації, вагонні листи, багажні списки та інші документи, які за формою відповідають встановленим вимогам і нібито дають право особі без перешкод перетнути митний кордон.

Використання підробленого документа охоплюється поняттям “приховування від митного контролю”, а тому дії винного не потребують додаткової кваліфіка­ції за ст. 358 (підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збування, використання підроблених документів) КК України. З метою вчинення контрабанди фізична особа спочатку може підробити документи, необхідні для незаконного переміщення предметів через митний кордон, а посадова особа здатна скоїти посадову підробку. Диспозицією ст. 366 (службове підроблення) КК України охоплюється як матеріальна фальшивка, так і фальшування офіційних документів, коли уповноваженим суб’єкт у документи, оформлені із зовнішнього боку правильно, вносить відомості, які за своїм змістом повністю або частково не відповідають дійсності (інтелектуальна підробка). У разі скоєння контрабанди особою, яка раніше вчинила фальшування документа, в її діях убачається реальна сукупність злочинів, а тому застосуван­ню підлягає не лише ст. 201, а й відповідна частина ст. 358 або ст. 366 КК України.

Таким чином, переміщення певних предметів через митний кордон України є контрабандою, якщо воно вчинено одним із зазначених способів.

Один лише факт неоголошення у встановленому порядку (недекларування) громадянином про переміщення ним через митний кордон України тих чи інших предметів, якщо ці предмети не приховувались від митного контролю одним із зазначених вище способів, не вважається контрабандою.

У разі вчинення контрабанди можливі стадії готування та замаху. Поняттям готування охоплюються різноманітні дії, які полягають в умисному створенні умов для вчинення контрабанди, наприклад придбання предметів, призначених для незаконного переміщення через митний кордон, підшукування співучасників, обладнання тайників, розробка плану протиправних дій, вивчення можливих шляхів контрабанди й місць збуту її предметів, фальшу­вання документів.

У п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 3 червня 2005 р. № 8 “Про судову практику у справах про контрабанду” роз’яснюється, що цей злочин необхідно визнавати закінченим з моменту фактичного незаконного переміщення через державний кордон України.

Згідно з п. 6 згаданої постанови, якщо товари ввозяться в режимі тимчасового зберігання або під виглядом транзиту через терито­рію України, але з метою їх реалізації в Україні, вчинене слід кваліфікувати як контрабанду або порушення митних правил, оскільки за таких обставин до митного органу як підстава для переміщення товарів подаються документи, що містять неправдиві дані.

Контрабанда є злочином із формальним складом і вважається закінченою з моменту фактичного переміщення предметів контрабанди через митний кордон України. При цьому, відповідно до ст. 338, 339 Митного кодексу України, останнім моментом, коли особа має можливість добровільно відмовитися від доведення злочину до кінця, є прийняття митним органом митної декларації. Після прийняття митної декларації в діях особи з’являються ознаки закінченого замаху на контрабанду.

Відомо, що усне декларування, яке є обов’язковим етапом після письмового декларування і в ході якого особа опитується за пунк­тами заповненої декларації, закінчується тим, що інспектор митни­ці проставляє в декларації відтиск особистої печатки. У разі усної заяви про предмети, що переміщуються, проте не вказані у дек­ларації, до поставлення відтиску печатки в діях особи відсутні підстави вбачати ознаки порушення митних правил або контрабанди. Заява про незадекларовані предмети на більш пізніх етапах митного контролю виключає застосування ст. 17 (добровільна відмова при незакінченому злочині) КК України. Згідно зі ст. 340 МК перед початком особистого огляду (розглядається як виняткова форма митного контролю) посадова особа митниці зобов’язана запропонувати особі добровільно пред’явити приховані або незадекларовані товари. Добровільна видача товарів на цьому етапі не виключає відповідальності за ст. 201 КК України і може розглядатись лише як обставина, що пом’якшує кримінальну відповідальність. Особа усвідомлює об’єк­тивну неможливість продовження злочину, що заперечує звернен­ня до ст. 17 КК України.

Митним кодексом України перелічено категорії осіб, які у вста­новленому порядку звільняються від митного огляду. До них належать: дипломатичні представництва іноземних держав в Україні (ст.382), глави дипломатичного представництва іноземної держави, члени дипломатичного персоналу представництва, а також члени їхніх сімей, які проживають разом з ними (ст. 383), консульські установи іноземних держав, консульські посадові особи, включаючи главу консульської установи та консульських службовців, а також членів їхніх сімей (ст. 386), іноземні дипломатичні та консульські кур’єри (ст. 388), представники іноземних держав, члени парламентських та урядових делегацій (ст. 389).

Звільняють від митного огляду військові кораблі, судна забез­печення Військово-Морських Сил, бойові повітряні судна, які проходять через митний кордон України, іноземні військові кораблі (судна), бойові та військові транспортні та повітряні судна, військову техніку, що прибувають до України чи відбувають за кордон.

У зазначених випадках певні посадові особи, що не підлягають митному огляду, не можуть вчинити контрабанду шляхом перемі­щення предметів поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю. Контрабанда з боку осіб, звільнених від митного контролю, мож­лива шляхом зловживання посадовим (службовим) ста­новищем.

В ст. 201 окрім поняття “службової особи з використанням службового становища” не міститься інших ознак, що характеризували б суб’єкт злочину. Тому для його характеристики слід звернутися до положень Загальної частини КК. У ній суб’єктом злочину вва­жається фізична особа, яка на момент вчинення злочину має дві основні ознаки: осудність і досягнення певного за законом віку.

Суб’єкт злочину.

Суб’єктом контрабанди згідно з Кримінальним кодексом України може бути громадянин України, іноземні громадяни й особа без громадянства, у тому числі особи, які користуються правом дипломатичного імунітету, які досягли 16 років. Як писав відомий криміналіст М. С. Таганцев, “позаземельність не знищує злочинності діяння, вона лише перешкоджає застосуванню до нього місцевих кримінальних законів без згоди на те держави, представником якої він є ”.

Контрабанду слід зараховувати до альтернативно-посадових злочи­нів. Цей злочин може вчинятися як приватними особами (загальний суб’єкт), так і представниками влади та іншими службовими особа­ми (спеціальний суб’єкт). Питання щодо загального суб’єкта не має ніякої специфіки у порівнянні з іншими злочинами, що вчиняються приватними особами. Злочинне діяння, яке вчиняється службовою особою з викорис­танням службового становища, має свої особливості. Для кваліфі­кації контрабанди за даною ознакою необхідно встановити, по-перше, що при переміщенні предметів через кордон винний мав повноваження службової особи, і, по-друге, використо­вував своє службове становище з метою контрабанди.

Особливості переміщення через митний кордон України пред­метів співробітниками дипломатичних і консульських представ­ництв, адміністративно-технічного та обслуговуючого персоналу містяться у відповідних статтях глави 56 МК України. Право дипломатичної недоторканності у кримінальному судочинстві регламентується низкою міжнародно-правових документів, Поло­женням про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні (затвердженим Указом Президента України від 10 червня 1993 р.), двосторонніми угодами України з ін­шими державами, в яких, виходячи з принципу взаємності, може бути передбачено ширший порівняно з міжнародним і на­ціональним законодавством обсяг імунітету.

Службова особа, яка вчинила контрабанду з використанням свого службового становища, підлягає відповідальності за ст. 201, а за наявності необхідних ознак - і за ст. 364 (зловживання владою або службовим становищем). Дії службової особи, яка сприяла незаконному переміщенню предметів через митний кордон, належить розглядати як пособництво в контрабанді, вчинене шляхом приховування від митного контролю (якщо ця особа не входить до групи осіб, яка організувалася для вчинення контрабан­ди), та відповідний службовий злочин (Постанова Пле­нуму Верховного Суду України від 3.06.2005 р. № 8).

У випадку, коли контрабанда була вчинена особою з викорис­танням свого службового становища чи заняття якоюсь діяльністю, судам необхідно відповідно до вимог ст. 55 (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю) КК України вирішувати питання про позбавлення цієї особи права займати певні посади або займатися певною діяльністю.

Звичайно, не виключені ситуації, в яких службова особа, неза­конно переміщуючи предмети через митний кордон, не використовує при цьому можливості свого посадового становища, сподіваючись на те, що митники не будуть застосовувати щодо неї процедуру митного контролю. У таких випадках ст. 364 КК України не вико­ристовується.

Сукупність злочинів буде і у випадку, якщо в діях особи, яка вчинила контрабанду, є одночасно ознаки іншого самостійного злочину. Треба мати на увазі й те, що знаряддя злочину (наприклад, транспортні засоби), що належать обвинуваченому, конфіскуються, якщо вони використо­вувалися безпосередньо при виконанні дій, що утворюють об’єк­тивну сторону складу злочину.

Суб’єктивна сторона.

З суб’єктивної сторони провина при вчиненні контрабанди передбачає тільки наявність прямого умислу. Винний усвідомлює обставини і характер незаконності своїх дій для переміщення зазна­чених предметів через митний кордон або поза митним контролем і бажає з порушенням установлених правил вивезти їх з України або ввезти в Україну.

Розглядаючи зміст інтелектуального та вольового моменту прямого умислу, зважають на те, що склад контрабанди належить до формальних складів, інакше кажучи, цей склад сфор­мульовано законодавцем таким чином, що суспільно небезпечні наслідки діянь, виведені за межі складу, не впливають на квалі­фікацію злочину.

Контрабанду (ст. 201 КК) треба відрізняти від контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів (ст. 305 КК України) за предметом злочину, а від злочинів, передбачених ст. 268 (незаконне ввезення на територію України відходів і вторин­ної сировини), ст. 300, 301, 321 (незаконне вироблення, виготов­лення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збування або збування отруйних і сильнодіючих речовин) КК України - за безпосереднім об’єктом, предметом та об’єктивною стороною. При цьому переміщення предметів та речовин, які є предметом зазначених чотирьох злочинів, через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю має кваліфікуватися як контрабанда, якщо предмети чи речовини, зазначені в диспози­ціях ст. 268 та 321 КК України, одночасно є отруйними, сильно­діючими, радіоактивними, вибуховими речовинами або зброєю.

Закон не містить ніякої вказівки на мотиви і мету контрабанди. Це свідчить про те, що зазначені ознаки не входять в суб’єктивну сторону контрабанди в якості обо­в’язкових і не впливають на кваліфікацію злочину. Але вони можуть враховуватися судом при призначенні покарання. Аналіз судово-слідчої практики свідчить про те, що найчастіше при контрабанді мета і мотив - корисливі, бажання збагатитись незаконним шляхом.

У випадках незаконного переміщення предметів контрабанди, які перебувають у вільному обігу, винні особи прагнуть, як правило, ухилитись від сплати обов’язкових платежів. При незаконному переміщенні предметів, що не перебувають у вільному обігу, особи прагнуть одержати прибуток від незаконної діяльності, яка забезпечується незаконним переміщенням через митний кордон України.

У цьому зв’язку в судовій практиці виникло питання про квалі­фікацію дій осіб, які вчинили контрабанду з метою ухилення від сплати мита, інших митних зборів та обов’язкових платежів.