Общее и особенное института понятых в России и за рубежом: сравнительный анализ законодательства об обыске в уголовном процессе США и России

 

Всесторонне изучив и проанализировав все аспекты действия института обыска в уголовном процессе США, считают возможным сделать вывод о том, что понятие обыска здесь не является столь устоявшимся, как в уголовном процессе России, хотя его процедура регламентирована не менее подробно, чем в УПК РФ. Но основную роль в определении понятия обыска и регламентации его проведения в США играет не законодательная база, а целый ряд прецедентов - судебных решений Верховного суда США и Верховных судов штатов, В отличие от США, в уголовном процессе России понятие обыска определено законом, это обусловлено и отсутствием судебного прецедента как источника права.

В России вопросы проведения обыска получили всестороннее

освещение во многих работах процессуалистов и криминалистов.

Обращаясь к опыту правовой регламентации обыска в США, необходимо учитывать, что при сравнительном анализе подобное заимствование должно вписываться в сложившуюся систему норм, регламентирующих институт обыска в уголовном процессе России, учитывать только положительное и быть творческим.

В отличие от уголовного процесса США, в уголовном процессе России законом более подробно определены:

- основания и порядок производства обыска и выемки

- круг лиц, присутствующих при выемке и обыске (уголовному процессу США неизвестен институт понятых);

- порядок и механизм изъятия предметов и документов при обыске (выемке) личный обыск, производство обыска и выемки в помещениях дипломатических представительств, выемка почтово-телеграфной корреспонденции;

Представляется правильным, что в нашем уголовном процессе в отличие от уголовного процесса США:

- общим юридическим условием правомерности обыска или выемки является возбуждение уголовного дела;

- при производстве обыска или выемки обязательно присутствие понятых;

- ненадлежащий порядок проведения процессуальных действий в более категоричной форме, без всяких условий делает полученные доказательства недопустимыми и не имеющими юридической силы;

- существующий институт обыска (выемки) поднадзорен, что позволяет свести к минимуму случаи незаконных обысков.

Несмотря на ряд положительных свойств института обыска в уголовном процессе России и различия в моделях уголовных процессов России и США, сравнительный анализ его с аналогичным институтом в уголовном процессе США позволяет выявить в нем ряд упущений и пробелов, которые можно восполнить, используя опыт США.

Как и в США, в России, если при производстве обыска предметы и документы, подлежащие изъятию, выданы добровольно, лицо, производящее обыск, вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков. Но УПК в этом случае, в отличии от порядка, установленного уголовно-процессуальным правом США, регламентирует возможность продолжения обыска, если есть основания опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов.

С целью ограждения граждан от неопределенного обыска, проводимого полицией, чтобы найти хоть что-то оправдывающее необоснованный обыск, поправка IV к Конституции США требует указывать конкретные вещи подлежащие нахождению и изъятию. Например, если в ордере будет указано, что обыск проводится с целью обнаружения "похищенного", то такой ордер на обыск не будет считаться законным, если конкретизация похищенных вещей отсутствует. Такой нормы в УПК РФ нет. УПК РФ предусматривает, что следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, производит обыск для их отыскания и изъятия. Представляется, что эта формулировка оснований проведения обыска является верной. В данном случае нет необходимости заимствовать опыт законодательства США. Это нереально и, как отмечалось выше, в ряде случаев суды США признавали законными довольно общие формулировки о предметах и вещах, подлежащих отысканию. На практике часто невозможно до обыска знать полно все вещи и предметы, имеющие доказательственное значение, которые могут быть обнаружены. Еще меньше возможностей до обыска описать их конкретные признаки. Так же верно в УПК РФ закреплено, что предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию независимо от их отношения к делу.

Нельзя согласиться с положениями в уголовно-процессуальном праве США, запрещающими продолжать обыск, после того, как искомое найдено. Там считается, что в данном случае нет оснований для продолжения обыска. Поскольку, если и будет обнаружено нечто противозаконное, то оно не будет допущено в суд как доказательство. Получается, что следователь должен будет ограничиться только фиксацией зарегистрированного убийства при наличии доказательств других убийств или иных тяжких преступлений. Суть норм права США и России об обоснованиях обыска одна: не допустить случаев, когда обыск проводится без достаточных оснований, с целью найти доказательства совершения лицом какого-либо (еще не расследуемого преступления) и тем самым оправдать необоснованное задержание, арест лица.

Представляется ненужным заимствовать и реализовать в уголовном процессе РФ практику Верховного суда США, запрещающую изучать и изымать при обыске записные книжки, дневники, записки, письма, фотографии, магнитные записи обвиняемого, прямо не относящиеся к преступлению, но необходимые для выявления его связей, знакомств, планов и умонастроений.

Общее юридическое условие правомерности обыска в уголовном процессе США - возбуждение уголовного преследования. Аналогично ныне действующий УПК предусматривает проведение обыска или выемки только после возбуждения уголовного дела. Однако проект УПК допускает до возбуждения уголовного дела проведение следственного действия, сходного с обыском. Речь в данном случае идет об осмотре места происшествия - жилого помещения (ст. 182 проекта УПК). На наш взгляд это положение верно: оно допускает такой осмотр только с санкции суда. Но недопустимо указанный осмотр превращать в обыск, отыскивать доказательства.

При обысках в жилищах приходится обследовать комнаты, занимаемые членами семьи обыскиваемого лица. Целесообразно, по нашему мнению, включить в закон положение, действующее в уголовном процессе США о том, что такое обследование возможно лишь в случаях, когда в распоряжении следователя есть данные, что родственники обыскиваемого спрятали у себя отыскиваемые предметы и документы.

Граждане твердо знают, что обыск может быть проведен лишь по решению суда. Если такой санкции нет, возникают эксцессы. Аналогично действующим нормам в уголовном процессе США представляется необходимым раскрыть это понятие и в нашем УПК, отнеся к нему случаи, когда: 1) промедление грозит уничтожением вещественных доказательств и документов; 2) необходимые для дела предметы и документы обнаружены в ходе других следственных действий: осмотра места происшествия, следственного эксперимента и пр.; 3) обыск или выемка проводятся в процессе преследования подозреваемого или обвиняемого в помещении, где он скрылся; 4) санкцию судьи невозможно получить из-за его отсутствия в месте проведения расследования. В постановлении о производстве обыска необходимо объяснить, по какой причине санкция прокурора (судьи) не получена, при этом следует немедленно направить судье уведомление о производстве обыска с указанием мотивов, побудивших провести обыск, без санкции.

В уголовном процессе США результаты электронного наблюдения и прослушивания признаются в суде допустимыми доказательствами. Более того, судебная практика и законодательство США, установив практически аналогичные условия правомерности проведения обычного обыска и электронного подслушивания, по существу снизили уровень требований к допустимости доказательств, полученных путем электронной слежки. Представляется правильным, что подобное в российском уголовном процессе возможно только в результате введения материалов, полученных оперативно-розыскным путем, средствами, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 11 предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

В уголовном процессе США обыск производится на основании ордера, выданного магистратом (судьей) после рассмотрения представленной полицией, информации.

Однако обращаясь к опыту США о роле прокурора в уголовном процессе, не стоит пренебрегать его ролью и в отечественном законодательстве в случае если обыски будут проводиться по решению суда. Прокурор и тогда будет должен проверять законность и обоснованность постановления на обыск, высказывать свое отношение к постановлениям, направляемым в суд, а при необходимости опротестовать принятое судом решение по поводу санкции.

В этой связи отметим следующее. Согласно Конституции РФ граждане вправе обжаловать в суд любое решение государственного органа и должностного лица, даже президента. Но в УПК не определен механизм такого обжалования обыска и выемки. Его не разрабатывают, по нашему мнению, в основном потому, что скоро сам суд будет давать санкции на арест и обыск. И обжаловать эти судебные санкции можно будет так же как и другие решения суда. Но тут есть особенность: сделанного не вернешь: арестованного суд может освободить, рассмотрев жалобу, а результаты обыска можно только аннулировать. Представляется возможным воспользоваться механизмом такого аннулирования с учетом опыта США. В этом случае суды имели бы право выносить обязательные решения об аннулировании доказательственного значения предметов и документов, изъятых при обыске и выемке, и их возвращении владельцам, возмещении материального ущерба, причиненного обыском, восстановлении репутации граждан, подвергшихся незаконным обыскам, и принесении им извинений. Целесообразно в законе прямо записать, что суды должны в каждом случае выяснять причины незаконных обысков и их последствия, выносить частные определения в адрес следственных органов, нарушивших закон при проведении обысков и выемок. Эти определения, после их проверки в определенных случаях могли бы быть поводом для возбуждения уголовного дела в отношении лиц, допустивших незаконные обыски. Такая мера резко сократила бы число незаконных и необоснованных обысков и выемок.

Существует и много других «мелких» правильных положений о производстве обыска, действующих в уголовном процессе США в форме прецедентов. Представляется целесообразным реализовать их у нас в методических рекомендациях для следователей, прокуроров и судей. Отдельные положения могут быть использованы и при подготовке постановлений Пленума Верховного Суда РФ о соблюдении конституционных прав граждан и в уголовном процессе.