Концепция природы мчп и его места в системе права.

 

В МЧП не сформировалось понятия самого права. Есть три основные точки зрения на природу МЧП:

- Цивилистическая концепция – означает, что МЧП является частью национально- правовой системы, а именно гражданского права. Цивилисты не учитывают роли международных договоров и такого явления, как унификация в МП.

В середине XIXв. МП было частью правовой системы, но после появления Конвенций – появились международные договоры.

Эта точка зрения отражает состояние МЧП в XIXв. Ее придерживаются: Перетерский И.С., Лунц П.А., Богуславский М.М., Розенберг, Садиков и др. (московские школы ориентируются на цивилистов).

- Международно-правовая - исходит из единства современных международных отношений. В международных отношениях участвуют не только государства, но и юридические/физические лица разных государств. Существует единое международное право, основанное на общих принципах, которые разделяются на две системы:

МПП МЧП

 

Эти две системы имеют различные методы и предметы регулирования. Однако и то и другое право считается международным. Представители этой точки зрения: Крылов С.Б., Блищенко И.П., Малинин С.А., Галенская (это петербургская школа)

В ч. III ГК РФ отражена цивилистическая концепция, т.к. международники не были привлечены к разработке части 3 ГК РФ.

- Комплексная теория - была выдвинута А.Н. Макаровым в 30-х годах и поддержана Мюллереоном. Она заключается в том, что МЧП представляет собой полисистемный комплекс. Этот комплекс частично состоит из норм национального права и частично из норм международного публичного права, причем эти нормы остаются в своих правовых системах, а МЧП не имеет самостоятельного предмета. Представители данной теории пытались примерить цивилистов и международников. Данная концепция подвергалась критике в 80-х годах.

 

4. Принципы МЧП

Существует две группы принципов: общие и специальные.

Общие принципы (основные, основополагающие) Они зафиксированы в Уставе ООН, в Декларации о принципах МП, касающейся дружественных отношений и сотрудничества между государствами от 24.10.1984г., в заключительном акте совещания по безопасности и сотрудничества в Европе от 01.08.1975г.:

- неприменение силы и угрозы ее применения;

- мирное разрешение споров;

- невмешательство во внутренние дела других государств;

- суверенное равенство;

- сотрудничество государств;

- равенство и самоуправление народов;

- добросовестное исполнение обязательств;

- территориальной целостности;

- нерушимости границ;

- уважения прав и свобод человека.

Принцип неприменения силы и угрозы ее применения, означает, что любое государство не вправе применять силу как против экономической независимости и территориальной целостности другого государства, так и иным образом, несовместимым с Уставом (целями) ООН. Исключается не только военная сила, но и иной вид принуждения в социальной, экономической и культурной сфере.

В качестве средств применения силы в МПП называют Эмбарго, байкот, необоснованный разрыв дипломатических отношений.

В МЧП этот принцип также действует, т.к. торговать, обмениваться туристами, организовывать выставки можно только в мирных условиях. В МЧП не содержится перечень действий, которые запрещаются как применение силы в отличии от МПП. Это означает, что запрещены любые виды принуждения (к заключению сделки, к вступлению в брак, к патентованию на свое имя объектов промышленной собственности). Международное отношение, созданное под принуждением является недействительным, оно не может повлечь никаких правовых последствий.

Принцип мирного разрешения споров – имеет несколько составляющих:

- возникший международный спор – должен быть разрешен;

- международные средства разрешения споров обязательны для всех субъектов;

- мирные средства обязательны для всех категорий споров;

- соглашение, принятое в результате рассмотрения спора – должно соблюдаться.

В МПП существуют следующие средства разрешения споров:

- переговоры

- добрые услуги

- посредничество

- следственные и согласительные комиссии.

Субъекты МЧП могут обращаться к сходным средствам до судебного урегулирования спора.

Пример: переговоры – указываются в качестве средства урегулирования возникших споров почти во всех контрактах.

Субъекты могут обратиться к добрым услугам третьего лица, которое не предлагая вариантов разрешения спора приводит стороны к переговорам.

Субъекты МЧП могут применить согласительную процедуру, которая устанавливается в соответствии с согласительным регламентом ЮНСИТРАЛ (комиссия ООН по праву межд ународной торговли). Если средства досудебного урегулирования сора исчерпаны – то остается судебный и арбитражный порядок. В отличии от МПП, где судебный порядок означает юрисдикцию международных судов, в МЧП судебный порядок это – обращение к национальному суду. Компетентный суд избирается с помощью договоров о правовой помощи, а также с применением национального законодательства.

Внешнеэкономические споры передаются в суд, если нет арбитражной оговорки (т.е. соглашения о подведомственности спора международному коммерческому арбитражу). Судебное решение исполняется, если есть договор о правовой помощи. Обычными условиями для исполнения решений являются:

1) решение должно вступить в законную силу;

2) сторона, против которой вынесено решение, должна быть уведомлена и должна участвовать в споре;

3) не должно быть другого судебного решения;

4) не должен истечь срок давности исполнения решения.

Арбитражное решение принимается международным коммерческим арбитражем. Обычно также арбитражи создаются при торгово-промышленных палатах. Для исполнения их решений принята Нью-Йорская Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958г. (распространяется только на арбитражные решения). Если нет арбитражной оговорки, то можно обратиться только в суд.

Принцип суверенного равенства государств – в МПП данный принцип означает, что государства юридически равны. Каждое государство вправе формировать свою собственную правовую систему, систему собственности, а также регулировать внешнеэкономические, таможенные и др. вопросы на своей территории. Государство вступает в частноправовые отношения как равный субъект, но вместе с тем оно обладает правом контроля. Это составляет проблему для других субъектов с тем, чтобы объем государственного контроля ограничивался конституционными положениями и правом на судебную защиту. В отношении юр. лиц более сложно определить объем государственного контроля. Участие государства как равного субъекта в частноправовых отношениях в настоящее время достигается в следствии уменьшения (ограничения) объема государственного иммунитета. С преобладанием теории ограниченного иммунитета увеличились возможности равноправия субъектов в частноправовых отношениях. Кроме того, равенство субъектов проявляется в сфере ответственности; Государства не отвечают по обязательствам юридических и физических лиц, которые не отвечают по обязательствам государства. Таким образом каждый субъект несет ответственность только за свои действия. Равенство государств проявляется в равенстве их правовых систем, что составляет специальный принцип МЧП.

 

 

Специальные принципы МЧП:

1. Равенство субъектов (связан с суверенным равенством государств)

Все субъекты юридически равны. В международных частноправовых отношениях они обладают равным объемом прав в зависимости от содержания каждого конкретного правоотношения. Для устранения неравенства, ограничивается иммунитете государства, которое в частноправовых отношениях иммунитетом не пользуется. Во внешнеэкономических сделках не допускается установление условий в пользу только одной стороны. Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА (институт унификации международного частного права) устанавливают, что условия сделки, дающие преимущество только одной стороне, являются недействительными. При этом учитывается понимание стороной своей позиции, возможность участия в переговорах, затрудняющие обстоятельства и потребность стороны в приобретаемых товарах, работах и услугах.

Равенство правовых систем

В современном мире существуют три основные системы: континентальная, общего права (англо-американская) и мусульманская. Суд при применении иностранного права вправе применить право любой системы. Он не вправе отказать в применении права только по тому, что право относится к другой правовой системе.

При заключении внешнеэкономической сделки, стороны могут избрать любое применимое право независимо от правовой системы, однако они должны учитывать связь избранного права с правоотношением сторон. В ином случае коммерческий арбитраж может применить то право, которое наиболее тесно связано со сделкой.

Автономии воли сторон

Означает, что стороны вправе свободно заключать контракт и определять его содержание. Действует преимущественно в сфере внешнеэкономических отношений. Однако может распространяться на выбор сторонами права при заключении брачного контракта; на отношения по патентованию, когда соавторы определяют содержание отношений между ними по договору. (Это основной специальный принцип)

Право на судебную защиту

Реализуется вследствие заключения договоров о правовой помощи. Эти договоры предусматривают взаимный доступ в суды и другие учреждения юстиции для граждан каждого из государств.

Право на судебную защиту по договорам реализуется на началах равенства и национального режима для граждан другого государства. Кроме того, государства в своем национальном законодательстве предоставляют национальный режим иностранцам по доступу в учреждения юстиции, включая суды. В отличии от прав иностранцев в публичном правовой сфере это право ничем не ограничивается.

5. Lex fori (закон суда)

Суд всегда применяет собственное процессуальное право. Эта оговорка может быть изменена только в случае исполнения судебных поручений иностранных судов. Иностранный суд может попросить о применении своего права при направлении судебного поручения. Право другого суда применяется если это не противоречит суверенитету и безопасности государства и не нарушает его законодательства.

Процессуальное право всегда свое, следовательно, это и составляет закон суда.

Источники МЧП (Вопрос № 3)

Международные:

- Международный договор

- Международный обычай

Национальные:

- Национальное законодательство

- Судебная практика

- Внутренние обычаи

 

1. Международный договор – это соглашение между государствами, а также между государствами и международными организациями независимо от их наименования (Конвенция, Пакт и др.). К источникам МЧП относят только те договоры, котрые регулируют поведение юр. и физических лиц. Договоры бывают:

1) Универсальные – потенциально доступны для участия каждого государства:

- Бернская Конвенция “Об охране литературных и художественных произведений” 1986г.

- Всемирная Конвенция “Об авторском праве” 1952г.

- Договор “О патентной кооперации” 1970г.

- Парижская Конвенция “Об охране промышленной собственности” 1883г

2) Региональные договоры – объединяют в определенных правоотношениях государства отдельного региона:

- Кодекс Бустаманте принят для государств латинской Америки (Бустаманте – кубинский юрист)

- Римская Конвенция “О праве применимом к договорным обязательствам” – действует для государств – членов ЕС

- В рамках СНГ приняты:

а) Соглашение “Об общих условиях поставок между организациями государств участников СНГ” 1992г.

б) Соглашение “Об общих условиях производственной кооперации” 1993г

в) Евразийская патентная Конвенция 1994г.

3) Двусторонние договоры – заключаются в отдельных сферах сотрудничества касающихся МЧП:

- О торговле и экономическом сотрудничестве

- О правовой помощи

- О взаимной защите капиталовложений

- Об избежании двойного налогообложения

- По вопросам гражданского процесса

- “О неторговых платежах”

- “О социальном обеспечении”

- “О защите авторских прав”

 

2. Международный обычай – исторически сложившееся правило поведения применяемое государством в качестве правовой нормы. Источниками МЧП являются только те обычаи, которые регулируют поведение юр. и физических лиц: Международная Торговая Палата (МТП) обобщает обычаи в сфере торговли в сборники ИНКОТРЕРМС. Первый ИНКОТЕРМС издан в 1936г., последняя редакция 1990 и 2000гг. МТП в ИНКОТЕРМСе не только обобщает обычаи в чистом виде, но и добавляет собственные правила. Международные обычаи включены в Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993г которые также издает МТП.

 

3. Национальное законодательство. К источникам МЧП относятся некоторые законы в следующих сферах:

1) Законы о МЧП которые приняты в Польше, Австрии, Швейцарии и других государствах.

2) Коллизионные нормы в Гражданских Кодексах (вводный закон к Германскому Гражданскому Уложению)

3) Таможенные кодексы

4) Законы о государственном регулировании внешней торговли

5) Законы об иностранных инвестициях

6) Правила валютного регулирования.

В РФ к источникам МЧП относятся:

1) Часть IIIГК РФ в части международного права

2) Раздел 7 СК РФ (содержащий коллизионные нормы)

3) Закон “О валютном регулировании и валютном контроле”

4) Закон “О международном коммерческом арбитраже” 1993г

5) Закон “О государственном регулировании внешне торговой деятельности” 1995г

6) Закон “Об иностранных инвестициях” 1999г.

7) Закон “О координации международных внешне экономических связей субъектов федерации” 1999г.

4. Судебная практика – в государствах Романо-Германской правовой системы судебная практика не является источником права. Следовательно, практика государственных судов не будет являться источником МЧП. Источником МЧП не является практика международного коммерческого арбитража. Только судебная практика государств Англо-Американской правовой семьи является источником МЧП и только в части разрешения споров с участием иностранных граждан.

5. Внутренний обычай – существуют и применяются в пределах одного государства. В принципах УНИДРУА говорится, что стороны связаны любым обычаем, который они установили в своих взаимоотношениях, а также обычаем в определенной сфере коммерческой деятельности. Внутренний обычай применяется субсидиарно к национальному законодательству (Пример: обычай портов).

 

 

Субъект

– это участник правоотношений.

Все могут вступать в международные невластные отношения, если свое государство это разрешает.

Субъекты МЧП делятся на:

1) основные – те, кто в любом случае при заключении соглашения, совершении актов остается субъектом и регулируется только нормами МЧП. Это физлица, юрлица, неправительственные организации (национальные и международные), субъекты РФ, территориальные образования, партии, транснациональные корпорации, образования, не являющиеся юрлицами.

2) неосновные. Могут вступать в международные невластные отношения, но это для них исключение. Это государства, межгосударственные международные организации, нации, - т.е. субъекты МПП.

Диагональные отношения (властных и невластных субъектов) регулируются нормами частного права.

Не во всех странах есть термин "юридическое лицо", есть только в континентальной системе. Поэтому в дальнейшем под юрлицом понимаем и корпорацию, объединение.

Государство как субъект МЧП

Государство периодически вступает в частноправовые отношения с основными субъектами МЧП. (Пример: выдает займы, заключает комиссионные соглашения, привлекает иностранные инвестиции, причиняет ущерб иностранному гражданину, является наследником выморочного имущества.) Государство пользуется в частноправовых отношениях иммунитетом, что означает изъятие из под юрисдикции других государств. Виды иммунитета по содержанию:

1) Иммунитет от предъявления иска. Означает, что в суде другого государства государству не может быть предъявлен иск без явно выраженного согласия первого государства.

2) Иммунитет от мер обеспечения иска. Означает, что в суде другого государства на имущество государства не может быть наложен арест, государству не может быть запрещено совершать определенные действия и против него не могут быть приняты другие меры обеспечения иска без его согласия.

3) Иммунитет от принудительного исполнения решения. Означает, что вынесенное против государство решение не может быть исполнено, если на его исполнение не дано согласие государства. Иммунитет государства имеет обычно правовую природу: он принадлежит государству с момента его возникновения. Государство может отказаться от иммунитета прямо заявив об этом, однако отказ от одного иммунитета не влечет отказ от всех других иммунитетов. От каждого иммунитета следует отказ в отдельности. (Государство может отказаться от судебного иммунитета, но не отказаться от 2 иммунитета.).

По своему объему иммунитеты бывают ограниченными и абсолютными. Абсолютный иммунитет применялся в XIX в. Он означает, что государство пользуется иммунитетом во всех отношениях, включая частноправовые и публично правовые. С 70-х годов XXв. Начала развиваться теория ограниченного иммунитета, которая получила закрепление в национальном законодательстве и МП. В 1976г. был введен в действие закон США “Об иммунитетах иностранных государств”, в соответствии с которым государство не пользовалось иммунитетом в случае осуществления им коммерческой деятельности за пределами США если последствия такой деятельности касаются территории США. В 1978г. был принят закон об иммунитете государства на территории Великобритании.

Европейская Конвенция “Об иммунитетах государств” 1972г. существенно расширяет круг случаев ограниченного иммунитета. Государства не пользуются иммунитетом в следующих случаях:

1. Осуществление коммерческой деятельности.

2. Заключение трудовых контрактов.

3. Споры по поводу недвижимости.

4. Споры по поводу авторских прав и прав промышленной собственности.

5. Споры по поводу наследования.

6. Споры по поводу возмещения ущерба.

Такие государства, как Канада, Пакистан, Сингапур, ЮАР также приняли законы об ограниченном иммунитете государств. Теория ограниченного иммунитета нашла отражение в судебной практике в Германии, Италии, Франции, Бельгии и других европейских государств. Против теории выступил СССР, КНР и Индия. В законодательстве этих государств иммунитет иностранного государства признается как абсолютный. (Пример: в АПК РФ записано, что иск к иностранному государству не может быть подан. Иностранное государство не может быть привлечено в качестве третьего лица, к нему не могут быть применены арест и другие меры обеспечения иска, а также в отношении него не может быть исполнено арбитражное решение без явно выраженного согласия иностранного государства. Абсолютный иммунитет закреплен в законодательстве РФ не смотря на ряд исключений из этого правила. РФ постепенно приходит к ограничению своего иммунитета. (Пример: заключение торговых договоров с отказом от иммунитета; заключение кредитных, концессионных и инвестиционных соглашений, по которым Россия отказывается от иммунитета в определенных случаях).

Возможность отказа от иммунитета предусмотрена в законе “О соглашениях о разделе продукции”. Заключая подобное соглашение РФ как правило отказывается от иммунитета. В части II ГК РФ вопрос об иммунитетах никак не решен. В соответствии со ст. 127 ГК РФ ответственность РФ перед иностранным юридическими (Физическими) лицами должна регулироваться отдельным законом об иммунитете государств. До настоящего времени такой закон не принят.