Чистое учение о праве Г. Кельзена

Чистое учение о праве Г.Кельзена (1881—1973) представляет собой теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правове­дение XIX—XX вв. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: "Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права"⁵. N

¹ Hyppolite J. Le Tragique et le rationnel dans la Philosophie de Hegel // "Hegel-Jahrbuch 1964". Meisenheim / Glan. 1965, p. 13.

² Hyppolite J. Le Tragique et le rationnel dans la Philosophie de Hegel, p. 14.

³ Ibid., p.15.

⁴ См. подробнее: Нерсесянц B.C. Гегелевская философия права: история и совре­менность. М., 1974. С. 226—272.

⁵ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., ИНИОН АН СССР, 1987. С. 7. Работа Кельзена увидела свет в 1934 г. Второй (переработанный и расширенный) вариант работы, перевод которой здесь цитируется, был опубликован автором в 1960 г.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

Смысл "чистоты" этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно занимается одним только правом и "очищает" изучае­мый предмет от всего того, что не есть право. Правоведение, утвер­ждает он, необходимо освободить от всех чуждых ему элементов, поскольку оно некритично "расширилось" за счет психологии, со­циологии, этики и политической теории.

Кельзеновская концепция правоведения, ориентированная на "чистоту" позитивистской теории права, по сути своей отвергает не только разного рода естественноправовые доктрины, но и вооб­ще философию права (с присущим ей различением права и зако­на) как метафизические и идеологизированные учения, не соот­ветствующие позитивистским критериям "строго научного" пони­мания права.

С учетом философской продуманности, оснащенности и изо­щренности чистого учения его можно, конечно, характеризовать как позитивистскую философию позитивного права, но по своему профилю, содержанию и существу это учение разработано в виде именно юридико-позитивистской теории в русле аналитической юрисдикции.

"Очищение" предмета правоведения как нормативной науки осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормологи-ческого (нормативистского) метода изучения и описания права как особой системы норм и определенной сферы долженствования. Причем, согласно Кельзену, "специфический метод определяет спе­цифический предмет"¹. Принципиальное отличие метода, замечает Кельзен, влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого предмета.

При таком соотношении предмета и метода предмет познания (т. е. право) является, по словам Кельзена, произведением метода познания (т. е. нормативистского, нормологического способа его изу­чения и описания). Иначе говоря, не само право (как нечто само по себе объективное) определяет его нормативистское (нормологиче-ское) понимание и описание в виде системы норм, а нормативист-ский (нормологический) метод определяет его в качестве системы норм долженствования. Само же по себе право, т. е. право до его понимания и описания с позиций определенного метода, — это, по оценке Кельзена, лишь алогический материал.

С позиций такой методологии Кельзен видит задачу правове­дения в исследовании права как нормативной формы (и структу­ры), в изучении тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или проти­воправных актов.

Право при этом трактуется как нормативный порядок челове­ческого поведения, т. е. как система норм, регулирующих человече-

Kelsen H. Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff. Tьbingen. 1928. S. 106.

Раздел V. История философии права и современность

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

f

ское поведение. "Понятие "норма", — поясняет Кельзен, — подра­зумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом"¹.

Положения Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и дол­женствования (должного). В духе такого же дуализма Кельзен трак­тует соотношение фактичности (факта, акта, действия, поведения, естественного события и т. д.) и его правового смысла (правового значения).

В рамках подобного дуализма право относится не к области бытия и фактичности, не к чувственно воспринимаемым событи­ям, подчиненным закону причинности, а к сфере долженствова­ния и смысла (значения). Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (бытия) и придания ей правового смыс­ла. Нормативное толкование фактичности (того или иного акта, действия, события) тем самым принципиально отличается от ее каузального (причинно-следственного) толкования. "Конкретное действие, — пишет Кельзен, — получает свой специфически юри­дический смысл, свое собственное правовое значение в силу су­ществования некоторой нормы, которая по содержанию соотно­сится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функцио­нирует в качестве схемы истолкования. Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы"².

.1 В этой иерархии норм последующая норма выступает как "бо­лее высокая" норма, а вся система норм в целом восходит, в конеч­ном счете, к основной норме. "Законодательный акт, который субъ­ективно имеет смысл долженствования, — пишет Кельзен, — име­ет этот смысл (т. е. смысл действительной нормы) также и объек­тивно потому, что конституция придала акту законодательной дея­тельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в дей­ствие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписываем создатель конституции. Такое допущение, •^-обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой (Grundnorm)"³.

Основная норма составляет основание действительности нор­мативного порядка, т. е. системы норм, единство которых зиждет­ся на том, что их действительность выводится из основной нормы данного порядка. Например, отдельная норма есть норма права,

¹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С.11.

² Там же. С. 10—11.

³ Там же. С. 18.

если она относится к определенному правопорядку, а она относит­ся к определенному правопорядку, если ее действительность по­коится на основной норме этого порядка. Так же обстоит дело и в других (моральных, религиозных) социальных нормативных по­рядках.

Все социальные нормативные порядки (правопорядок, мораль­ный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфи­ческие санкции, и существенное различие между этими норматив­ными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответ­ствующих санкций. "Право, — подчеркивает он, — отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный поря­док. Его отличительный признак — использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве по­следствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны — и с применением физической силы"¹. При этом устанав­ливаемые правопорядком санкции социально имманентны (в отли­чие от трансцендентных, надчеловеческих) и социально организо­ваны (в отличие от простого одобрения или осуждения).

Право как принудительный порядок человеческого поведе­ния регулирует действия людей по отношению друг к другу. Пра­вовая власть — в интересах индивидов и правового сообщества в целом — предписывает определенное человеческое поведение только потому, что считает его (верно или ошибочно) ценным для правово­го сообщества людей. Правопорядок предусматривает, что при оп­ределенных условиях (при противоправных действиях) должны быть осуществлены определенные меры принуждения.

Но долженствование содержится не только в приказании пра­вового органа (нормотворческого, нормоприменяющего), но и в при­казе уличного грабителя, под угрозой причинения зла требующего отдать ему деньги. В субъективном смысле, отмечает Кельзен, ме­жду этими двумя приказами никакой разницы нет. "Разница, — пишет он, — обнаруживается, лишь когда мы описываем не субъ­ективный, но объективный смысл приказания, которое один чело­век адресует другому. Тогда объективным смыслом обязывающей адресата нормы мы наделяем только приказание правового органа, но не приказание грабителя. Иными словами, как объективно дей­ствительную норму мы истолковываем приказание правового орга­на, но не грабителя"².

Почему же из этих двух актов, имеющих субъективный смысл долженствования, только один акт (акт правового орга­на) объективно создает действительную (т. е. обязывающую) нор­му? Иначе говоря, в чем основание действительности нормы,

' Там же. С. 51—52. Там же. С. 64—65.

20—160

Раздел V. История философии права и современность

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

которую Кельзен считает объективным смыслом этого акта? Речь, по сути дела, идет об отличии правового (правоустановительного или правоприменительного) акта от правонарушения, да и вооб­ще права от неправа.

Отвечая на эти вопросы, Кельзен утверждает, что только в допущении основной нормы заключается "последнее (но по своей природе обусловленное и в этом смысле гипотетическое) основание действительности правопорядка"¹. Применительно к исторически первой конституции такое допущение состоит в том, что должно вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта, что должно осуществлять акты принуждения при таких условиях и таким образом, как это предусматривают нормы, истолковываемые как конституция.

Это означает допущение существования нормы (основной нормы), согласно которой акт, толкуемый как создание консти­туции, должен рассматриваться как акт, устанавливающий объ­ективно действительные нормы, а люди, осуществляющие этот акт, — как власть, издающая конституцию. Эта "основная норма государственного правопорядка", по словам Кельзена, "не уста­новлена позитивным правовым актом, но — как свидетельству­ет анализ наших юридических суждений — представляет собой допущение, необходимое в том случае, если рассматриваемый акт истолковывается как акт создания конституции, а акты, ос­нованные на этой конституции, — как правовые акты"². Причем в выявлении этого допущения Кельзен видит важнейшую зада­чу правоведения.

Но чтобы признать соответствующую норму как правовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действительной, но и действенной. Если действительность нормы означает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди в самом деле так себя ведут. Связь этих двух понятий Кельзен характеризует следующим образом: прину­дительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. Это означает, что основная норма, представляющая со­бой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принуди­тельного порядка. ^'Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направлен­ных на него актов, — пишет Кельзен, — то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковы­ваются как правовые"³.

¹ Там же. С. 66.

² Там же. С. 66.

³ Там же. С. 67.

В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдельно­го грабителя — это не правовой акт уже потому, что изолирован­ный акт отдельного индивида вообще нельзя считать правовым ак­том, а его смысл — правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и частная норма мо­жет считаться правовой нормой лишь в том случае, если она при­надлежит к такому порядку. Что касается систематической дея­тельности организованной банды грабителей в определенной мест­ности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внут­ренний и внешний) не истолковывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответствии с этим порядком. А такое допущение "отсутствует потому, что (а точнее — если) у порядка нет длитель­ной действенности, без которой не мыслится основная норма, соот­носящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действительность"¹.

Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из кон­курирующих между собой принудительных порядков (официаль­ный или бандитский), который на данной территории оказывается действеннее. И если принудительный порядок банды в пределах определенной территории оказывается действенным настолько, что действительность всякого другого принудительного порядка исклю­чается, то его, согласно Кельзену, можно считать правопорядком, а созданное им сообщество — государством, даже если его внешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступ­ный характер.

- В этой связи Кельзен ссылается на так называемые "пиратские государства", существовавшие в XVI—XIX вв. на северо-западном побережье Африки (Алжир, Тунис, Триполи). Эти сообщества, по характеристике Кельзена, были "пиратскими" лишь в том смысле, что нарушали международное право, нападая на корабли других стран. Но их внутренний порядок запрещал взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действенным, чтобы обеспечить тот "минимум коллективной безопасности"², который, согласно трак­товке Кельзена, составляет условие относительно длительной дейст­венности порядка, конституирующего определенное сообщество.

Из приведенных рассуждений Кельзена видно, что в содержа-""j тельном плане именно упомянутый им "минимум коллективной) безопасности" выступает как основание и критерий для того, что--бы в обсуждаемом контексте отличить право от преступления (и неправа), государство (правовое сообщество) — от разбойничьей банды. Отсюда следует, что он должен был бы, казалось, включить этот "минимум коллективной безопасности" в понятие права и по-

\

' Там же. С. 68. Там же. С. 69.

20*

Раздел V. История философии права и современность

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

нятие государства (как правового сообщества)¹. Однако такое "ес-тественноправовое" понимание неприемлемо для кельзеновского нор­мативизма с его разрывом между должным и сущим. Обнаружи­ваемое здесь фундаментальное противоречие в подходе Кельзена состоит в следующем: с одной стороны, правопонимание (норма права, правопорядок, право и правоведение) должно быть "очище­но" от всего сущего (фактического, социально и ценностно содер­жательного), а с другой стороны, он трактует право и правопорядок как именно социальный порядок и социальную ценность, как соци­ально действенный феномен (т. е. как факт сущей действительно­сти, а не только как чисто формально-смысловую действительность долженствования). В силу такой двойственности ему приходится в решающем для любой теории права вопросе о критериях отличия права от неправа — вопреки претензиям "чистого" учения о праве _ прибегать к доводам не только из сферы долженствования (право как система норм долженствования, действительность и объектив­ный смысл которых зависят от основной нормы — умозрительно­го эквивалента естественноправового Бога и позитивно-правово­го Законодателя), но и из сферы сущего (право как принудитель­ный социальный порядок человеческого поведения, факт реальной действенности системы норм и обеспечения "минимума коллектив­ной безопасности").

Но в кельзеновской интерпретации права как системы норм долженствования все фактическое (в том числе реальная дейст­венность норм и "минимум коллективной безопасности" как фак­тические критерии отличия права от неправа) остается вне поня­тия. "Коллективная безопасность, или мир, — пишет Кельзен, — есть... функция, в той или иной степени присущая всем принуди­тельным порядкам, обозначаемым словом "право", на определен­ном этапе их развития. Эта функция есть факт, который может быть объективно установлен. Утверждение правоведения о том, что некий правопорядок умиротворяет конституируемое им пра­вовое сообщество, не есть оценочное суждение. В особенности та­кое утверждение не означает признания некоей ценности спра­ведливости; эта ценность отнюдь не становится элементом поня­тия права и потому не может служить критерием, позволяющим отличить правовое сообщество от банды грабителей (в противопо­ложность теологии Августина)"².

У Августина, которого критикует Кельзен, справедливость является необходимым свойством права и выступает в качестве критерия того, чтобы отличить право от неправа и насилия, госу-

¹ При таком подходе соответствующее определение права как минимума коллек­тивной безопасности подобно, скажем, определению права у B.C. Соловьева (пра­во — минимум нравственности) заняло бы свое место в длинном ряду естественно-правовых концепций.

² Там же. С. 69.

дарство — от банды разбойников. В своей работе "О граде Божьем" он писал: "Что такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды?" (IV, 4); "... Права не может быть там, где нет истинной справедливости. Ибо что бывает по праву, то непременно бывает справедливо. А что делается несправедливо, то не может делаться по праву" (XIX, 21). Справедливость при этом Августин вслед за античными авторами определял как "добродетель, кото­рая дает каждому свое" (XIX, 21).

Кельзен отвергает такое правопонимание. "Справедливость, — пишет он, — не может быть признаком, отличающим право от дру­гих принудительных порядков... Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедли­вое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком"¹.

Такой подход Кельзена обусловлен тем, что справедливость (и иные объективные свойства права в его различении с законом) он относит к морали и при этом придерживается представлений о нравственном релятивизме, об относительности различных мораль­ных ценностей и метафизическом (религиозном) и идеологизиро­ванном характере абсолютных ценностей. Поэтому, полагает Кель­зен, при оценке позитивного права с точки зрения относительной справедливости придется с позиций христианского идеала спра­ведливости отрицать правовой характер римского права, с точки зрения коммунистического идеала справедливости отрицать пра­вовой характер принудительных порядков капиталистических стран Запада, а с точки зрения капиталистического идеала справедливо­сти — правовой характер коммунистического принудительного по­рядка в СССР. А такой подход, подчеркивает он, абсолютизирует относительные нравственные ценности и неприемлем для позити­вистской науки о праве.

Кельзен утверждает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, кото­рое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы"².

Кельзеновское "очищение" права как формы (формы нормо-логического долженствования) от содержания сочетается необхо­димым образом с допущением (и признанием) любого произвола в качестве права. Очищенное таким способом от правовых начал пра­вопонимание (и правоведение) оказывается вынужденным даже тоталитарное насилие от имени науки легитимировать как право. "С позиций правовой науки, — утверждал Кельзен в 1962 г. во

'Там же. С. 70. 1-.Ч со.

^Г Чистое учение о праве Ганс*К**ьвена. Вып. 2. М., ИНИОН АН СССР, 1988. С. 74.

Раздел V. История философии права и современность

время дискуссии о естественном и позитивном праве, — право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Сою­за есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я повторяю еще раз: основная норма не может ничего из­менить в данности права"¹.

Хотя основная норма, по Кельзену, ничего не меняет в "данно­сти права", однако именно она в нормологической схеме чистого учения определяет соответствующую "данность" как право (как "данность права"). Так что в теоретико-доктринальном плане именно благодаря концепции основной нормы чистое учение о праве наибо­лее выразительным образом проявляет себя как позитивистское учение. Ведь именно основная норма дает правовое значение любо­му действенному порядку принуждения и определяет действитель­ность правопорядка — безразлично к его содержанию. Основная норма выступает в нормативной интерпретации Кельзена как ис­ходный пункт процедуры создания позитивного права. И любая правовая норма (и право в целом), согласно этой формально-логи­ческой схеме, действительна (независимо от своего содержания) потому, что она создана определенным способом, предусмотренным, в конечном счете, основной нормой. Основная норма, по Кельзену, лишь делегирует нормотворческую власть, т. е. устанавливает пра­вило, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы, но содержание этих норм безразлично для основной нор­мы и не может быть выведено из нее посредством логической опе­рации. "Основная норма, — пишет Кельзен, — определяет основ­ной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конститу­цией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права"².

Толкование позитивного права, т. е. всякого действенного по­рядка принуждения, в качестве объективно действительного нор­мативного порядка, по Кельзену, возможно лишь при условии по-стулирования основной нормы, в соответствии с которой субъек­тивный смысл правоустанавливающих актов является также и их объективным смыслом.

Поясняя логическое значение основной нормы для обоснова­ния — без помощи метаправовой властной инстанции (Бога или природы) — действительности исторически первой конституции (т. е. конституции, которая не создавалась путем правомерного измене­ния предшествующей конституции), Кельзен пишет, что признание такой конституции в качестве обязывающей адресата нормы воз-

¹ Das Naturrecht in der politischen Theorie. Hrsg. von F.-M. Schmolz. Wien, 1963, S. 148.

² Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 74.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

можно при постулировании следующей основной нормы: "Долж­но вести себя так, как предписывает конституция"¹. В более раз­вернутом виде описывающее эту основную норму высказывание, т. е. основное высказывание (Grundsatz) о государственном пра­вопорядке, звучит так: "Акты принуждения должны осуществ­ляться при таких условиях и таким образом, как это предусмат­ривает исторически первая конституция и установленные в соот­ветствии с ней нормы"².

Тем самым основная норма, согласно Кельзену, обосновывает объективную действительность правопорядка и истолковывает субъективный смысл конституции и созданных в соответствии с ней норм принудительного порядка как их объективный смысл, т. е. как объективно действительные правовые нормы. В данной связи Кельзен, пользуясь кантовской теорией познания, называет основную норму "трансцендентально-логическим условием этого истолкования"³.

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена в схеме Кельзена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается (для своей действительности в плоскости долженствования) в постула­те (допущении) основной нормы. Основная норма обосновывает дей­ствительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не про­тиворечащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

Основная норма непосредственно соотносится с определенной реально установленной конституцией, созданной на основе обычая или посредством законодательной деятельности, а опосредованно — с созданным в соответствии с данной конституцией правопорядком. В силу такой соотнесенности с вполне определенной конституцией основная норма и обосновывает действительность этой конститу­ции и соответствующего ей правопорядка. Таким образом, отмеча­ет Кельзен, основную норму не изобретают и не постулируют про­извольно, ибо для каждого правопорядка есть своя основная нор­ма и не существует выбора между различными основными норма­ми. Поскольку основная норма не может быть желаемой нормой и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней), по Кельзену, логически необходима для обоснования объективной действитель-

¹ Там же, С. 79.

Там же. С. 77.

³ Там же. С. 78.

596 Раздел V. История философии права и современность

ности позитивных правовых норм, она, сама не будучи позитивной нормой, может быть лишь нормой мыслимой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действен­ный порядок принуждения истолковывается как система действи­тельных правовых норм.

Согласно основной норме государственного правопорядка, эф­фективное правительство, которое на основании действенной кон­ституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства. "Принцип, со­гласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотрен­ным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка, — этот принцип есть принцип ле-гитимиости"¹.

С того момента, как старая конституция утрачивает действен­ность, а новая ее приобретает, — с этого момента акты, наделенные субъективным смыслом создания или применения правовых норм, истолковываются посредством допущения не старой, а новой ос­новной нормы. Если же революция не является успешной, т. е. если революционная конституция (созданная не в соответствии с предписаниями старой конституции) не стала действенной и рево­люция не стала процессом создания нового права, то новая основ­ная норма не постулируется; в этом случае такая неуспешная ре­волюция является, согласно старой конституции и соответствую­щему ей уголовному кодексу, государственным преступлением. Примененный в этих рассуждениях принцип Кельзен называет принципом эффективности и добавляет: "Таким образом, прин­цип легитимности ограничен принципом эффективности"².

Позитивистское правоведение при этом, замечает Кельзен, может лишь констатировать, что данная основная норма предпола­гается, но оно вовсе не стремится взять на себя функции нормо-творческой власти и остается познавательной деятельностью: "Пред­лагая теорию основной нормы, — пишет Кельзен, — чистое учение вовсе не открывает новый метод правопознания. Оно лишь выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы (в основном бессознательно), когда вышеописанные факты они понимают не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковывают их субъективный смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопорядок, не возводя при этом действительность этого порядка к высшей метаправовой норме (т. е. к норме, установ­ленной властной инстанцией, вышестоящей по отношению к право­вой власти); когда под правом они понимают исключительно пози­тивное право. Теория основной нормы — это лишь результат ана-

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

лиза тех методов, которыми издавна пользуется позитивистское правопознание"¹.

В отличие от традиционного позитивизма чистое учение о пра­ве изображает объективную действительность позитивного права как обусловленную постулированием основной нормы и благодаря такой предпосылке, согласно Кельзену, истолковывает отношения между людьми как нормативные отношения, т. е. как конституи­руемые объективно действительными правовыми нормами обязан­ности, полномочия, права, компетенции и т. д. Но эти отношения между людьми, замечает он, "можно истолковать и беспредпосы-лочно, без постулирования основной нормы: как властные отноше­ния, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юри­дически"².

В кельзеновской нормологической интерпретации позитивного права понятие действенности права (его реальной силы, реально­сти) выступает как условие действительности права, но не тожде­ственно действительности права (его смыслу нормативного должен­ствования), под которой имеется в виду специфическое существо­вание права, отличное от природной реальности, тот собственный смысл права, с которым право обращается к реальности: природ­ная (в том числе — социальная) реальность может соответствовать или противоречить праву лишь в том случае, если сама она не тождественна действительности права. Разрывая сущее и долж­ное, Кельзен вместе с тем, как бы стремясь преодолеть крайние последствия такого разрыва, признает невозможность отвлечься от реальности (действенности) права при определении его действи­тельности, хотя и предостерегает против их отождествления.

По существу же (т. е. социологически, по словам Кельзена) под действенностью позитивного права имеется в виду власть (пра-воустанавливающая власть, властная сила права), а под действи­тельностью права — установленное этой властью позитивное пра­во, т. е. приказы власти любого произвольного содержания, нормо-логически интерпретируемые в чистой теории права Кельзена как система правовых норм долженствования, исходящая из гипотети­ческой основной нормы. В этой связи Кельзен пишет: "Если заме­нить понятие реальности (истолкованной как действенность право­порядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действитель­ности и действенности правопорядка совпадает с хорошо извест­ным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложен­ное здесь решение оказывается всего лишь строго научной форму­лировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения

¹ Там же. С. 87. ¹ Там же. С. 89.

«U»«!»«'Г5>е«?*

, 'von F.-M. Sc

¹ Там же. С. 81—82.

² Там же. С. 98.

Раздел V. История философии права и современность

изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или орга­низацию) власти"¹.

С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права, отождествляет государство и пра­во и трактует государство как правопорядок (в кельзеновско-нор-мативистском понимании права как принудительного социального порядка). "Как только, — пишет Кельзен, — мы начнем подразуме­вать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что про­тивостоящая простым этико-политическим постулатам "действи­тельность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой позитивное пра­во в отличие от справедливости, т. е. требования политики"².

В отличие от традиционного позитивизма, который этатизиру-ет право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в кельзеновском смысле чисто формального долженствования!) госу­дарство. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кель-зена речь идет о теоретическом обосновании объективной действи­тельности всякого уже данного (установленного официальной вла­стью, государством) позитивного права с любым произвольным со­держанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исход­ное оправдание государства (и его властных полномочий на уста­новление любого права) подразумевает оправдание и соответствую­щего позитивного права (приказов государственной власти), в нор-мативистском позитивизме тот же эффект (но в более "чистом" виде, т. е. не откровенно социологически, а юридически, по Кельзену) достигается противоположным путем: исходная оправданность любо­го позитивного права подразумевает (и включает в себя) оправдан­ность и любого государства (и как правопорядка — в "юридической" плоскости долженствования, и как фактической власти с монополией насилия и принуждения — в социологической плоскости).

При этом следует признать, что в своей критике традицион­ной (т. е. позитивистской в некельзеновском варианте) доктрины государства и права Кельзен верно отмечает ряд ее существенных недостатков. Согласно такой доктрине, государство существует не­зависимо от (и даже до) права, но оно создает право, "свое" право, объективный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т. е. обязывает и управомочивает себя посредством собственного права. "Таким образом, — критически замечает Кельзен, — государство — как метаправовая сущность, как своего рода социальный организм —-есть предпосылка права, но в то же самое время государство пред­полагает бытие права в своем качестве правового субъекта, так как государство подчиняется праву, им обязывается и управомочива-ется. Так выглядит теория двусторонности и самообязывания госу-

¹ Там же. С. 93.

² Reisen Я. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925, S. 45.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 599

дарства, которая, несмотря на свои очевидные противоречия и вы­двигаемые ее оппонентами возражения, по-прежнему обнаружива­ет поразительную жизнеспособность"¹.

. Государство Кельзен характеризует как централизованный правопорядок — в отличие от таких совершенно децентрализован­ных порядков принуждения, как правопорядок первобытного об­щества и общий международный правопорядок. "Чтобы быть госу­дарством, — пишет Кельзен, — правопорядок должен иметь ха­рактер организации в узком и специальном смысле слова: он дол­жен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень цен­трализации. Государство — это относительно централизованный правопорядок"². Государственная власть имеет нормативный ха­рактер и представляет собой действительность эффективного госу­дарственного правопорядка. "Таким образом, — пишет Кельзен, — государство, основными элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относи­тельно централизованный, в общем и целом действенный правопо-* рядок с ограниченной пространственной и временной сферой дей­ствительности, суверенный или непосредственно подчиненный мег ждународному праву"³.

Отвергая концепции "самообязывания государства" и пра­вового государства, Кельзен утверждает,