Обязательства альтернативные и родовые

Специфика объекта предоставления может сказываться на субъективной юридической ситуации сторон в обязательстве. Сторо­ны могут предусмотреть возможность гибели вещи — объекта пре­доставления или сомневаться в возможности совершения определен­ных действий. Тогда предметом обязательства становятся несколько альтернативных предоставлений, например: дать раба Стиха или Памфила, сделать что-либо или уплатить определенную сумму. Сущность альтернативного обязательства в том, что его предметом являются оба возможных предоставления, но оно прекращается исполнением одного из них. Если впоследствии выявляется невоз­можность исполнения одного из предоставлений, обязательство тем не менее сохраняется, но его предметом остается только возможное предоставление: обязательство как бы концентрируется на одном из предоставлений.

От альтернативного обязательства следует отличать обяза­тельство с возможной заменой исполнения (cum facultate solu­tionis): здесь должник управомочен предложить взамен установ­ленного предоставления другое. Предметом факультативного обязательства является только одно предоставление, и привходя­щая невозможность его исполнения прекращает обязательство. Например, при ноксальной ответственности предметом обязатель­ства домовладыки является выдача подвластного потерпевшему, тогда как возмещение ущерба представляет собой лишь факуль­тативную замену исполнения: гибель подвластного или его осво-

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

бождение из-под власти будет означать наступление невоз­можности исполнения и прекращение обязательства. Учение о факультативных обязательствах разработано в средние века: prudentes не прибегали к этой конструкции для описания инсти­тутов римского права, таких, как упомянутая ответственность По actio noxalis; специфика alternatio (термин римский: D.13,4,2,3) была для них ясна и без этого противопоставления.

Соглашение о непредъявлении требования (pactum de non petendo) в отношении одного из альтернативных предоставлений не распространяется на обязательство в целом, и иск по поводу другого предоставления не может быть опровергнут исковым возражением о состоявшемся соглашении (exceptio pacti conventi). Но новация или acceptilatio одного из альтернативных предоставлений прекращает обязательство в целом.

Если в соглашении не было указано обратное, право выбора при­надлежало должнику⁷, и его выбор (electio) не определял объект предоставления окончательно: должник сохранял право изменить ре­шение вплоть до исполнения (ius variandi). Определенность могла быть усилена установлением срока выбора (D.31,11,1). Если выбор отдавался на усмотрение третьего лица, кредитор получал право на иск не ранее, чем объект предоставления становился определенным (D.45,1,141,1). Если выбор принадлежал кредитору, то определение предоставления происходило вместе с предъявлением искового тре­бования (Pomp., 15 ad Q.Muc, D. 45,1,112 pr):

Si quis stipulatus sit Stichum Если кому-то был обещан по сти-

aut Pamphilum, utrum ipse пуляции Стих или Памфил, кого из

vellet: quern elegerit, petet et is них он захочет сам, то, кого он вы-

erit solus in obligatione. an берет, того и требует по иску и

autem mutare voluntatem только тот станет предметом

possit et ad alterius petitionem обязательства. Но [чтобы выяс-

transire, quaerentibus respici- нить], можно ли изменить волю и

endus exit sermo stipulationis, перейти к требованию другого, во-

utrumne talis sit, 'quern vo- прощающим следует изучить слова

luerd an 'quern volam: nam si стипуляции, были ли они таковы:

talis fuerit 'quern voluerd, cum "кого захочу" или "кого хочу"; ибо

semel elegerit, mutare volun- если они были: "кого захочу", то, од-

tatem поп poterit: si vero нажды выбрав, он не может менять

tractum habeat sermo illius et волю; если же его слова содержали

sit talis 'quern volam', donee протяженность и были таковы:

iudicium dictet, mutandi pote- "кого хочу", то он, пока не устано-

statem habebit. вит процесс, имеет право менять

свой выбор.

⁷ Необходимое исключение относится к legatum per vindicationem, когда легатарий сразу становится собственником отказанной по завеща­нию вещи: альтернативный выбор вещи принадлежит ему.

Глава 4. Предоставление

Если невозможность исполнения одного из альтернативных предоставлений наступила по вине должника, то ius variandi (potestas mutandi) кредитора сводится к возможности выбора ме­жду истребованием предоставления, оставшегося возможным, и aestimatio — оценкой своего интереса (положительного или отри­цательного — в зависимости от иска) в получении другого. Если выбор принадлежал должнику, то привходящая невозможность исполнения одного из предоставлений по его вине просто приво­дит к концентрации предмета обязательства, как если бы это от него не зависело, так что, если в дальнейшем под действием не­преодолимой силы исполнение оставшегося предоставления ста­нет невозможным, обязательство прекратится и должник будет свободен.

Если объектом предоставления являются родовые вещи (genus), то существенно определение их количества и качества: тогда должник может по своему выбору осуществить замену и выдать кредитору указанное количество таких вещей (например, двоих фракийских рабов, десять мер сицилийской пшеницы и т. д.). При родовом обязательстве наступление невозможности исполнения исключено: genus nusquam perit {родовые вещи нико­гда не гибнут).

Если родовая вещь такова, что ее замена невозможна (например, весь урожай вина такой-то местности такого-то года) — genus limitatum, то возможность предоставления будет проблематична и обязательство родовым не считается (хотя может считаться неопре­деленным — obligatio incerti, например, если объектом является уро­жай будущего года).

Для выполнения требования определенности предоставления необходима надлежащая конкретизация объекта родового обя­зательства. Так, объектом обязательства не может быть дом вооб­ще, но может быть любой дом, принадлежащий данному лицу (D.30,71 pr).

Ulp., 22 ad ed., D. 45,1,75 pr-1:

Ubi autem поп apparet, quid Там же, где неясно, что, какого ка-
quale quantumque est in чества, сколько является объектом
stipulatione, incertam esse sti- стипуляции, следует сказать, что
pulatione dicendum est. стипуляция неопределенна.

1. Ergo si qui fundum sine Итак, если кто-либо стипулирует,
propria appellatione vel komi- что ему следует дать поле, не добав-
пет generaliter sine proprio ляя его названия, или раба вообще, без
nomine aut vinum frumen- его имени, или вино или продоволъ-
tumve sine qualitate dari sibi ствие без указания качества, то он
stipulatur, incertum deducit in заключает стипуляцию с неопреде-
obligationem. ленным предметом.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

Указание имени раба или названия имения лишит обяза­тельство родового характера. Однако обязательство останется ро­довым, если его предметом является заменимая вещь, несмотря на строгое указание количества и качества предоставления. Когда содержание предоставления определено таким образом, что возможность замены теряет экономическое значение, требование кредитора защищается посредством иска с intentio certa (condictio или actio certi ex testamento при legatum per vindicationem). Если возможность замены создает содержательную неопределенность предоставления (когда должник вплоть до исполнения сохраняет ius variandi), интерес кредитора преследуется по actio incerti.

§3. Обязательства неделимые и солидарные

Если сторона в обязательственном отношении представлена несколькими лицами, получает значение принципиальная дели­мость предоставления, чтобы каждый из кредиторов мог истре­бовать свою долю, а каждый из должников — исполнить свою часть обязанности. Обязательства dare обычно делимы, за исключением тех случаев, когда объектом является сервитут или право пользования (usus). Обязательства facere неделимы⁸.

Неделимое предоставление не может быть ни исполнено, ни истребовано по частям (per partes), поэтому отношение конст­руируется в соответствии с принципом избирательной солидар­ности: активной (при множестве кредиторов, когда каждый из них одинаково управомочен потребовать у должника исполнения в свою пользу) или пассивной (при множестве должников, когда с каждого из них может быть истребовано исполнение по обяза­тельству). Исполнение в пользу одного из кредиторов (при актив­ной солидарности) или со стороны одного из должников (при пас­сивной) прекращает солидарное обязательство полностью. Этим избирательная солидарность отличается от кумулятивной (воз­можной только на пассивной стороне отношения), когда должники ex delicto отвечают каждый сполна (in solidum) и исполнение со стороны одного из них не освобождает остальных.

Режим солидарности действует только в отношении первона­чальных участников отношения: среди наследников должников или кредиторов обязательство делится ipso iure в соответствии с их долями (по закону XII таблиц 5,9). Уже Марк Порций Катон (в 15-й книге "De iure civili") отмечал, что разделения обязательства

⁸ Возможно, делимо обязательство, предметом которого являются орегае — регулярное исполнение в пользу другого лица определенных услуг, объем которых исчисляется рабочим временем. Однако оно считалось обязательством in dando.

Глава 4. Предоставление

между наследниками не происходит только в том случае, если оно неделимо (individuus), например, заключается в том, чтобы установить сервитут (D.45,1,4,1).

Солидарное обязательство может возникнуть помимо воли сторон и определяться самой природой их положения в граж­данском обороте: например, среди нескольких опекунов или среди домовладыки и подвластных в отношении какого-либо требова­ния, защищенного иском из категории actiones adiecticiae quali-tatis. Солидарность устанавливается намеренно в результате со­глашения сторон при контрактах bonae fidei, по воле насле­додателя при legatum per damnationem, когда он обременял обязанностью dare нескольких наследников (пассивная соли­дарность) или одного в пользу нескольких легатариев (активная), а также из корреальной стипуляции, когда ее текст (conceptio verborum) составлен так, чтобы обеспечить участие нескольких лиц (reus) на пассивной (reus promittendi) или на активной (reus stipulandi) стороне отношения. Для создания солидарности на пассивной стороне кредитор обращался с одинаковым запросом к нескольким будущим должникам (D.45,2,4); установление актив­ной солидарности достигалось добавлением к стипуляции первого кредитора идентичных запросов других кредиторов к тому же должнику. Существенным для солидарного обязательства явля­ется идентичность предоставления (idem debitum), хотя возмож­ны вариации в отношении условий, гарантий, срока и места исполнения.

Солидарное обязательство прекращается в результате установ­ления процесса (litis contestatio) любым кредитором против любого должника по данному обязательству, так что при активной солидарности остальные кредиторы теряют право требования, а при пассивной остальные должники освобождаются. Однако при контрактах bonae fidei пассивная солидарность имеет другой ре­жим: обязательство прекращается только исполнением, так что, несмотря на установление процесса против одного из должников, остается в силе требование против остальных (что соответствует содержанию oportere ex fide bona). Пассивную солидарность тако­го типа пандектисты считали свойственной собственно солидар­ным обязательствам, а солидарные обязательства, прекращав­шиеся с litis contestatio, они назвали корреальными (от "reus" — "ответчик"). При активной солидарности даже обязательства из контрактов bonae fidei прекращались в результате litis contestatio.

Принцип прекращения солидарного обязательства исполне­нием (или заключением acceptilatio) со стороны одного из должни­ков или в пользу одного из кредиторов не влияет на характер от­ношений между лицами на одной стороне обязательства и на дальнейшую судьбу полученных выгод или понесенных расходов.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

Само по себе наличие солидарности не управомочивает должника, исполнившего обязательство за всех, на регрессное требование к остальным должникам (regressum) и не обязывает кредитора, по­лучившего предоставление в свою пользу, разделить выгоду с другими кредиторами. Отношения между солидарными должни­ками или кредиторами представляют собой особую юридическую ситуацию, независимую от солидарного обязательства: возможные выгоды солидарных кредиторов или расходы солидарных долж­ников могут быть предметом других обязательств, например из договора товарищества (societas).

Каждый из солидарных должников был управомочен само­стоятельно новировать обязательство, становясь при этом обязан­ным по новому обязательству (за исключением случая, когда но­вация состояла в замене лиц в обязательстве — delegatio). Тем же правом обладал каждый из солидарных кредиторов (Venul. D.46, 2,31,1). Новация, подобно исполнению, полностью прекращает солидарное обязательство и имеет общий эффект для всех участ­ников отношения.

Наступление невозможности исполнения также полностью прекращает обязательство, но если это произошло по вине одного из должников, то он остается ответственным, освобождая осталь­ных, для которых прекращение обязательства оказывается ре­зультатом деяния третьего лица.

Pactum de non petendo, capitis deminutio, confusio, concursus causarum производят эффект только в отношении конкретного лица, не прекращая солидарное обязательство как таковое.

Глава 5 Неисполнение и ответственность

Если должник не исполнит предоставление по своей вине, он несет ответственность. В современной цивилистике такую ответ­ственность называют контрактной, независимо от того, являлся ли источником обязательства контракт или иной юридический факт, отличный от деликта. Концепция, выраженная в этой тер­минологии, противопоставляет по одному основанию (ставя тем самым в один ряд) ответственность, наступающую в случае неис­полнения, деликтной (внеконтрактной) ответственности лица за деяние, нарушающее общую обязанность всех участников право­вого общения alteri non laedere (не наносить никому вреда). Римскому правосознанию чуждо сведение понятия ответствен­ности к обязанности возмещения ущерба. В римском праве част­ное правонарушение является источником требования, защищен-

Глава 5. Неисполнение и ответственность

ного штрафным иском (actio poenalis), и неисполнение также по­рождает контрактную ответственность. В дальнейшем речь пой­дет именно о контрактной ответственности, то есть ответствен­ности за нарушение личного права кредитора (а не вообще права любого лица как такового).

Ответственность должника различается в зависимости от того, стало ли исполнение объективно невозможным или оно не состоя­лось несмотря на то, что остается по-прежнему возможным.

§1. Невозможность исполнения

Наступление невозможности исполнения не по вине должника прекращает обязательство. В этом случае усматривают действие непреодолимой силы (vis maior, vis cui resisti non potest), то есть объективных факторов, независящих от воли заинтересованной стороны (casus). Например, случайной считается гибель вещи в результате природной (наводнения, землетрясения) или социаль­ной катастрофы, пожара, грабежа. В этом случае встает проблема распределения контрактного риска (periculum), которое зависит от конструкции соглашения. Риск случайной гибели вещи обычно несет ее собственник: по словам средневековых интерпретаторов, "res perit domino" ("вещь гибнет в ущерб ее собственнику").

При родовых обязательствах и при обязательствах, защищен­ных штрафными исками (когда объектом также является genus — денежная сумма штрафа), невозможность исполнения исключена.

Если исполнение стало невозможным по вине должника, он несет ответственность, определяемую в соответствии с субъектив­ными или объективными критериями. Субъективный критерий ответственности предполагает психологическое отношение долж­ника к нежелательному для кредитора событию: намеренное на­несение вреда — dolus (умысел) или небрежность, неосмотри­тельность, неопытность — culpa (вина).

При объективном критерии ответственности в вину должнику ставится сам факт наступления невозможности исполнения: во внимание принимается или причинная связь между поведением должника и наступлением невозможности исполнения, или, неза­висимо от наличия такой связи, вменение основывается на специ­фике наступления невозможности исполнения.

Объективный (независимый от поведения должника) характер носит ответственность за сохранность вещи — custodia, которая непосредственно связана с понятием непреодолимой силы. Если должник отвечал за custodia (обычно когда он пользовался вещью

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

кредитора в своих интересах), то только случайная гибель вещи освобождала его от ответственности. В некоторых случаях ответ­ственность за сохранность вещи конструируется как объективное (в отсутствие проступка) вменение должнику вины (culpa) за пор­чу, гибель или пропажу вещи: при договоре ссуды, а также в ги­потезах принятия на себя хозяевами транспортных средств и по­стоялых дворов ответственности за сохранность вещей пасса­жиров или постояльцев (recepta cauponum, nautarum, stabula-riorum).

Выбор критерия ответственности зависит от типа иска, защи­щающего отношение, и от содержания предоставления (dare, facere, non facere).

При обязательствах in dando, защищенных исками строгого права (iudicia stricti iuris): actio certi ex stipulatu (на основании стипуляции), actio certi ex testamento (на основании отказа по за­вещанию с обязательственным эффектом — legatum per damna-tionem), condictio certae rei (на основании договора займа или ква­зиконтрактной ситуации, например, при исполнении недолжно­го), — ответственность должника зависит от строгой определен­ности содержания предоставления, так как обязательства такого рода нацелены на результат. Если обязательство основано на стипуляции dare certam rem (перенести собственность на опреде­ленную вещь), то, по мнению Лабеона (удержавшемуся еще при Ульпиане, — D.4,3,7,3), даже намеренное ухудшение вещи (нане­сение повреждений, обременение ее сервитутом) не порождает ответственности по иску, лишь бы вещь была передана в собст­венность кредитору. В таком случае кредитор может защищать­ся посредством actio de dolo, который, как известно, давался толь­ко в отсутствие иных исков. Другие юристы (Юлиан: D.46,3,33,1) допускали ответственность должника ex stipulatu, не считая обязательство dare исполненным, если повреждения (ранения ра­бу) нанесены самим должником (то же при legatum per damna-tionem, — D.30,84,4). На этой основе выработался такой критерий ответственности, как factum debitoris: должник отвечает за свои действия независимо от намерений (Paul, Sent., 5,7,4), но не несет ответственности за упущения (даже если, например, раб умер го­лодной смертью, — D.45,1,91 pr). Если factum debitoris привел к переходу собственности к другому лицу (например, в результате rioxae deditio или отказа дать cautio damni infecti, так что сосед был введен во владение ex secundo decreto, но сама вещь не перестала существовать), должник нес ответственность (D.30,53,4 и 6: legatum per damnationem).

Субъективный критерий вменения прилагался в случае полу­чения в свою пользу исполнения в отсутствие долга (solutio inde-

Глава 5. Неисполнение и ответственность

biti): если должник наносил ущерб, зная об ошибке исполнителя, он нес ответственность. Если же он распоряжался вещью (напри­мер, отпускал раба на волю), не зная (ignorans) о том, что вещное право было получено им в результате ошибки собственника, то незнание освобождало его от ответственности (D.12,6,65,8).

При обязательствах in faciendo, защищенных actio incerti — иском с intentio "quidquid dare facere oportet" ("все, что по этому делу ответчик обязан дать, сделать"), во внимание при­нимался субъективный аспект поведения должника и он отве­чал и за dolus, и за culpa. Тот же режим ответственности пре­дусматривался и при обязательствах in dando, когда от долж­ника требовались подготовительные действия (например, dare certo loco — совершить предоставление в определенном месте). От этих действий зависел успех исполнения, и они оцени­вались в соответствии с критериями obligationes in faciendo (D.45,1,137,2—3).

При обязательствах, защищенных исками доброй совести (iudicia bonae fidei), ответственность должника оценивается в соответствии с субъективными (dolus, culpa) и с объективными (custodia) критериями.

Должник отвечает за dolus, если его действия непосредст­венно привели к невозможности исполнения (factum debitoris), например, если он убил раба, являвшегося объектом обяза­тельства dare certam rem. При этом необязательно, чтобы его намерение состояло в том, чтобы наступила невозможность исполнения: достаточно понимания, что такие действия сдела­ют исполнение невозможным (скажем, если раб убит в присту­пе гнева).

Culpa состоит в совершении действий, которые могут вызвать наступление невозможности исполнения. Они заключаются в отсутствии осмотрительности и необходимой меры заботливости (diligentia) — imprudentia, neglegentia (небрежность) — или в отсутствии необходимой подготовки, предполагаемой для лица, взявшегосй за определенную профессиональную деятельность (D.19,2,9,5), — imperitia (неопытность). Должнику вменяется в ви­ну то, что он не предвидел негативных последствий своего пове­дения, поэтому на ответственность за culpa классики указывают, говоря об обязанности должника обеспечить осмотрительность (diligentiam praestare).

Мера необходимой осмотрительности определяется в соот­ветствии с критериями поведения нормального хозяина (diligens pater familias), отклонение от которых влечет виновность должни­ка — то, что средневековые комментаторы называли "culpa in

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

abstracto" (абстрактной виной). Этот критерий профессора пост­классических школ, пытавшиеся разработать подробную клас­сификацию контрактной ответственности, положили в основу по­нятия diligentia diligentis (patris familias) — заботливость забот­ливого (хозяина), которому они противопоставляли требование та­кой меры заботливости, какую данное лицо обычно проявляет в отношении собственных дел, — diligentia quam suis (в средне­вековой систематике этому понятию соответствовала culpa in concreto — конкретная вина). Классики прибегали к идее diligen­tia quam suis, понимаемой в абстрактном, нормативном смысле, для указания на отсутствие добросовестности (а значит, на наличие dolus) в поведении, которое явно отклоняется от принятых стан­дартов. В отношениях, защищенных исками bonae fidei, когда конструкция договора не предусматривала иной ответственности, кроме как за dolus (например, в договоре поклажи), понятие чрез­мерной вины (culpa latior) позволяло признать нарушение (Cels., 11 dig., D. 16,3,32):

Quod Nerva diceret latiorem Когда Нерва сказал, что слишком

culpam dolum esse, Proculo грубая вина — это умысел, Прокул

displicebat, mihi verissimum возражал, а мне представляется

videtur. nam et si quis поп ad самым правильным. Ибо если кто-

еит modum quern hominum ^либ° осмотрителен в меньшей сте-

natura desideret diligens est, ^neuu- ^{чем этого} требует природа

[nisi tamen ad suum modum ^челове™ [Р^аз™ ^что °" по-своему

,.^ ^ ^, прилагает заботу о сданном на

сигат гп deposito praestat,],

,, ^{Г г}. хранение], то он не лишен ковар-

fraude поп caret: пес етт \.

¹ ства: ведь не честен тот, кто

salva fide minorem is quam _{предоставляет} осмотрительность
suis rebus dihgentiam praes- _{менъшую> чем в} отношении своих
tabit. Зел.

Слова Цельса о "diligentia quam suis rebus" легли в основу постклассического учения о заботливости по меркам конкретного лица (которое представлено в интерполяции в этом тексте), тогда как классик говорил о степени заботливости, свойственной в рав­ной мере всем людям.

Ulp, 1 reg., D. 50,16,213,2:.

'Lata culpa est nimia negle- Грубая вина — это чрезмерная
gentia, id est поп intellegere небрежность, то есть не пони-
quod omnes intellegunt. мать того, что понимают все.

Глава 5. Неисполнение и ответственность

Нарушение этих норм осмотрительности поэтому прирав­нивается к dolus — умышленному повреждению вещи⁹. Объек­тивное требование оборота на уровне конкретного проступка получает вид субъективной оплошности, что оправдывает наступление ответственности за dolus. Постклассические про­фессора в классификаторских целях выделили diligentiam quam suis в особый критерий поведения. Субъективистская трактовка при этом ведет к утрате критерия: забота о чужих вещах, как о своих (столь же небрежная или столь же рачи­тельная), обычно или указывает на неосведомленность держа­теля о том, что вещь чужая, или служит оправданием для отсутствия ответственности, когда кредитору остается жало­ваться только на себя самого за выбор партнера (см. интерпо­ляции в текстах: D.10,2,25,16; 17,2,72).

Сходная эволюция произошла с классическим понятием cus-todia, которое во многих текстах юстиниановской компиляции вследствие их постклассической переработки утрачивает ха­рактер объективного критерия ответственности и трактуется как diligentia (exacta, exactior, exactissima) in custodiendo. Ha практике это означало перераспределение бремени доказыва­ния по сравнению с режимом ответственности за culpa, так как была создана презумпция виновности должника в случае гибе­ли или пропажи вещи. Должник теперь, чтобы оправдаться, должен был доказать, что вещь погибла под действием непре­одолимой силы.

Порядок наделения ответственностью за custodia оставался без изменений: многие суждения классиков по этому вопросу исходят из того, что за сохранность вещи должник отвечает в том случае, если он извлекал выгоду из обладания вещью. Однако принцип utilitas contrahentium (польза участников соглашения) получил эксплицитное обсуждение только в трудах комментато­ров, где и появился термин.

Это учение основано на тексте Ульпиана (D.50,17,23), сильно пострадавшем от постклассической переработки (о custodia в до­шедшей до нас редакции вообще не говорится, зато появилось упоминание о diligentia), в котором распределение ответствен­ности ставится в зависимость от конструкции договора и от кон­кретного соглашения сторон.

⁹ Постклассические юристы в дальнейшем противопоставляют culpa lata (вину, близкую к dolus, например: D.30,47,5) и culpa levis (легкую вину).

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

Ulp., 29 ad Sab., D. 50,17,23:

Contractus quidam dolum malum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam. dolum tantum depositum et precarium. dolum et culpam mandatum, commodatum, venditum, pignori acceptum, locatum, item dotis datio, tutelae, negotia gestia: in his quidem et diligentiam. so-cietas et rerum communio et dolum et culpam recipit. sed haec ita, nisi si quid nomi-natim convenit (vel plus vel minus) in singulis contrac-tibus: nam hoc servabitur, quod initio convenit (legem enim contractus dedit), ex-cepto eo, quod Celsus putat поп valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contra-rium est: et ita utimur.

Иногда контракты, предполагают ответственность лишь за умысел, иногда же и за умысел, и за вину. Только за умысел — поклажа и пре-карий. За умысел и за вину — догово­ры, поручения, ссуды, продажи, ре­ального залога, найма, а также установление приданого, опека, веде­ние чужих дел без поручения: при этих последних требуется еще и осмотрительность. Договор товари­щества и общность имущества предполагает ответственность и за умысел, и за вину. Но это так, если при данном контракте стороны не договорились (о большем или мень­шем) особо: ибо будет соблюдаться то, о чем они договорились изначаль­но (ведь контракт установил долж­ный режим поведения), за исключе­нием того, о чем Целъс полагает, что не имеет силы соглашение, чтобы, не отвечать за умысел, ибо это проти­воречит принципу иска доброй со­вести; и этим [правом] пользуемся.

Установление ответственности за culpa или за custodia там, где конструкция договора ее не предусматривала, достигалось посредством aestimatio — предварительной оценки стоимости вещи, переходящей по контракту к должнику в пользование или владение¹⁰. Aestimatio имела своим непосредственным эф­фектом увеличение ответственности должника и перерас­пределение контрактного риска (periculum). Следует подчерк­нуть, что aestimatio служила не определению объема возмож­ного ущерба кредитора, а именно перераспределению ответст­венности на случай невозможности исполнения — в соответст­вии с римской конструкцией контрактной ответственности.

При наступлении невозможности исполнения должник от­вечал по тому же иску, что и при произвольном неисполнении

Возможны и другие случаи, например dos aestimata.

Глава 5. Неисполнение и ответственность

предоставления, остававшегося возможным. При этом неиз­бежно противоречие, связанное с тем, что кредитор требовал по иску невозможного: формула иска предполагала оценку стоимости вещи — "quanti ea res est (erit)", на получение кото­рой — litis aestimatio — только и мог рассчитывать истец. Оно преодолевалось юридической фикцией (не путать с преторской fictio!) увековечения обязательства — perpetuatio obligatio­ns — с момента наступления события, которое могло быть поставлено должнику в вину. Эта конструкция, разработанная уже республиканскими юристами (veteres, — D.45,1,91,3), была необходима при condemnatio "quanti ea res est (erit)", когда оценке должна была подвергнуться несуществующая вещь.

Проблема не возникала при штрафных исках, когда истре-бовалась компенсация, кратная нанесенному ущербу (in dup-lum, in quadruplum). Condemnatio призывала судью подверг­нуть оценке стоимость вещи на момент совершения деликта: "quanti ea res fuit". Perpetuatio obligationis при деликтах име­ла значение для нештрафных исков из деликта, поскольку — в силу кумулятивной конкуренции штрафных исков с нештраф­ными — пострадавший был управомочен и на возмещение имущественного ущерба (например, посредством condictio ex causa furtiva в случае воровства).

При исках с intentio (condemnatio) "quidquid ob earn rem dare facere oportet (ex fide bona)" во внимание принимался интерес истца, независимый от возможности исполнения и самого суще­ствования объекта предоставления. Предметом требования было id quod interest (положительный интерес).

§2. Просрочка (тога)

Если предоставление, остававшееся возможным, не последо­вало по вине должника, наступала просрочка исполнения — mora solvendi (mora debendi).

В том случае, когда обязательство должно было быть испол­нено в необходимый срок, после наступления которого кредитор больше не был заинтересован в предоставлении, просрочка озна­чала окончательное неисполнение. Например, ожидались особые продукты к пиру, которые в ином случае лицо бы никогда не за­казало. Если такая поставка не выполнена в срок, считается, что исполнение стало невозможным, пусть даже сохранялась факти­ческая возможность и готовность должника исполнить: обязан-

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

ность должника теперь состоит в том, чтобы возместить убытки кредитора.

Юридически просрочка исполнения может наступить только в том случае, если сохраняется (или вообще существует) возмож­ность потребовать и совершить предоставление. Если обязатель­ство было заключено без указания срока, то для того, чтобы должник оказался в просрочке, необходимо особое напоминание в форме требования исполнения (interpellation Исключение со­ставляют обязательства in dando, объект которых предполагает доставку вещи и ее передачу в сферу контроля кредитора: долж­ник впадает в просрочку и без interpellatio. Особое напоминание не требовалось и в том случае, если обязательство было заключе­но с указанием начального срока (ex die). Должник, не испол­нивший в срок, оказывался в просрочке: "Dies interpellat pro homine" ("Наступление срока совершает напоминание вместо лица"), по словам средневековых юристов. Interpellatio не требо­валась и при обязательствах ex delicto, что имеет значение преж­де всего для истребования ворованной вещи по condictio ex causa furtiva. Вор впадал в просрочку автоматически (D.13,1,8,1).

Ответственность должника за просрочку исполнения опреде­ляется в соответствии с теми же критериями, что и ответствен­ность за наступление невозможности исполнения.

Mora debendi имела своим эффектом perpetuatio obligationis. С этого момента должник отвечал за гибель или повреждение вещи независимо от причины, даже в результате действия непреодоли­мой силы (D.30,47,6; 45,1,82,1). При обязательствах, защищенных исками bonae fidei, должник освобождался от ответственности, если ему удавалось доказать, что даже при своевременном ис­полнении вещь все равно бы погибла. Такое решение на основе принципа aequitas предложили Сабин и Кассий для просрочки со стороны поклажепринимателя (D.16,3,14,1). По искам bonae fidei должник, впавший в просрочку, отвечал перед кредитором за упущенную выгоду и таким образом должен был восстановить плоды, полученные им от вещи (или их оценку), а также высокие проценты (usurae ex mora) при денежном долге (D.22,1,32,2: "...in bonae fidei contractibus ex mora usurae debentur").

Эффект просрочки прекращался, если должник предлагал кредитору исполнить предоставление сполна, возместив убытки и восстановив плоды или проценты, — purgare moram (очистить просрочку). Кредитор не мог отказаться от purgatio morae, не впадая в свою очередь в просрочку.

Просрочке должника противопоставляется просрочка креди­тора (mora accipiendi), виновного в неисполнении обязательства (например, отказавшегося принять предоставление in dando). Эф-

Глава 6. Действия во вред кредиторам

фект такого отказа состоял в перераспределении контрактного риска и в дальнейшем ответственность должника за неисполне­ние сводилась к dolus (D.18,6,18; 24,3,9). Даже при родовых обяза­тельствах в случае гибели вещей, предложенных к исполнению ("pecunia oblata" при денежном долге), должник освобождался. Это происходило потому, что реальная оферта (доставка вещи в сферу контроля кредитора) приводила к окончательному опреде­лению объекта предоставления и правило "Genus nusquam pent" {"Родовые вещи не подвержены гибели") на него более не распро­странялось.

Чтобы зафиксировать факт оферты, должник мог отдать деньги (источники не приводят других примеров) на хранение в храм (in aedibus sacris) или другое публичное учреждение, пред­варительно упаковав и опечатав (pecunia obsignata), что превра­щало genus в species. С этого момента прекращалось начисление процентов (Pap. D.22,1,7; С.4,32,19 рг), кредитор терял право рас­поряжаться залогом. Диоклетиан предусматривает в таком случае полное освобождение должника и дает кредитору actio utilis для истребования отданных на хранение денег (С.8,42,9 а.286).

Кредитор выходил из просрочки, выражая должнику свою готовность принять исполнение (D.18,6,18). При двусторонних обя­зательствах из контрактов должник мог взыскать с кредитора расходы на хранение вещи с момента оферты и за ее бесполез­ную доставку посредством иска из контракта, тогда как при одно­сторонних обязательствах (например, ex stipulatu) такая возмож­ность была исключена. Допускалась, однако, exceptio doli (D.33,6,8 — при гипотезе legatum per damnationem), посредством которой кре­дитор принуждался уменьшить сумму condemnatio и тем возме­стить ущерб должнику.

Глава 6 Действия во вред кредиторам

Формальная независимость должника от кредитора предпола­гает, что добиться ожидаемого поведения (первичного исполнения) можно только при содействии должника: даже исполнение су­дебного решения (iudicatum), по которому проигравший процесс ответчик обязывается к уплате litis aestimatio (вторичное испол­нение), невозможно помимо его воли. Должник принуждается к исполнению лишь косвенно: ему грозит экспроприация с после­дующей продажей имущества с аукциона (bonorum venditio). Та­кое положение, установившееся с отменой личной расправы и подчинения кредитору (в форме manus iniectio и secum ductio),

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

отягощается тем, что должник способен намеренно уменьшить размер своих оборотных активов.

Действия во вред кредиторам (in fraudem creditorum) обуз-дывались законодательно. Так, lex Aelia Sentia 4 г. н. э. лишал силы манумиссию, произведенную во вред кредиторам. Но основную заботу по пресечению таких действий взял на себя претор, создав ряд действенных мер для обеспечения гражданского оборота.

Претор предусмотрел обратимость эффекта сделок, совер­шенных неоплатным должником, что достигалось в форме вос­становления в первоначальное положение — in integrum resti­tutio ob fraudem (D.42,8,1 pr). При назначении распродажи имущества неоплатного должника попечитель конкурсной массы (curator bonorum) информировал претора об отчуждениях, произ­веденных должником в пользу третьих лиц, или о его отказе от взыскания со своих должников. В ответ на это прето