Общая собственность (communio)

Если несколько лиц сообща приобрели или получили по наследству (cohereditas или legatum per vindicationem) одну вещь, или, нерасторжимым образом смешав собственные материалы (confusio), создали одно новое тело, или заключили договор това­рищества (societas), среди них возникает общая собственность (цивильная или преторская)⁶². В этом случае каждый из сособст-

⁶² Термин communio используется в источниках и для указания на общее реальное право, отличное от собственности, например, communio usus fructus (D.10,2,16 pr). В римской правовой науке представление о специальных вещных правах отличается большей степенью абстракции: prudentes считают их res incorporates, — отчего ситуация совместного управомочения в этих случаях вызывает меньше трудностей, чем конст­рукция общей собственности. Цельс допускал, например, солидарное пользование вещью (usus in solidum, — D.13,6,5,15).

Раздел VII. Вещное право

венников является субъектом идеальной доли⁶³ (pars quota, в от­личие от pars quanta — реальной доли) в праве на вещь, — по конструкции pars pro indiviso (часть в нераздельном целом), из­вестной уже Кв.Муцию (D.50,16,25,1). Солидарная собственность, когда каждый из нескольких сособственников имеет полное право на всю вещь, считается невозможной (Tryph. D.49,17,19,3)⁶⁴. Ulp., 28 ad ed, D. 13,6,5,15:

Et ait fscil. Celsus) duorum И [Целъс] говорит, что собствен-
quidem in solidum dominium ностъ или владение не могут соли-
vel possessionem esse поп дарно принадлежать двоим; и что
posse: пес quemquam partis ни один не является собственни-
corporis dominum esse, sed ком части [общего] тела, но обла-
totius corporis indiviso pro дает в доле собственностью всего
parte dominium habere. тела нераздельно.

Каждый сособственник мог независимо от других отчуждать свою долю, обременять ее узуфруктом или закладьшать, присваивал (в соответствующей доле) плоды с нее и приобретения общего раба (servus communis), а также соучаствовал pro quota в ответственности за ущерб, связанный с общей вещью, например, нес ноксальную от­ветственность за деликты общего раба и адъективную ответствен­ность по сделкам, заключенным общим рабом.

В некоторых отношениях, однако, для действительности акта одного из сособственников требуется выраженное согласие ос­тальных: для установления сервитута (который принципиально не поддается делению) и для отпущения на волю общего раба. До­левая свобода невозможна, и общая вещь не может pro quota стать res nullius: акт манумиссии одного из собственников без вы­раженного согласия остальных имеет только тот эффект, что об­щий раб остается во власти остальных собственников, тогда как отпустивший теряет на него свои права, и доля остальных увели­чивается в соответствии с правом приращения — ius adcrescendi (PS., 4,12,1; Ulp., Reg., 1,18). Ius adcrescendi демонстрирует потен­циальную подвластность общей вещи в целом каждому из сособ­ственников и является реликтом древнего режима солидарной общности имущества среди братьев-сонаследников (consortium "ercto non cito"), когда каждый из них обладал полной властью

⁶³ D.45,3,5: "...ut intellectu magis partes habeant quam corpore" ("...[co-
собственники] скорее имеют доли мысленно, чем физически").

⁶⁴ Специфика солидарной принадлежности в древней общности со­
наследников, consortium "ercto non cito", рассматривается в разд. IX,
гл. 1, §5.

Глава 3. Право собственности

над всем общим комплексом (familia) и даже мог отпустить на во­лю общего раба (Gai., 3,154 а).

В классическую эпоху каждый из сособственников мог управ­лять вещью в целом и вносить в нее изменения, будучи ограничен правом воспрещения (ius prohibendi) со стороны других участни­ков. Большинство не имело преимущества над меньшинством, и запрещение одного могло пресечь любое нововведение, задуман­ное остальными (D.8,5,11). Ius prohibendi также восходит к режи­му интегральной власти братьев в древнем консорциуме⁶⁵.

Рар., 7 quaest, D.10,3,28:

Sabinus ait in re communi neminem dominorum iure facere quicquam invito altero posse, unde manifestum est prohibendi ius esse: in re enim pari potiorem causam esse prohibentis constat, sed etsi in communi prohiberi socius a socio ne quid faciat potest, ut tamen factum opus tollat, cogi поп potest, si, cum prohibere poterat, hoc prae-termisit: et ideo per communi dividundo actionem damnum sarciri poterit. quod si quid absente socio ad laesionem eius fecit, tunc etiam tollere cogitur.

Сабин говорит, что в отношении общей вещи никто из собственни­ков не может чего-либо делать во­преки воле ' другого. Откуда ясно, что существует право воспреще­ния: ибо установлено, что при равных основаниях положение за­прещающего сильнее. Но и если в отношении общей вещи товарищ может запретить товарищу де­лать что-либо, однако он не может заставить его уничтожить уже сделанную работу, если, когда он мог запретить, он этим пренебрег: и тогда он сможет возместить ущерб по иску о разделе общей соб­ственности. Если же кто-либо в отсутствие товарища сделал что-либо ему во вред, то тогда его можно даже принудить уничто­жить [результаты своего труда].

При отсутствии возражений акт одного из сособственников имел полную силу. В этом смысле классики говорят, что молча­ние — это знак согласия (или во всяком случае — отсутствия воспрещения, которого в этой ситуации достаточно).

Права общего собственника защищались против третьих лиц pro parte посредством виндикационного (D.6,1,6) и негаторного ис-

⁶⁵ Именно анализ ius prohibendi позволил итальянскому романисту П.Вонфанте выдвинуть гипотезу о солидарной власти сонаследников в древности, которая блестяще подтвердилась в 1933 г. с находкой фраг­ментов "Институций" Гая (3,154 а—Ь) об "ercto поп cito".

Раздел VII. Вещное право

ков. Неделимость сервитутов приводила к тому, что vindicatio servitutis вчинялась in solidum одним из собственников и каждый из сособственников господствующего участка (praedium dominans) признавался пассивно управомоченным на негаторный иск соседа (об отсутствии сервитута). Проигрыш процесса одним из сособст­венников приводил к утрате сервитута в целом (хотя Марциан считал зто неправильным, — D.8,5,19). Ответственность in solidum наступала и по ноксальным искам, например, за ущерб, нанесен­ный третьим лицам общим рабом. Поскольку noxae deditio общего раба со стороны долевого собственника была невозможна, в слу­чае проигрыша процесса ему оставалось лишь уплатить оценку ущерба (D.9,4,8).

Если общность имущества возникала не в результате заклю­чения договора товарищества (societas)⁶⁶, то в отсутствие обяза­тельственной связи между сособственниками⁶⁷ их претензии друг к другу о понесенном ущербе или неразделенной выгоде можно было защитить только посредством иска о разделе общей собст­венности (actio communi dividundo) или иска о разделе наследства (actio familiae erciscundae) для сонаследников. Невоз­можность повторить разбирательство по тому же делу означала, что взыскание с одного из сособственников по суду вело к пре­кращению общности.

В древности раздел общего имущества достигался посред­ством legis actio per iudicis arbitrive postulationem, введенной законом XII таблиц для отхода от общности среди наследников и распространенной по lex Licinnia (III в. до н. э.) на общие ве­щи вообще. В процессе per formulas зти потребности обслужи­вали actio familiae erciscundae и actio communi dividundo соот­ветственно. В случае взаимных претензий сособственников формула иска включала не только demonstratio и adiudicatio, но и intentio "quidquid ob earn rem alterum alteri praestare oportet" ("все, что по этому делу один другому должен обеспе­чить") с соответствующей condemnatio, то есть все четыре воз­можные части формулы. Таким образом в рамках одного про­цесса достигались и отход от общности, и компенсация расхо­дов на общую вещь или возмещение ущерба, нанесенного учас­тниками communio друг другу.

⁶⁶ Например, D.10,2,25,16: "...cum coherede non contrahimus sed inci-
dimus in eum" — "...с сонаследником мы не заключаем контракт, но
просто оказываемся с ним связаны". Отсюда термин "communio inci-
dens" для выражения общности без договора товарищества.

⁶⁷ При communio incidens между сособственниками могло возникнуть
и обязательство: например, в случае умышленного нанесения вреда, ко­
гда давалась actio de dolo.

Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)

Глава 4

Права на чужие вещи (iura in re aliena)

Наряду с правом собственности и владением, в римском праве признаны специальные вещные права, субъекты которых нахо­дятся в непосредственной связи с вещью и способны в определен­ном отношении устранить любое третье лицо. В отличие от собст­венности, специальное вещное право имеет своим предметом не вещь как таковую, а ее отдельную функцию. Эта функция может быть такой, что сам собственник не способен ею воспользоваться (как объектом сервитутного права), или, напротив, может пред­ставлять собой предмет одного из полномочий собственника (как право пользования или извлечения плодов), который в таком слу­чае оказывается урезан в своих правах до тех пор, пока специ­альное вещное право, обременяющее его вещь, не будет снято и собственность не восстановится в полном объеме в соответствии с принципом эластичности. Если объектом права собственности яв­ляется вещь как таковая — res corporalis, то объектом специаль­ного вещного права выступает res incorporalis (Gai., 2,14) — право на отдельную хозяйственную функцию вещи.

Сопоставление с модельным вещным правом — с правом соб­ственности — повлияло на распространение в цивилистике трактов­ки специальных вещных прав как ограниченных или парциарных (частичных), но эти права самоценны. Их специфика заключается в том, что они не конкурируют с правом собственности (хотя и могут ограничивать полномочия собственника) и даже предполагают нали­чие собственности другого лица на ту же вещь, почему и называются правами на чужие вещи. В римской юридической науке термин "iura in re aliena" применялся исключительно к земельным сервитутам (iura praediorum). Узуфрукт и другие права пользования вещью (ог­раниченные права на потребительную стоимость вещи) рассматрива­лись как личные сервитуты (servitus personarum) только в структуре юстиниановской компиляции (за исключением Институций); такую систематику, возможно, выдвинул Марциан, но этот текст (который часто считают постклассической переработкой) остается исключе­нием среди мнений классиков.

Маге, 3 reg., D. 8,1,1:

Servitutes aut personarum Сервитуты бывают либо личны-
sunt, ut usus et usus fructus, ми, как право пользования или
aut rerum, ut servitutes узуфрукт, либо вещными, как сер-
rusticorum praediorum et витуты сельских и городских име-
urbanorum. ний.

Раздел VII. Вещное право

Специальные вещные права включают не только различные пра­ва пользования, но и залоговое право, устанавливаемое на вещь должника в качестве гарантии обязательства. С ним мы познако­мимся в разделе об обязательственном праве, здесь же будут рас­смотрены земельные сервитуты (iura praediorum), узуфрукт (usus-fructus), пользование (usus), жилищное право (habitatio), суперфиций (superficies) и эмфитевсис (emphyteusis).

§1. Сервитуты (iura praediorum)

Сервитут (servitus) — это функционально определенное бес­срочное обременение одного имения, хозяйства (praedium ser-viens — служащего имения) в пользу другого (praedium domi-nans — господствующего имения). На уровне субъективной юри­дической ситуации обременение сервитутом выражается в праве собственника господствующего имения на определенную функцию служащего имения. Это право носит вещноправовой характер и значимо против всех третьих лиц (erga omnes), но на практике для своего удовлетворения оно требует от собственника служа­щего имения терпеть (in patiendo) определенные действия со сто­роны хозяина господствующего участка или воздерживаться от каких-либо действий (in non faciendo).

"Servitus in faciendo consistere nequit" ("Сервитут не может заключаться в обязанности к положительным действиям"), — говорили средневековые юристы. Известно, что возможность при­нудить кого-либо к совершению положительных действий (facere aliquid cogi) на основании сервитута прямо отрицал уже Аквилий Галл (D.8,5,6,2).

Pomp., 33 ad Sab., D. 8,1,15,1:

Servitutium non ea natura Природа сервитутов не в том,
est, ut aliquid faciat quis, чтобы кто-либо что-то делал, на-
veluti viridia tollat, [a]ut пример сносил строения и тем
amoeniorem prospectum pra- обеспечивал вид на красивую мест-
est<e>[a]t, aut in hoc ut in ность, или чтобы ради этого он
suo pingat, sed ut aliquid украшал стены живописью, но в
patiatur aut non faciat. том, чтобы не чинилось препят-

ствий чему-либо или не делалось.

Иными словами, сервитут не предполагает какого-либо обяза­тельства (in faciendo — обязанности к определенному поведению в пользу данного лица) на стороне собственника служащего име­ния, но определяет изъятие из его реального права, устанавливая

Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)

пределы практическому осуществлению полномочий собствен­ника, как если бы менялось качество самого имения. Сервитут принадлежит не лицу, а участку (D.8,3,20,3) и следует за ним не­зависимо от смены собственников (D.8,4,12). Отношение адекватно описывается или как служба одного имения другому, точнее, рабство — servitus — в соответствии с господствующей формой принуждения лиц, или как право господствующего участка ("ius fundi", — D.8,1,20), свойство участка ("condicio fundi", — D.8,3,23,2), необходимое для его хозяйственной полноценности (Cels. D.50,16,86).

Земельный участок как пространственно и функционально оп­ределенное целое предназначен для удовлетворения потребностей собственника, но, оставаясь частью земной поверхности, он по-прежнему представляет потребительский интерес для общества в целом и для хозяев соседних участков как территория, способная, например, нести средства коммуникации или, напротив, быть ис­точником беспокойства. Само выделение участка из большего зе­мельного массива искусственно и поэтому не ведет к полноценно­му выявлению его природных качеств и возможностей.

Удовлетворение этих потребностей не может быть обеспечено обязательственным отношением (например, посредством аренды или ссуды) между соседями, поскольку данный интерес опреде­ляется потребностями имения, носит постоянный характер и на­правлен на вещь так, что зависимость от посредника (соседа) под­рывала бы само право собственника на свой участок. Отмеченная многофункциональность недвижимости определяет принципиаль­ную допустимость, наряду с собственностью, специальных вещ­ных прав на одну вещь — земельных сервитутов.

Одним из критериев сервитута является utilitas fundi — его полезность участку (а не актуальному собственнику: D.8,3,5,1; 8,3,6 рг)⁶⁸. Например, ius pecoris pascendi (право выгонять свой скот на пастбище соседа) могло быть установлено только в пользу имения, специализирующегося на скотоводстве (Pap. D.8,3,4).

Вопрос тесно связан с проблемой прав по соседству (iura vicinitatis). Мы видели, что вторжение соседа на чужой участок считается, в принципе, допустимым, когда оно вызвано нормаль­ной хозяйственной деятельностью соседа. В таком случае это пра­во приобретает всеобщий характер и становится ограничением

⁶⁸ С этим принципом связана и невозможность установить сервитут на правах узуфрукта, которую отмечают классики (Afr. D.8,3,33,1: "...fructus servitutis constitui non potest"): узуфрукт прекращается со смертью выгодополучателя, тогда как сервитут не может быть установ­лен в пользу отдельного лица.

Раздел VII. Вещное право

собственности вообще (ограничением прав всех собственников). Если же вторжение является необходимым лишь для данного имения, цель может быть достигнута установлением специального сервитута (права данного хозяйства использовать блага соседнего и (или) соответствующего ограничения возможности соседнего хо­зяйства пользоваться своими благами). Критерием допустимости сервитута является экономическая целесообразность в целом: господствующий участок должен удовлетворить свои потребности, не лишая служащее имение хозяйственной самостоятельности (а право его собственника смысла). Например, Нераций считал воз­можным уступить в пользу имения, на котором функционирует каменоломня, право сбрасывать и складывать камни на террито­рии соседнего участка (D.8,3,3,2). Понижение качества и ценности служащего имения могут быть компенсированы соответствующим возмещением, но выгода собственника господствующего имения должна быть оправдана природными качествами самой местности, а не его личными пристрастиями.

Хозяйственная необходимость лежит в основе классификации сервитутов на сельские (servitus praediorum rusticorum) и город­ские (servitus praediorum urbanorum), независимо от действи­тельного местоположения участков. К первым относятся: право прохода через соседний участок (iter), проезда (via), прогона скота (actus), проведения воды (aquae ductus), право черпать воду на чужом участке (aquae haustus) и др.

К городским традиционно относят право опирать постройку на чужую опору (servitus oneris ferendi)⁶⁹, отводить дождевую воду че­рез соседний участок (servitus stillicidii), проводить канализацию (ser­vitus cloacae), а также отсутствие права надстраивать здание выше определенной высоты и тем загораживать вид соседу (servitus alus поп tollendi), застраивать окна соседа и т. д.

С одной стороны, сервитут — это своеобразная обязанность, связанная с вещью (obligatio propter rem): любой собственник служащего участка будет обязан терпеть известные действия или подчиниться запрету делать что-либо со стороны хозяина господ­ствующего участка. Это явление (пассивная амбулаторность) свойственно и ноксальной ответственности, и ответственности за создание угрозы ущерба (cautio damni infecti)⁷⁰. С другой стороны,

⁶⁹ В случае неисправности опоры можно было потребовать от хозяи­
на служащего участка отремонтировать ее (reficere parietem) — уни­
кальная гипотеза, обязанная мнению Сервия Сульпиция (D.8,5,6,2), когда
сервитут может состоять in faciendo.

⁷⁰ Сходным образом собственник имения, обремененного servitus one­
ris ferendi, может избавиться от обязанности, бросив участок, поскольку
она, как указывал по этому поводу Лабеон (D.8,5,6,2), лежит не на лице,
а на вещи.

Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)

потребовать от собственника служащего участка определенного со­держанием сервитута поведения имеет право любое лицо, которое окажется собственником господствующего участка. Эта черта (актив­ная амбулаторность) свойственна только сервитутам и определяет их вещноправовой характер: земельный сервитут состоит в праве на оп­ределенную хозяйственную функцию чужого участка, эта связь не опосредована личной связью с собственником этого участка и имеет значение erga omnes.

Функциональная определенность сервитута проявляется в его принципиальной неделимости (Ulp. D.8,4,6,1; Mod. D.8,1,11).

Pomp., sing.reg., D. 8,1,17:

Viae itineris actus aquae due- Нельзя сделать объектом обяза-
tus pars in obligationem de- телъства часть права проезда, про-
duci поп potest, quia usus хода, прогона, водопровода, так как
eorum indivisus est: et ideo si пользование ими неделимо: и поэто-
stipulator decesserit pluribus му если стипулятор умрет, оста-
heredibus relictis, singuli soli- вив несколько наследников, они no-
dam viam petunt: et si pro- одиночке истребуют право проезда в
missor decesserit pluribus he- целом; и если должник умрет, оста-
redibus relictis, a singulis he- вив несколько наследников, отделъ-
redibus solida petitio est. ные наследники могут вчинять иск

[о сервитуте] в целом.

Если господствующий или служащий участок находится в об­щей собственности (communio), для установления сервитута необ­ходимо волеизъявление всех сособственников. Неделимость сер-витутов сказывается также на том, что сособственники активно или пассивно управомочены in solidum на виндикационный или негаторный иски о сервитуте.

Для защиты сервитута собственник господствующего участка пользовался специальными интердиктами: нормальные интердик­ты были неприменимы, поскольку сервитутом как res incorporalis не владеют. Специфика юридической конструкции этого вещного права отразилась в том, что вещный иск субъекта сервитута — vindicatio servitutis — имел своим предметом право на чужую вещь, например ius eundi agendi per fundum Cornelianum (право проходить и проезжать через Корнелиево поле). Его можно было вчинить не только против собственника служащего участка, но и против третьего лица, препятствовавшего отправлению сервитута (D.8,5,10,1). Поздние классики именуют этот иск actio confessoria — конфессорный иск (Ulp. D.8,5,2). Собственник служащего участка

Раздел VII. Вещное право

защищался от необоснованных претензий на сервитут посредством негаторного иска (actio negatoria), intentio которого ставила под сом­нение наличие у ответчика права на имение истца. Проигравшего от­ветчика (как и в том случае, когда сосед чинил препятствия к от­правлению сервитута и actio confessoria использовалась с целью восстановления сервитута) претор принуждал дать cautio de amplius поп turbando — обещание более не беспокоить собственника-победи­теля.

Приобретение сервитутов осуществлялось посредством актов с реальным эффектом: mancipatio (для сервитутов сельских име­ний) и in iure cessio (и для сельских, и для городских). Traditio с этой целью была неприменима, так как сервитуты считались res incorporales. Источники говорят о traditio sive patientia servitutis — передаче или терпении сервитута (D.8,3,1,2; 6,2,11,1) для описания установления сервитута во исполнение договора купли-продажи, когда покупатель начинает отправление сервитута явочным по­рядком, а продавец обязуется терпеть его действия (lav., 5 ex postLab., D. 8,1,20):

Quotiens via aut [aliquid] Когда было куплено право проезда
<aliud> ius fundi emeretur, или иной сервитут, Лабеон полага-
cavendum putat esse Labeo em, что ты должен дать гаран-
per te поп fieri, quo minus eo тпию в том, что не будешь препя-
гиге uti possit, quia nulla тствоватъ ему пользоваться
eiusmodi iuris vacua traditio этим правом, так как в отногие-
esset. ego puto usum eius ^{нии п}Р^{ав такого} V^a невозможна
iuris pro traditione posses- передача спокойного владения. Я
sionis accipiendum esse ideo- считаю, что пользование этим
que et interdicta possessoria ^пР^ав0М ^ует рассматривать
constituta sunt. ^{как пе}Р^е3ачУ владения, ведь поэто-

му [в пользу покупателя серви­тута] установлены и посессорные интердикты.

Обязанность продавца сервитута подобна гарантии спокойного владения — habere licere — при продаже телесной вещи. Уподоб­ление (представленое в тексте Яволена) зашло так далеко, что traditio (patientia) servitutis получила реальный эффект в плане ius honorarium (D.8,3,1,2): претор давал покупателю actio Publiciana (D.6,2,11,1) и exceptio rei venditae et traditae — исковое возражение о проданной и переданной вещи (D.8,5,16).

Особый способ установления сервитута применялся при смене собственника части земельного участка: отчуждатель, оставав-

Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)

шийся собственником другой части имения, лишавшейся в результа­те данной операции каких-либо необходимых благ, выговаривал в пользу нее сервитут — exceptio (deductio) servitutis — обычно посредством особой оговорки при манципации (lex mancipii) или при in iure cessio. Сходная проблема, возникавшая при разделе общей со­бственности на участок, решалась посредством adiudicatio — единст­венная гипотеза установления сервитута по суду.

Этот способ установления сервитута соответствует прекраще­нию сервитута при совпадении собственника господствующего и собственника служащего участка в одном лице: "...nemini res sua servit" ("...своя вещь не может быть объектом сервитута").

До середины I в. до н. э. сервитуты могли приобретаться (устанавливаться) посредством давности (usucapio), но затем этот способ был отменен по lex Scribonia (D.4J,3,4,28). В классическую эпоху давность пользования тем или иным правом на имение со­седа имела лишь значение доказательства существования серви­тута (D.8,5,10 pr; 39,3,26; 43,19,5,3; 43,20,3,4), но не способа приоб­ретения. Юстиниан распространил на сервитуты longi temporis praescriptio (C.7,33,12,4 a.531), которая вступала в силу через 10 лет (inter praesentes) или через 20 лет (inter absentes).

Закон Скрибония оставлял в силе правило утраты сервитута за давностью неиспользования (поп usus). Если сервитут заключался in поп faciendo (как многие сервитуты городских имений), то нарушение запрета собственником служащего имения (например, возведение постройки выше предусмотренного сервитутом уровня) и сохранение такого положения в течение двух лет вело к возвращению свободы этому имению — usucapio libertatis (D.41,3,4,28). В дальнейшем хозя­ин бывшего господствующего имения уже не мог потребовать воз­держаться от данной деятельности. Для прекращения по давности сервитутов, заключавшихся in patiendo, никакой активности со сто­роны служащего имения не требовалось: достаточно было неисполь­зования сервитута со стороны имения господствующего (D.8,2,6; PauL, Sent, 1,17,1—2). Такой сервитут сохранялся, если регулярное пользо­вание им (usurpatio servitutis) не прерывалось более чем на два года (D.8,6,6,1; 8 рг-1; 9; 16).

Scaev., 1 reg., D. 8,6,20:

Usu retinetur servitus, cum Сервитут удерокивается посредст-

ipse cui debetur utitur quive ^вом пользования, когда его исполъ-

in possessionem eius est aut ³У^{ет сам} въиодополучатглъ, а так-

^,. же тот, кто пребывает во владении

mercennartus aut hospes aut ^r _£

.. ^r, на его имя, или наемный работник,

medicus quive a visitandum ^ _{гость> или врач> а также тат>}

dominum venit vel colonus xmo пришел навестить хозяина, или
aut fructuarius. арендатор, или узуфруктуарий.

Раздел VII. Вещное право

Порядок usurpatio servitutis отвечает принадлежности серви­тута имению, а не лицу. Утрата сервитута из-за неиспользования связана с отмиранием хозяйственной функции, составляющей объект этого права.

При установлении сервитута необходимо создание новой хо­зяйственной функции, которая для самого служащего участка не имела смысла. Это достигается специальной деятельностью собст­венника будущего господствующего участка (например, сооруже­нием дороги для проезда, — Cels. D.8,1,10, или путем точного оп­ределения места для прохода, — lav. D.8,1,13,1). Когда сервитут установлен (функция выделена), вносить изменения более нельзя, так как это означало бы вторжение в права собственника служа­щего имения.

Cels., 5 dig., D. 8,1,9:

Verum constitit, ut, qua pri- Установлено, чтобы, где он проло-

тит viam direxisset, ea de- жил дорогу впервые, только там он

mum ire agere deberet пес am- и должен был ходить и ездить и не

plius mutandae eius potesta- имел более власти производить из-

tem kaberet: sicuti Sabino менения: так считал и Сабин, ис-

quoque videbatur, qui argu- пользуя пример водостока, который

mento rivi utebatur, quern pri- сначала можно было прокладывать

то qualibet ducere licuisset, как угодно, но после того как он был

posteaquem ductus esset, trans- установлен, передвигать уже не доз-

ferre поп liceret: quod et in via волялось; будет правильным соблю-

servandum esse verum est. дать это и в отношении дороги.

Тот факт, что объект сервитутного права обязан самим своим существованием индивидуальному усилию собственника будущего господствующего участка, объясняет классификацию сельских — древнейших — сервитутов среди res mancipi (Gai.,2,14 a).

Концепция немецкого романиста XIX в. М.Фойхта, согласно которой в древности сервитуты понимались как собственность на часть соседнего участка (то есть на телесную вещь — на саму до­рогу, тропу, колодец) и которая, несмотря на обоснованную кри­тику, пользуется сегодня широким признанием, — противоречит тому, что собственник господствующего участка не может отчуждать сервитут отдельно от участка⁷¹ и вообще распоряжаться данной частью служащего имения. Допущение особой совместной собствен­ности (или функционально разделенной собственности — funktionnel

⁷¹ Исключение составляет отчуждение сервитута в пользу собствен­ника служащего участка, в результате чего сервитут уничтожается.

Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)

geteiltes Eigentum) в качестве первоначальной конструкции земель­ного сервитута не согласуется со спецификой средств защиты серви­тутов и с тем, что собственник служащего имения остается полным собственником участка как такового.

Концепция Фойхта основывается на том, что древнейшие серви-туты являлись res mancipi (понимаемые как fundus и instrumenta fundi) и что первоначально допускалось приобретение сервитутов по давности. Однако, если отмена usucapio этой категории вещей свя­зана с утверждением конструкции res incorporalis, как полагают сто­ронники критикуемой концепции (но в чем колебались даже поздние классики: Paul D.8,1,14), из этого факта нельзя выводить, что прежде сервитуты понимались как res corporalis — раз само это деление ве­щей не было известно⁷².

Наконец, Фойхт привлекает текст "Сентенций" Павла (Paul, Sent.,1,17,2), в котором говорится о том, что сервитут черпания воды или водопровода ("servitus hauriendae aquae vel ducendae") утрачи­вается в результате двухлетнего неиспользования ("поп usu") и в случае возобновления пользования (usurpatio) приобретается обратно по давности ("usu recipitur") за тот же срок Двухлетний срок usucapio (и usureceptio) должен, по мнению Фойхта и его сторонни­ков, указывать на то, что сервитуты считались частью поля (pars fundi). Однако текст поздний, и находится в явном противоречии с законом Скрибония. Требование двухлетнего срока для утраты сер­витута из-за поп usus вполне вписывается в трактовку сервитута как права на новую специальную функцию соседнего имения: двух-этапность приобретения сервитута (создать функцию с согласия соб­ственника будущего служащего имения, затем — усвоить, придав ее как объективное качество своему участку) согласуется с удвоением срока при его утрате.

Рассмотрим текст Алфена Вара, где применительно к серви­туту черпания воды (aquae haustus) зафиксировано представле­ние предклассической юриспруденции о принципиальной несов­местимости конструкции ius praedii с правом собственности (для указания на которую здесь впервые использован термин "domi­nium").

⁷² Конструкция res incorporalis является результатом interpretatio prudentium, и если бы неприменимость usucapio к сервитутам была обя­зана появлению этого учения, она стала бы юридическим правилом без специального закона, как зто произошло в отношении допустимости при­обретения по давности наследства (usucapio hereditatis), также со време­нем признанного res incorporalis (Gai., 2,54; Senec, de ben., 6,5,3).

Раздел VII. Вещное право

Paul., 4 epit.Alf.dig., D. 8,3,30:

Qui duo praedia habebat, in Тот, кто обладал двумя имениями,

unius venditione aquam, quae при продаже одного из них выгово-

in fundo nascebatur, et circa рил для себя источник, который

еащ. aquam late decem pedes бил на этом поле, и пространство

exceperat: quaesitum est, ut- вокруг него шириной в десять ша-

rum dominium loci ad eum гов: спрашивалось, принадлежит

pertineat an ut per eum lo- ли ему право собственности на

cum accedere possit. respon- это пространство или он имеет

dit, si ita recepisset: 'circa право доступа к нему. Ответил,

earn aquam late pedes decern', что если оговорил изъятие таким

iter dumtaxat videri vendi- образом: "вокруг этого источника

toris esse. шириной десять шагов", то счи­
тается, что продавец обладает
только правом прохода.

Речь идет о продаже участка с изъятием в свою пользу сервитута — excepto servitutis. Продавцу должно в результате принадлежать право брать воду и, следовательно, право про­хода к источнику — ius itineris (D.8,3,3,3). Ratio dubitandi (основание для сомнения) заключается в том, что продавец вы­говорил себе не только сам источник — aqua, но и прилегаю­щую к нему площадь на десять шагов вокруг. Закономерен во­прос, не принадлежит ли продавцу сама эта площадь, и он вы­ражен в таких терминах: имеет ли он dominium loci или лишь право вступать на этот участок? Юрист отвечает, что если ого­ворка сформулирована дословно как пространство в десять шагов вокруг источника, то считается, что продавец имеет iter, то есть сервитут, а не dominium.

Поскольку ответ юриста игнорирует, по сути, факт включения в оговорку продавца, помимо aqua, еще и пространства вокруг ис­точника (доступ к источнику был бы удержан владельцем серви­тута независимо от оговорки относительно этого пространства), информация, содержащаяся в тексте может быть понята иначе. Текст говорит об "iter", а не об "iter aquae" (как в другом фраг­менте "Дигест" Алфена Вара из той же 4 epit. Павла: D.18,1,40,1), поэтому возможно заключение, что речь идет об особом сервитуте прохода, а не о предполагаемом самим сервитутом "aqua" праве доступа к источнику. Иными словами, выговаривая себе помимо права брать воду еще и пространство вокруг источника, продавец модифицировал сервитут прохода, а не сервитут воды. Тогда во­прос к юристу касается не права продавца на участок, а вообще

Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)

допустимости конфигурации сервитута как права собственности на ограниченное пространство земли. Текст в таком случае может указывать на попытку юриспруденции приложить к новой схеме старую конструкцию сервитута как dominium, еще живую в практике. При этом сторонники концепции Фойхта предполагают, что в отношении самого источника за владельцем сервитута при­знавался dominium, а сервитут конструировался как сумма собст­венности на источник и права прохода к нему. Такая конфигура­ция якобы предшествовала классическому сервитуту aquae hau-riendae, который состоял в праве проходить и брать воду на со­седнем участке.

Известно, однако, что во времена Цицерона (pro Caec, 26,74) servitus aquae hauriendae уже был самостоятельной фигурой. Этот факт согласуется и с одним из решений Сервия Сульпиция (D.8,6,7), учителя Алфена, которое исходит из классической кон­струкции сервитута aquae ductus. Таким образом, Алфен пред­ставил оговорку продавца как относящуюся к отдельному серви­туту прохода — iter, несмотря на существование самостоятель­ного сервитута aquae haustus. Известность такого сервитута иск­лючает вопрос о конструкции права брать воду как права собст­венности на источник, так же как и конструкции права прохода как права собственности на дорогу. Раз сам вопрос исходит из противопоставления iter и dominium, он не может касаться конст­рукции сервитута iter, но может относиться только к возмож­ности представить выговоренное пространство в десять шагов во­круг источника как участок земли, в противоположность iter — простому праву прохода.

Если бы продавец удержал dominium на сам источник, то во­прос о правовом режиме пространства в десять шагов вообще бы не поднимался: эта земля также осталась бы в собственности про­давца. Именно существование особой конструкции сервитута де­лает возможным противопоставление между правом собствен­ности на участок ("dominium loci") и правом прохода ("iter"), ко­торое лежит в основе вопроса. Более того, предполагаемая попыт­ка Алфена разделить единый сервитут черпания воды и выде­лить особый сервитут прохода потому и оборачивается игнориро­ванием оговорки продавца по поводу пространства вокруг источ­ника, что для него вопрос о dominium никак не соотносился с ре­жимом принадлежности самого источника, который, очевидно, от­личался от dominium.

Если бы сам источник оставался в собственности продавца, то ответ юриста выглядел бы нелогичным. Во всяком случае, при­вязка территории вокруг источника к aqua в формулировке ого­ворки не могла бы служить основанием для отрицания dominium loci сама по себе. Предполагаемая конструкция сервитута как

Раздел VII. Вещное право

сумма dominium aquae и права прохода, iter, тем более потребо­вала бы от юриста дополнительной аргументации ответа. Наибо­лее очевидная трактовка текста в данном случае представляется наиболее адекватной: вопрос возник именно на основе различения самой вещи (locus) и ее функции (aquae haustus), которая только и является предметом права на сервитут. Той же логике следует и ответ Алфена: исходя из функциональной определенности, которую locus получил в оговорке продавца, он отказывает ему в dominium loci, выражая его право на locus через функцию — iter.

Сервитуты и право собственности не являются конкурирую­щими правами: установление сервитута не отрицает право собст­венности как таковое, но затрагивает (не в большей степени, чем физические свойства участка) возможности отправления некото­рых полномочий собственника. Это свойство сервитутного права отличает его от другого способа регулирования отношений между соседями — законодательного ограничения полномочий собствен­ника. Сходство прав по соседству (iura vicinitatis) с сервитутами по цели и функции привело к неоправданному распространению для их обозначения термина "легальные сервитуты", который давно и убедительно критикуется специалистами.

Когда XII таблиц (7,9 а) предписали земельному собственнику терпеть проникновение в его пространство ветвей соседских де­ревьев (но не ниже пяти футов) или (7,10) дозволять такому со­седу через день приходить и собирать желуди, упавшие с его де­рева на чуж