ТАЛИМОНЧИК Валентина Петровна, к.ю.н., доцент, Кафедра международного права

МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

ТАЛИМОНЧИК Валентина Петровна, к.ю.н., доцент, Кафедра международного права

Г.

конс-и – пт 17 – 19

 

экзамен – 2 откр?са + контракт – большое кол-во баллов на экзамене (на посл лекции предупредить, чтобы дали темы). не нужно нести контракты с работы, т.к. узнают по стилю, что писал не студент. это не б/ поставка, т.к. это легко и ее знают все

 

лит-ра:

- Богуславский Марк Моисеевич «МЧП» (посл изд-е – 09; 06) более ранние брать не рекомендуется, т.к. там нет ч. 3 ГК (разд. «МЧП»). (рекомендуется)

- Канашевский (оч хорошие)

- Дмитриева

- Марышев

- Ерпулёва – межд банк право – специализация

- Онуфриева (в 3 т.)

- Гаврилов (из Владивостока) – учеб пособие – написано не цивилистом (своеобразное)

 

читать первоисточник! знать тексты конвенций, кот-е упоминаются в лекциях и раб программке (Галенской, Талимончик и Рабахина) -?сы б/ оттуда. На экзамене м/б?с: «Такая-то Конвенция». Нужно о ней рассказать. НПА содержатся там:

- Ерпулева

- Бекяшев, Ходоков

- Дмитриева, Филимонова

- журнал «МЧП» / Галенская

--

Понятие и принципы МЧП

Понятие МЧП

Сам термин «МЧП» впервые б/употреблен амер юристом Джозефом Стори в работе «Комм-й к иностр и внутр конфликтному праву» (1832 г.). Т.е. термин появился не так давно. Стори рассматривал отн-я, в кот-е вступают иностранцы, нормы, кот-е рег-ют их отн-я, и объединил эти нормы под наименованием «МЧП». В его понимании МЧП – это совокупность коллизионных норм (эта специфическая норма указывает на ту норму, кот-ю следует применить). Он включал эти коллизионные нормы в состав национального права и стал основоположником исторически 1-й конц-и МЧП. Таких конц-й всего 4. Т.о., до сих пор однозначно не понимают, что такое МЧП.

Вельяминов – «МЧП нет, т.к. оно не имеет самост предмета». Небезыинтересная позиция, хотя лектор сама занимается МЧП.

Причем ученые с большим азартом спорят и постоянно по поводу того, что такое МЧП.

В зависимости от понимания МЧП идет?с о прим-и межд д-ров в суд и арб практике. Т.е. требуют ли д-ры трансформации или нет в нац право. А это уже?с оч даже практический. Т.е. как мы м/ссылаться на межд д-ры?

1) Исторически 1-я конц-я – цивилистическая. У нее оч много сторонников (Богуславский – цивилист, Зверков, Дмитриева). Фактически почти все москвичи (кроме Ерпулевой – непонятно, какой концепции придерживается) – устойчивые цивилисты, а все петербуржцы – др. И практически все учебники (кроме Гаврилова) написаны цивилистами.

Цивилисты вкл-ют МЧП в состав внутр права. Но среди цивилистов нет единства мнений:

- одни вкл-ют МЧП в состав ГП (Фоссет и Норт – англ.)

- др. же полагают, что МЧП явл-ся самостоятел отраслью внутр права кажд отдел гос-ва (Лунц – «МЧП» (в 6 т. – теория не устарела), Перетерский, Бендерский). Они говорят о налиции рос МЧП, болгарского МЧП, германского МЧП… Ск-ко гос-в, столько и МЧПрав. (столько же и б/изучать!)

При этом цивилисты единодушно полагают, что МЧП и МПП имеют единое начало, общие принципы. Так, Зверков в своем курсе лекций «МЧП» пишет, что «в отечеств доктрине неизменным явл-ся понимание единства осн начал МПП и МЧП», и он называет рп-пы суверен рав-ва, уваж-е прав и свобод чел-ка, неприменение силы… Данн воззрение подвергалось критике. Так, Гаврилов писал, что цивилистич конц-ция преувеличивает роль внутригос источников МЧП и не признает в кач-ве таковых межд акты. Галенская справедливо замечает, что нельзя согласиться с тем, что у межд и внутригос права одни и те же принципы.

Сам термин «рос МЧП» содержит внутр противоречие, т.к. право м/б или рос, или межд (странноватая терминология). Цивилистич конц-я – та конц-я, кот-я соответствовала реалиям XIX в., когда не б/процесса унификации, и отн-я с иностранцами рег-сь нормами внутригос прав. В XIX в. не б/унифицирующих межд д-ров. Цивилисты молодцы, т.к. разработали саму концепцию МЧП, но потом пошла уницикация, и теория вошла в противоречие. Сейчас цивилисты признают межд д-ры, но остаются на св конц-и, что также явл-ся противоречием.

 

2) Недостатки цивилистич конц-и привели к появлению интернационалистской конц-и (выдвинул Крылов Сергей Борисович – зав кафедры межд права в довоен период). Он считал, что МЧП входит в МПП. Его поддержал Грабарь (фундаментал труды по истории МПП), вставив МЧП в один ряд с отраслями межд угол (морского…) права. Если принимать эту теорию, то ФЛ и ЮЛ становятся в равный статус с гос-вами. А по курсу МПП мы помним, какие дискуссии развиваются, когда поднимается?с о признании индивидов субъектами МПП.

Лектор: в XIX в. Иеринг – в межд с-ме м/сущ-ть лица, кот-е не обладают правосубъектностью, но явл-ся выгодоприобретателями от прав предписаний (МП). Это индигенаты. Т.е. получают опр выгоды от прав предписаний МП, но не явл-ся субъектами МП.

Спорен?с о равносубъектности гос-в и индивидов. Поэтому нельзя вкл-ть МЧП в МПП. Методы разные.

 

3) Негативная концепция (Андрей Николаевич Макаров) – МЧП не относится ни к какой с-ме права (ни к межд, ни к внутр), а явл-ся лишь областью знаний – комплексом, изучающим межд прав нац нормы, касающиеся иностранцев, др С-тов (т.е. трансграничные отн-я). Т.е. МЧП рассм-ся как своеобразный комплекс. Мюллерсон – МЧП – полисистемный комплекс, находящийся на стыке МПП и нац права. Т.о., МЧП не имеет собств предмета прав рег-я. Макаров хотел примирить цивилистов и интернационалистов, а в рез-те получил по шапке и от тех, и от др. За Макарова заступилась Еркулева в одной из св статей.

 

4) Кафедра межд права придерживается «межд-прав» концепции (Галенская – «я не цивилист, я международник» (т.е. нужно чувствовать разницу), Малинин, лектор).

Она учитывает достижения др соц наук – прежде всего, теории межд отн-ний. Долго время в теории межд отн-й межд отн-я понимались как отн-я межгос-е. Их регулятором б/МПП. Считалось, что все остал отн-я относятся к внутр праву. Т.о., подчеркивалось, что только те образования, кот-е выражают публ инт-с, м/вступать в межд отн-я. Со 2 пол XX в. данные воззрения изменились. Напр, это работы Розенау (Запад), Шахназарова (наш – межд отн-я) («Грядущий миропорядок»). Они отмечали, что межд отн-я изменились, и превратились в подлинно межд в точном знач-и этого термина. Помимо гос-в, в этих отн-ях участвуют межд орг-ции (межгос неправительств), ЮЛ, ФЛ, транснационал корпорации, обществ орг-ции, полит партии.

Снопковский – на сегодняшний день гос-ва перестали б/единств «акторами» (С-тами действия, лица, принимающие участия) на межд арене. Межд с-ма из моноцентристской с-мы 1 актора превратилась в полицентристскую с-му множ-ва акторов.

Об акторах пишут и др – Цыганков, Бертон.

Т.е. социология развивалась, и мы д/успевать вслед за ней.

Изменился не только С-тный состав межд отн-ний: изменилось и их содержание:

- некот-е невласт С-ты приобрели влияние, сопоставимое с влиянием гос-в (ТНК – иногда его бюджет превышает бюджет отдел гос-в)

- некот-е не стали ограничиваться торговлей – принимают участие в разработке межд д-ров, актов межд орг-ций, в их имплементации в нац з-во

Становится очевидным, что роль невласт С-тов не ограничивается пределами 1 гос-ва. Изменения содержания межд отн-й (МО) не затрагивает сущ-я межгос отн-й, кот-е возникают между гос-вами и др С-тами МП – они остаются. Это отн-я властные и рег-ся МПП.

Но сущ-ет и 2-я группа МО – МО невласт хар-ра. Это отн-я, в кот-х 1 из сторон правоотн-я обязательно выступает невласт С-т, а невласт С-ты – ЮЛ, ФЛ, ТНК, НПО, полит партии (ПП), обществ орг-ции (ОО). Эти МО рег-ся достаточно сложно. Напр, рос компания с герм компанией заключает внешнеэкон сделку в форме контракта – при этом есть свобода волеизъявления (м/согласовать цену, сроки…). В кач-ве применимого права они м/избрать французское право (это допустимо). Лектор берет за основу франц или герм право (в д-рах с китайцами, т.к. всегда м/разобраться, в отличие от китайского). Т.е. м/избрать право 3-го гос-ва. М/избрать суд в 3-м гос-ве. Это все касается автономии воли сторон.

Какие регуляторы применяться к этому контракту? Прежде всего, межд д-ры – Венская конв-ция о купле-продаже товаров 80 г. (и РФ, и ФРГ участники – значит, она применяется в отн-ях между их ЮЛ). М/б применены юрид обычаи, выраженные межд орг-циями. Это Инкотермс (многие ученые считают их межд обычаями). Т.е. межд д-ры и обычаи – эти регуляторы)(из сферы МЧП). А дальше ни одна из сторон не м/игнорировать императив нормы св гос-ва (т.е. сначала применяется свое, а избранное право (напр, франц) по остаточному принципу).

Если россиянин женится на француженке, то он б/вступать в брак по св праву, а она – по св (а зд уже на лицо применение мат права!).

Т.о., характерно множество регуляторов – и МЧП, и внутр право (причем не только коллизионное, но и мат, и процесс).

 

МЧП – это с-ма норм, рег-щих межд отн-я невласт хар-ра.

(а во всех учебниках – что рег-ет гражд-прав отн-я с иностр элементом) а зд – отн-я межд! и не с иностр элементом, а просто межд! а элемент – сложн, поэтому начинают объяснять, а иностр элемента нет! есть межд отн-я невласт хар-ра

 

Предмет МЧП

Лунц – предметом МЧП явл-ся отн-я гражд-прав.

Дмитриева – долго перечисляет и делает вывод, что аналогичен предмету ГП

Фоссет и Норт – (хотя и цивилисты, делают др вывод) МЧП присутствует во всех отраслях англ права, когда речь иет о прим-и иностр права, о межд подсудности, о признании и исп-и иностр суд реш-й (во всех отраслях). В чем-то они правы!

 

С-тами МЧП м/явл-ся власт, но не суверен С-ты. Это С-ты федерации, муниципалитеты, мест администрации. Они вступают в отн-я власт, но не рег-емые МПП. Далее – разве м/ГП отн-ями отн-я НПО со св участниками? Напр, Межд совет по музыке. Пытались создать в РФ, а оказалось, что такое уже есть. В уставе МСМ указано, что м/б только 1 в стране. Специфическая норма – властно-распорядительного хар-ра. Разве это гражд-прав отн-е, если нам предписывают поступать только так?

 

Очевидно, что предметом МЧП м/б адм, фин, труд, сем и гражд-прав (точнее – частно-прав) отн-я. Т.е. отличается разнообразием.

Тамож регулирование носит власт хар-р, и это адм отн-я, но все эти конвенции создаются в п/прав сфере, но адресованы невласт С-там (м/ в суде ссылаться на них). Т.е. по сущ-ву речь идет обо всех межд д-рах, содержащих нормы, адресованные невласт С-там. Парадокс – Вельяминов говорит, что МЧП нет, а оказывается, что туда вон сколько всего входит, буквально все (что адресуется невласт С-там).

 

Принципы МЧП делятся на 2 группы:

- общие – Лунц – ряд общих начал МПП имеет определяющее значение и для МЧП. Речь о принципах, кот-е в МПП именуются основными. «Общие», т.к. они общие и для МПП, и для МЧП. Зафиксированы как пр-пы сотрудничества между гос-вами (в Уставе ООН). Вместе с тем гос-ва уст-ют для невласт С-тов, находящихся под их юрисдикцией, правила поведения на межд арене. Т.о., эти правила оказывают влияние на поведение невласт С-тов на межд арене. Они императивны. В Венской конвенции 69 г. – нормы jus cogens (императивны). Они также явл-ся системообразующим фактором (составляют основу прав рег-я люб МО), критерием законности. Люб межд д-р и любой внутригос акт д/б соотнесены на предмет соотв-я их пр-пов. Если не соотносятся, у судов есть полномочия применять именно пр-пы, а не тот з-н, кот-й им не соотв-ет. И они м/б основой для принятия реш-я по конкрет делам.

Классич пример – с И-нетом. Когда он появился, появились и много ученых (Зусман), кот-е писали, что это свобод среда, кот-я не находится под контролем гос-ва – свобода! Но это ТНК, это межд общение. Т.о., на него автоматически распространились принципы, за нарушение кот-х провайдер просто отключает И-нет от пользователя. Норм в з-ве не б/ об И-нете, а пр-пы действовали. И на них непосредственно м/ссылаться.

Они зафиксированы в Уставе ООН, Декларации о пр-пах межд права, касающихся дружеств отн-й и сотрудничества между гос-вами 70 г.

- неприменения силы и угрозы ее применения: неприменение силы – основа друж отн-й между гос-вами. Касательно невласт С-тов, то неприменение силы обусловивает само существование межд невласт отн-й, т.е. последние в ряде случаев не м/сущ-ть в усл-ях воен конфликта (торг отн-я, туризм, поддержание сем связей).

В МЧП большое значение приобретает запрет эконом принуждения. Какие меры эконом принуждения считаются противоправными в МПП? Там есть четкие меры, кот-е гос-вам запрещено применять (эмбарго, блокада, задержание и арест мор судов, бойкот).

В МЧП нет четкой градации видов принуждения, кот-е запрещены: запрещено люб принужд-е. Т.к. невласт С-ты изворотливы в видах принужд-я (они м/косвенно создать рыноч усл-я, когда сторона согласится на невыгод усл-ях).

В др невласт отн-ях н допускается люб принужд-е – к вступлению в партнерство, брак, заключению сделки. Значимо, что правоотношение, созданное в рез-те принуждения, явл-ся недействительным. Т.е., опираясь на данн пр-п, м/признавать недейств-й сделку, брак… Обычно др док-ты содержат, напр, пр-пы УНИДРУА (пр-пы межд коммерч д-ров, принятых Рим ин-том по уницикации част права) – напр, контракт, заключенный при состоянии угрозы, считается недейств-м + критерии угрозы (реальность, серьезность). Все это оценивает суд.

- мирного разрешения споров: люб межд спор д/разрешаться только мир ср-вами. Это касается и споров с участием невласт С-тов. Устав ООН – есть ср-ва мир разреш-я споров (переговоры, добр услуги, посредничество, следств – только?сы факта и согласител -?сы факта и права – комиссии, суд и арбитраж – тоже прим-ся в отн-ях с гос-вами).

ничто не мешает в МЧП исп-ть те ср-ва, кот-е исп-ся в МПП. только исп-ют их невласт С-ты. каких-л норматив предписаний на исп-е мир ср-в по внешнеэкон сделкам нет. Есть понятие «АРС» - альтернативное разрешение споров. Напр, в США – когда спор на мелкие суммы, сходить надо сначала к посреднику (нечего загружать судью). Но когда вы заключаете внеш сделку, вы обязаны выбрать способ разреш-я спора (какой угодно). Напр, что мешает вам предусмотреть добр услуги (тем более, что именно они часто и оказываются) (напр, 1 директор приводит в ресторан 2 и 3 и слушает, как те разговаривают). Способы разрешения споров самые разнообразные.

В МЧП традиционно сформировались способы.

- Прежде всего, это те же переговоры (это универсал способ). Рос предприниматели любят во внеш сделках – во всех контрактах.

- посредничество

- согласительная (примирительная) процедура: рег-ся согласител регламентом ЮНСИТРАЛ 80 г. (комиссия по межд комм праву при ООН). Согласител регламенты есть и у постоянно действ комм арбитражей (напр, у суда при Межд торг палате, у Межд комм арб суда при ТПП РФ (МКАС)). Они предусматривают досудеб процедуру посредничества, но она более формализована. Если взять согласител регламент МКАС, то 1) независимо от воли сторон, если 1 желает, а 2 не желает прибегнуть к процедуре, то Президиум МКАС м/прибегнуть к посредничеству; 2) МКАС оказывает всякое содействие – печатает, рассылает док-ты. Если хотим согласител процедуру, то посылаем просьбу (м/б 1 – предложение по канд-ре, 2, 3). Если не сходятся в посредниках или не ответили на просьбу, то посреничество не состоялось. Посредник получает прав позиции от кажд из сторон, а потом сам решает, как вести процесс. Есть отдел формал моменты, но не такие, как в согласител процедуре.

- minitrial – минипроцесс: квазиарбитражное разбирательство. Созд-ся комиссия минитрайала, в кот-ю входят рук-ли сторон и 1 нейтрал посредник. Т.к. рук-ли присутствуют, им легче договориться: они м/принимать «полит реш-я» (не взыскивать неустойку). Главная цель этой процедуры – добиться мирового соглашения. Если не достигнуто, то принимается комиссией рекомендация (не решение, хотя по форме м/совпадать) и назначает сторонам срок для присоединения к этой рекомендации, в теч-е кот-го сторона м/присоединиться к этой рекомендации. Третейский суд при Ассоциации банков Северо-Запада (председатель суда – Галенская – сама ввела) – минитрайал в РФ. А больше в РФ нет минитрайалов вообще. Обычно создаются при ТПП.

Это дорого, т.к. нейтрал посреднику платить надо. Но экономится время и деньги (арб издержки – дороже) + м/попасть в ситуацию, когда вынесено решение, но его надо еще исполнить за рубежом, а оно требует экзекватуры.

- med-arb («суд (посредничество) и арбитраж») – посредничество-арбитраж: избранный сторонами посредник впоследствии по их соглашению выступает в кач-ве арбитра. Во многих регламентах уст-но, что, если посредник уже выступал между сторонами по этому делу, то он уже не м/б арбитром по тому же делу. Нет спец правил, т.к. сначала применяются правила посредничества, а потом арбитражные. Всемирная орг-ция интеллектуал собственности (ВОИС) – оч профессионал арбитраж при нем. М/доказывать путем эксперимента (Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству).

- частное судейство: есть в США. Судья в отставке разрешает спор, а затем это реш-е рег-ся в гос суде и приобретает офиц хар-р

В МПП прим-ся только межд способы разреш-я споров, а в МЧП прим-ся как межд, так и внутригос способы. Межд арбитраж все равно внутригос, т.к. подотчетен его юрисдикции.

- невмешательства во внутр дела гос-в: в МЧП имеет 3 проявления:

- вмеш-во гос-ва в дела невласт С-тов: гос-во осущ-ет гос контроль (в отн-и ЮЛ – налог, валют, тамож). В разн гос-вах этот контроль отличается разной степенью жесткости, каких-то четких межд критериев нет, и есть риск, что контроль перерастет во вмеш-во. Т.е. с ЮЛ все плохо.

- вмеш-во невласт С-тов в дела гос-ва: в дела гос-ва обычно вмешивается ТНК, поэтому Хартия ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРАВ И ОБЯЗАННОСТЕЙ ГОСУДАРСТВ 74 г. (ООН) установила, что ТНК не д/вмеш-ся в дела принимающего гос-ва, и кажд гос-во м/рег-ть и контролировать д-ть ТНК.

- вмеш-во невласт С-тов в дела др др: нельзя выдвигать требования менять уставы…

- суверенного равенства: рав-во их прав с-м, рав-во с-м собств-ти + право на свободу св соц-экон с-мы. В МЧП все С-ты юридически равны. Тогда встает?с об отдел С-тах – в т.ч. гос-вах. У гос-во есть св-во иммунитета. В 04 г. ГА ООН приняла текст Конв-ции о юрисдикционных иммунитетах гос-ва и их собств-ти: когда гос-во заключает комм контракт, и спор по этому контракту подведомственен др гос-ву, то гос-во не вправе ссылаться на иммунитет. В з-ве ряда гос-в установлено, что на гос-ва распространяются общие правила коллизионного рег-я, установл-е для невласт С-тов (ст. 3 ГК – на гос-во правила данн раздела распр-ся на общих основаниях). Т.о., применяться б/внутригос право.

- сотрудничества: в посл 10-летие особое значение приобрело сотрудничество в целях развития, т.е. сотрудничество имеет опр цель – улучшение благосостояния народов… Критерий развития исп-ся в экономике и т.д. Т.е. сотрудничество имеет опр цель.

- Pacta sunt servanda – в МЧП этот пр-п расширяет сферу св действия как по кругу С-тов, так и по кругу обязательств:

- распространяет св действие и на невласт С-тов

- что же обязаны соблюдать все С-ты МЧП? Прежде всего, осн и спец пр-пы МЧП, межд д-ры и межд обычаи (то же и в МПП). Но дальше происходит расширение – дальше нац з-во и применимое право + обязательства по контрактам. Т.е. мы видим, что на контракт обяз-ва распр-ся обяз-ва Pacta sunt servanda. И контракт действителен в силу простого соглашения сторон. И заключенный контракт м/б изменен только по соглашению сторон, в соотв-и с законом и иным применимым правом. Т.е. его нельзя изменить / отменить произвольно. В этом и состоит «д/соблюдаться».

- равенства и самоопределения народов: касается народов, кот-е борются за свою независимость (ООП – в Исламскую конференцию, в ООН в кач-ве наблюдателя). Эти народы имеют равные права на осущ-е торговли, научно-тех сотрудничества, сотр-ва в соц сфере. Обычно представлены опр орг-цией (ООП – полн представитель и в межд невласт отн-ях). Они такие же равноправ С-ты МЧП, как и иные.

Лектор: Закл акт к Хельсинкской декларации 75 г. – регионал декларация, поэтому остал пр-пы не носят такого уж всеобщего хар-ра.

- специальные пр-пы: беда, т.к. ни 1 учебник про них не говорит. Как будто МЧП без спец пр-пов. Только у Онуфриевой есть раздел спец пр-пов, к кот-м она относит нац режим, обрат отсылку, п/порядок – то, что составляет общее понятие МЧП. Это как раз узкоспец понятия, не обладающие св-вами всеобщности, императивности, кот-е и явл-ся пр-пами. У Богуславского проскальзывает «пр-п нац режима», все остал повторяют, а это не пр-п. Особенности:

1) Регулируют опр группу отн-й, т.е. рег-ют межд невласт отн-я

2) имеют норматив содержание, т.е. из них вытекает целый ряд норматив предписаний

3) не д/противоречить осн пр-пам

- равенства субъектов: вытекает из пр-па суверенного рав-ва гос-в. Означает, что все С-ты МЧП юридически равны. Даже гос-во, когда вступает в отн-я с невласт С-тами, не польз-ся какими-л преимуществами. К нему м/подать иск, принять меры обеспечения иска, исполнить суд акт. Опр сложность в прим-и это пр-па возникает с межгос орг-цией, т.к. у нее абсолют иммунитеты, но все же – ограниченно – действует. Напр, автономия воли при заключении контракта – никто не мешает, по большому счету, упереться и сказать: «хочу рос право!».

- равенства прав с-м: речь о прав с-мах на нац уровне. Среди них осн с-мами явл-ся романо-германская, общего (англо-американская) права и мусульманская. Судья не м/отказать в прим-и иностр права только на том осн-и, что оно относится к др прав с-ме. Об этом говорит ст 1193 ГК – отказ в прим-и иностр права не м/б основан на отличии полит, экон, прав с-мы РФ от полит, экон, прав с-мы иностр гос-ва.

Толстых «О правовой несовместимости» - это доп основание к отказу в прим-и иностр права. Напр, право Великобритании – и источники др, и правосознание др. Так это так между каждыми прав с-мами. В ст 1193 ГК достаточно точно указано.

 

 

Г.

<…>

Квалификация в МЧП

Т.к. в МЧП прим-ся коллиз норм, кот-е, в св очередь, м/отсылать к ин праву,?с л применимости ин з-на приобретает особ специфику. Уже при прим-и коллиз норм выясняется, что одни и те же понятия по-разному понима-ся в разн прав с-мах (напр, не всегда одинак объем правоспособности). Напр,?с о месте заключения сделки, т.к.для рос прав с-мы сделка заключена в момент получения акцепта оферента, т.е. когда акцепт получен. А для гос-в общего права характерна «теория почтового ящика» - д-р заключен, когда акцепт отправлен (дошел – не дошел, неважно). И если в коллиз норме стоит?с о заключении сделки, мы понимаем, что этот термин понимается по-разному.

1) Сама проблема квалификации в МЧП б/впервые поставлена в XIX в. Один из основателей теории квалификации – Франц Кан.

Изначально господствовала теория, согласно кот-й ин право д/пониматься так, как оно понимается в гос-ве суда. Это теория XIX в. Т.е. франц суд, применяя немец право, толковал его в соотв-и с франц правом – так, как судью учили во франц же университете. Это б/удобно, на самом деле. Но эта теория искажала смысл ин з-на, и начались поиски теории пооптимальнее.

2) В 1931 г. Рабелем выдвигается метод «автономной квалификации». По его мнению, суд д/уст-ть то общее, что есть в отеч и ин праве, и толковать ин з-н на основе обобщенных понятий. Т.е. есть некие межд-признанн термины, кот-е одинаково понимаются в межд прав с-мах, кот-е и применяются. Но это неудобно, т.к. судье нужно знать оба з-на, да еще их сопоставить + вывести общее. Это же как страшно б/выглядеть мотивировочная часть?

3) Поэтому – 3-я теория. Вольф. Теория «legis causae». Суть – ин з-н д/толковаться так, как он понимается в соотв ин гос-ве.

 

Дело в том, что квал-цию в МЧП принято делить на 2 вида:

1) первичная

состоит в толковании и прим-и коллиз норм. Ее цель – опр-ть компетент правопорядок (с опр-ем применимого права – именно как опр прав с-мы – первич квал-ция заканч-ся). Как нужно толковать коллиз нормы? ст 1187 ГК – термины, содержащиеся в коллиз нормах ГК, толкуются в соотв-и с рос правом, т.е. при прим-и коллиз норм мы прим-ем рос право, если иное не установлено з-ном. Иное, уст-е з-ном, - в отн-и квал-и вещей как движ и недвиж имущ-ва. Есть спец статья в ГК, по кот-й отнес-е вещи к движ / недвиж происходит по з-ну места нахожд-я вещи.

Т.о., общее правило первич квал-ции – lex fori – з-н суда

Оговорка – если термин неизвестен рос праву, известен в ином словес обозначении или в ином понимании, то для толкования этого термина прим-ся соотв ин право. Примеров много. Напр, траст – в зкнд-ве РФ есть доверител имущ-во, но это не отн-я собств-ти, а обязательств отн-я, а при трасте возникает именно доверител собств-ть. Т.е. хар-р доверител управления у нас абсолютно др: это простая сделка, дающая право на распоряжение имущ-вом с опр ограничением прав собств-ка.

Еще пример – зкнд-ву Герм и Швейц известна прокура – доверенность (некий аналог нашей). В рос праве такого термина нет. Т.е. если сделка совершена прокуристом – гр-ном ФРГ и прокура выдана в Герм, то мы д/применить герм право для квалификации правоотн-й А если контракт закл-н прокуристом – гр-ном Швейц, а прокура выдана в ФРГ, то суд д/опр-ть то общее значение, кот-е есть в отн-и прокуры в ФРГ и Швейц (т.к. нормы 2 гос-в равнозначны). В искл случаях при первич квал-ции возм/применение ин права. При этом прим-ся соотв коллиз нормы ин права. В рез-те квал-ции мы д/получить прав с-му.

В рез-те первич квал-ции м/получить и рос првопорядок.

Если же рез-том выступает ин прав с-ма, наступает вторич квал-ция.

2) вторичная

состоит в толк-и и прим-и норм ин права. При ней возникают 2 осн?са:

- где найти ин право

нам нужно найти источники ин права. нам нужно достать офиц публикацию в актуальной редакции

орган, кот-й прямо указан в ГК, и кот-й д/что-то дать, - это Минюст, т.к. там м/найти офиц док-ты гос-в – уч-ков СНГ (Конв-ция по обмену прав инф-цию 93 г. – Минюст – офиц орган по обмену прав инф-ции по тематич перечню). Практически все д-ры о прав помощи содержат усл-я об обмене прав инф-цией

В 68 г. принята Европ конв-ция об инф-ции относительно ин зкнд-ва. Если следовать д-рам о прав помощи и этой Конвенции то эту инф-цию м/получить, сформулировав запрос – от рос суда в суд ин гос-ва, кот-й начинает подбирать нам норматив акты. Он не присылает тексты, а говорит, что по вашей ситуации есть то-то.

Нешатаева права в том, что Конв-ция неэффективна, т.к. оч сложно сформулировать запрос. Суд д/, не зная прав норм, исследовать все дело по сущ-ву, чтобы понять, какие док-ты ему нужны. Поэтому по этой Конв-ции практика не слишком обширна. РФ участвует в Конв-ции. В ней участвуют гос-ва – члены СЕ.

М/обратиться в соотв вузы за рубежом – ин-ты сравнител правоведения, поискать в библиотеках.

М/б назначена экспертиза, перед экспертом м/б поставлены?сы, каково содержание ин права. По общему правилу экспертиза по прав?сам не назнач-ся – суд д/знать право, а по ин праву м/б назначена. На практике: по экон спорам (кот-е подведомственны АС) суд м/возложить бремя доказ-я по ин праву на стороны. На практике – на 1 сторону. Хороша практика ФАС Моск округа. Вернули дело в суд 1 ин-ции, написали, что в деле есть некие ксерокопии текстов на англ языке и некие ксерокопии выдержек из книг на англ языке (пытались представить ин акт, как смогли). А надо – в офиц публикации и с переводом. На практике лектор столкнулась – нотариусы не заверяют переводы, т.к. это не док-т (без подписи). Перевод д/осущ-ся с офиц док-та. Не удалось убедить суд, чтобы он взял перевод, заверенный только переводчик (с печатью и штампом переводч конторы). В АС нужно приносить нотариально удостоверенные переводы, но – не заверяют т.о.! Нужно нести то право, кот-е применимо еще и во времени (актуальность – на время заключения контракта).

- как истолковать и прим-ть

суд уст-ет содерж-е ин права в соотв-и с офиц толкованием, практикой применения и доктриной в соотв ин гос-ве. Т.е. ин з-н д/прим-ся так, как он прим-ся соотв ин судами. Напр, ФАС МО – экспорт леса. Немец банк подал иск к 2 ответчикам (без указания, какие они ответчики). Контракт гарантии б/подчинен ГГУ. В ГГУ не уст-но, что ответчики солидарны, но – вернуть в 1 ин-цию для уст-я практики судов, что говорит практика, есть ли офиц толкование, что говорит доктрина. А 1 их осн-й отмены реш-я в кассац ин-ции – неправил применение норм мат права. И зд речь об этом.

Если несмотря на предпринятые меры, содержание ин права в разум сроки неустановленно, то прим-ся рос право. На практике по-разному: иногда сразу – применяют рос право. Это осн-е к отмене реш-я – применено не то мат право, не прим-н з-н, подлежащий прим-ю. Нужно принять опр меры, чтобы найти ин право. После этого прим-е рос права оправдано.

Есть ряд фирм, кот-е за высокую плату готовят компетент отчет об ин зкнд-ве.

Лектор – не обойтись без ин коллег, т.к. они не м/выступать в рос АС, т.к. не знают рос арб пр-сс, а мы не м/, т.к. не знаем их право. Ходим вдвоем. Хорошо, что КРФ разрушил искл комп-цию адвокатв на представление инт-сов в АС, т.к. ин гр-н – дирекор фирмы, кот-й хотел лично представлять инт-сы св фирмы, не м/раньше этого сделать.

 

Взаимность

возникает, когда одно гос-во предоставляет гр-нам и ЮЛ др гос-ва такие же права и возлагает на них такие же обязанности, как это др гос-во прим-ет в отн-и ЮЛ и ФЛ 1-го гос-ва. Т.е. взаимность – ты мне – я тебе.

Осн черты:

- прим-ся только в бездоговор отн-ях. Действует пр-п pacta sunt servanda.

- прим-ся в мат и процесс праве. Взаимность сущ-ет в достаточно узких сферах. Напр, перевод наследств сумм за границу осущ-ся на началах взаимности; патентование св объектов пром собств-ти ин гр-нами осущ-ся на началах взаимности (ч 4 ГК допускает это, если есть межд д-р / на началах взаимности);

в редких случаях исп-е суд и арб реш-й допускается на началах взаимности. Сущ-ет дискуссия в прав доктрине. Явл-ся ли взаимность пр-пом МП / не явл-ся? Нешатаева: сущ-ет более шир пр-п межд вежливости, из кот-го вытекает пр-п взаимности. Т.е. да, есть. С ней согласен Муранов: тоже говорит о пр-пе взаимности. Галенская: статья «Понятие взаимности» - четко высказалась по?су о том, что взаимность не явл-ся пр-пом, т.к. 1) она не явл-ся обязательной (нельзя требовать взаимности); 2) она неимперативна (т.к. отсутствие взаимности не влечет никаких санкций для гос-ва); 3) таким кач-вом как законность взаимность тоже не обладает (гос-во не принимает никаких актов в соотв-и со взаимностью). Но еси гос-во заявляет о взаимности, оно д/далее ему следовать. По св сути взаимность – это одностор акт гос-ва. Т.е. когда суды, адм органы гос-ва придерживаются опр практике, аналогич органы др гос-ва необязательно начинают придерживаться той же практики: это добр воля др гос-ва – одностор акт.

Нешатаева: возникает серьез практич?с – м/ли в РФ признаваться реш-я ин судов на началах взаимности? 1) взаимность прямо указана в з-не только по банкротным делам – реш-я судов по банкротству ин оргций, кот-е опр образом затрагивают терр-ю РФ, м/признаваться рос судом на началах взаимности; 2) по общ правилу АПК и ГПК нужен межд д-р о прав помощи, если в з-не не уст-но иное (это как раз ФЗ о банкротстве). А иначе, без д-ра, реш-е ин суда по обыч экон спору признать нельзя. Ссылается на Евр конв-ю 52 г. о защите прав чел-ка и осн свобод и на прав позиции ЕСПЧ. Прав на доступ к правосудию по см Конв-ции вкл-ет не только вынес-е суд акта, но и его исп-е. Т.е. суд реш-е д/обладать кач-вом исполнимости. ЕСПЧ никогда прямо не указывал, что реш-е надо признавать на началах взаимности. Только указывал, тчо права личности защищены, если суд реш-е исполнено. Т.е. намекал гос-вам, что следует признавать на началах взаимности.

Лектор: сущ-ет потенц возможность – если стороны спора происходят из гос-в – уч-ков Конв-и, то сослаться на Конв-ю и требовать призн-я суд реш-я на началах взаимности.

Различают взаимность отрицател и положител:

- положител – когда правпредоставл-ся

- отрицател – когда не предоставл-ся (реторсия) – это ответ меры гос-ва на недружеств действия др гос-ва в отн-и его гр-н и ЮЛ. В РФ правом вводить реторсии обладает Прав-во РФ (ГПК, АПК) – когда ограничиваются процс права. Реторсии не д/б точно такими же мерами – они д/б адекватными и соразмерными – следует делать в контексте межд отн-ний.

 

- материал – когда ин-цам предоставляются те же права, кот-е они имеют у себя на родине. Это выделяется только в теории, на практике такого нет.

- формал – когда ин-цы уравниваются в правах с собств-ми гр-нами. Т.е. им предоставл-ся права на тех же усл-ях, что и собств гр-нам.

 

С-ты МЧП

С-том права признается лицо, на кот-е распр-ся действие норм этого права. Разд про С-ты – в кажд учебнике. Все оперируют им, но не дают объяснения. Как МЫ б/понимать С-ты?

1) МЧП рег-ет межд отн-я невласт хар-ра, т.е. те отн-я, уч-ками кот-х явл-ся несуверенн С-ты. Это ЮЛ и ФЛ, НПО, ТНК, полит партии, обществ орг-ции, сРФ, мест правительства, муниципалитеты. Все они явл-ся С-тами внутр права гос-в. С-тами МЧП они становятся, когда в правоотн-и имеется ин уч-к. Эти С-ты обязательно участвуют в межд невласт отн-ях, т.е. всегда в них присутствуют. В межд невласт отн-я м/вступать гос-ва, межгос орг-ции, квазигос-ва, нации, кот-е борются за независимость. Все С-ты МЧП обладают разл прав статусом и м/б подразделены на 2 большие группы:

- осн С-ты: те С-ты, отн-я кот-х всегда рег-ся нормами МЧП. ФЛ, ЮЛ, НПО, ТНК, полит партии, обществ орг-ции, сРФ, мест прав-ва, муниципалитеты. Это невласт С-ты или власт, но несуверенн С-ты.

- неосн С-ты: явл-ся С-тами МПП. С-тами МЧП они становятся только тогда, когда вступают в правоотн-я с осн С-тами. Напр, гос-во в лице уполн органа закл-ет контракт с ин ЮЛ. Тем самым гос-во вступает в невласт отн-я, кот-е именуются диагональными. Т.е. все отн-я между осн и неосн С-тами – это диагонал отн-я. Специфич, т.к. ин ЮЛ д/соблюдать еще и предписания св гос-ва (там вертикал отн-я), а наше гос-во вступает с ним в диагонал отн-я.

 

Государство

Неосн С-т. М/вступать в невласт отн-я, когда выпускает займы для ин инвесторов (облигации), заключает концессионные соглашения (инвест соглашения) с ин инвесторами, заключает внешнеэкон контракты, наследует имущ-во за границей. Т.е. по сущ-ву отн-я с гос-вом разнообразны: не только экон, но и наследств (только семейных б/не м/). Ранее считалось, что гос-во польз-ся иммунитетом, когда вступает в межд невласт отн-я. Выделяют 5 видов иммунитетов гос-ва (3 из них – «юрисдикционные» - кот-е преоставл-ся в судах др гос-ва):

- иммунитет от предъявления иска: иск (в суде др гос-ва) к гос-ву нельзя предъявить без его согласия;

- от обеспечения иска: обеспечител меры к гос-ву м/прим-ть только с его согласия;

- от исполнения решения: исп-ть реш-е в отн-и гос-ва м/только с согласия гос-ва.

Почему эти имм-ты выделены отдельно? Потому что отказ от 1 из имм-тов не влечет отказа от всех остал имм-тов. Т.е. гос-во м/согласиться на суд разбират-во, но не признать обязательности реш-я.

- с юрисдикционными имм-тами связан имм-т гос собств-ти: нельзя отчуждать никоим образом (реквизировать, национализировать …) без согласия гос-ва

- налоговый: ни одно гос-во не обязано платить налоги в казну др гос-ва. В НК есть спец нормы отн-но дип и консульск представительств (но почему-то это указ-ся в льготах).

В отн-и юрисдикц и имм-том собств-ти долгое время господствовала теория «абсолютного иммунитета» (СССР, Индия, КНР): имм-т гос-ва распр-ся и на п/прав д-ть гос-ва, и на участие его в межд невласт отн-ях. Т.е. практически получалось, что в сфере МЧП гос-во пользовалось имм-том: дали гос-ву заем, оно не возвратило, и не взыскать.