Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг. Кримінально-правова характеристика.

Зміни, внесені до розділу XVII Особливої частини КК Законом України від 7 квітня 2011 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення" (далі- Закон України від 7 квітня 2011 р.), обумовлені ратифікацією Україною Конвенції ООН проти корупції (підписаної від імені України 11 грудня 2003 р. у м. Меріда (Мексиканські Сполучені Штати)), Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (підписаної від імені України 27 січня 1999 р. у м. Страсбурзі) та Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (підписаного від імені України 15 травня 2003 р. у м. Страсбурзі). У Законі України від 7 квітня 2011 р. лише частково враховано рекомендації цих конвенцій щодо криміналізації корупційних правопорушень.

На відміну від попередніх (2009 р.) змін до антикорупційного законодавства, у 2011 р. законодавець, хоч і реалізував ідею диференціації кримінальної відповідальності для службових осіб публічної та непублічної управлінських сфер, зробив це виключно в межах розділу XVII Особливої частини КК. Разом з тим доповнення КК ст. 365-1 і 368-4, що передбачають кримінальну відповідальність за вчинення злочинів у сфері надання публічних послуг, призвело до розширення родового об'єкта розглядуваних злочинів. Фактично цей об'єкт об'єднує два тісно злочини у сфері службової діяльності та злочини у сфері професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг.

Аналогічного висновку дійшов О. М. Грудзур, який у межах родового об'єкта злочинів у сфері службової діяльності та діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, виділив два видових об'єкти: 1) суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність державного і громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності; 2) суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг.

Отже, обстоювана багатьма фахівцями ідея диференціації кримінальної відповідальності за службові правопорушення у публічній і непублічній управлінських сферах реалізована в Україні на законодавчому рівні. Законом України від 7 квітня 2011 р. у порядку втілення вказаної ідеї: по-перше, Особливу частину КК доповнено статтями 364-1, 365-1, 368-3, що передбачають окрему кримінальну відповідальність для службових осіб юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми; по-друге, змінено законодавче визначення поняття службової особи як суб'єкта частини передбачених розділом XVII Особливої частини КК злочинів (у примітці до ст. 364 КК окремо визначено категорію службових осіб, які займають відповідні посади, не на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, як це було раніше, а лише на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях); по-третє, КПК 2012 р. містить п. 1 ч. 1 ст. 477, в якому зазначено, що кримінальне провадження щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 364-1, 365-1, 365-2 КК, будучи провадженням у формі приватного обвинувачення, може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Законодавцю у зв'язку з ухваленням Закону від 7 квітня 2011 р., звичайно, можна адресувати конкретні претензії, що зроблено у цьому підручнику та в працях фахівців, в яких аналізуються новели вітчизняного антикорупційного законодавства. Головне питання зводиться до того, чи потрібна насправді в сучасних умовах диференціація кримінальної відповідальності за службові правопорушення осіб, задіяних у публічній (зокрема, державній і самоврядній) і непублічній управлінських сферах.

Так чи інакше, але саме такий підхід щодо диференціації кримінальної відповідальності за службові правопорушення втілено в кримінальному законодавстві як країн близького зарубіжжя (у тому числі РФ, Грузії, Казахстану, Киргизії, Латвії, Литви, Таджикистану, Туркменістану), так і в низці країн континентальної Західної Європи (зокрема, Австрії, Голландії, Іспанії, Італії, Німеччині, Норвегії, Сан-Марино, Фінляндії, Франції, Швейцарії).

У ст. 7 і ст. 12 Конвенції ООН проти корупції від 31 жовтня 2003 р. також окремо передбачено заходи протидії корупційним діянням у публічному та приватному секторах.

Залежно від видового об'єкта злочини, передбачені розділом XVII Особливої частини КК, можуть бути поділені на дві групи: 1) злочини у сфері службової діяльності (статті 364-365-1, 366-368-3, 369-370 КК); 2) злочини у сфері професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг (статті 365-2, 368-4 КК). Саме за цією схемою вказані злочини характеризуватимуться у нашому підручнику.

Для складів злочинів, передбачених статтями 364-1,365-2,368,368-2,368-3, 368-4, 369, 369-2 КК, обов'язковою ознакою об'єкта злочину виступає предмет злочину (хабар - статті 368, 369 КК; неправомірна вигода - статті 364-1, 365-2, 368-2, 368-3,368-4,369-2 КК).

Дискусійним у доктрині є питання: чи можуть виступати хабаром немайнові блага. Ст. 368 чинного КК, в якій традиційно говориться про одержання службовою особою хабара у будь-якому вигляді, дозволяє дати на поставлене питання ствердну відповідь. Тому можна зрозуміти позицію окремих вітчизняних дослідників, які вважають, що відповідне роз'яснення Пленуму ВСУ (п. 4 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. "Про судову практику у справах про хабарництво", згідно з яким предмет одержання хабара має винятково майновий характер і означає майно, право на нього чи будь-які дії майнового характеру) відображає лише консерватизм позиції вищої судової інстанції, сформульованої ще за радянських часів983.

Негативне ставлення до благ, позбавлених якості майнової вигоди, як до предмета хабара ґрунтується на об'єктивному розумінні хабара, на користь якого традиційно висуваються такі аргументи: 1) розгляд немайнових благ як хабара мав би своїм наслідком значне і невиправдане розширення кола діянь, що будуть підпадати під ознаки складів давання та одержання хабара, означав би притягнення до кримінальної відповідальності як хабародавців осіб, дії яких насправді не становлять суспільної небезпеки; 2) визнання хабаром особистої вигоди немайнового характеру потягло б за собою втрату якісної визначеності складу одержання хабара, розчинення його серед інших службових злочинів і дисциплінарних проступків; 3) очевидні процесуальні труднощі, пов'язані з встановленням та доказуванням причинного зв'язку між отриманням немайнових благ і діяннями службової особи по службі984; 4) такі передбачені чинним законодавством кваліфікуючі ознаки одержання хабара, як значний, великий та особливо великий розміри, однозначно зорієнтовані на майнову вигоду як предмет хабара; 5) майновий характер предмета хабара зовсім не означає відсутності можливості реагувати на отримання належним суб'єктом немайнових вигод, оскільки при цьому не виключається застосування норм кримінального закону про інші службові злочини (зокрема ст. 364 КК).

Суть суб'єктивного розуміння зводиться до того, що предметом хабара можуть бути блага, які задовольняють найрізноманітніші потреби, бажання, примхи людини, а, отже, здатні вплинути на службову поведінку особи. Інакше кажучи, хабар - це будь-яке благо, що має цінність в очах того, хто його отримує.

Поданий підхід набуває більшої актуальності, у тому числі через процеси імплементації у вітчизняне законодавство положень міжнародно-правових документів, присвячених протидії корупції.

Варто сказати, що відповідні прецеденти вже відомі чинному законодавству України. Так, у ст. 13 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції" йдеться про підкуп працівника або постачальника, який визначається як надання або пропонування йому конкурентом покупця (замовника) матеріальних цінностей чи інших вигод за неналежне виконання або невиконання службових обов'язків. Ст. 14 зазначеного закону містить подібне визначення підкупу працівника або посадової особи покупця (замовника). Ці законодавчі формулювання дали підставу М. І. Мельнику слушно зазначити, що предметом вказаних правопорушень можуть бути і немайнові блага (наприклад, посада на підприємстві, послуга нематеріального характеру)980.

Видається, що настав час і для перегляду позиції, яка знайшла відображення у п. 4 постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво, в якому (в частині визначення предмета хабара) дається обмежувальне тлумачення кримінального закону. Найбільш серйозний аргумент проти такого перегляду - труднощі процесуального характеру у встановленні факту надання - отримання немайнових благ на кшталт схвального виступу у ЗМІ, сексуальних послуг, надання престижної роботи, підвищення у службовій кар'єрі, включення до виборчого списку, сприяння у вступі до вузу, визнання особи переможцем конкурсу тощо. Складно, але не неможливо. До того ж роз'яснення Пленуму ВСУ про те, що отримання немайнових послуг, пільг чи переваг за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за ст. 364 КК (абз. 2 п. 4 постанови "Про судову практику у справах про хабарництво"), виходить з того, що факт отримання зазначених благ може і має бути доведений у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законодавством.

Ще одним предметом досліджуваних злочинів є неправомірна вигода. Неправомірну вигоду вітчизняний законодавець визначає як грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Грошовими коштами відповідно до ст. 192 ЦК виступає національна та іноземна валюта. Відповідно до ст. 190 ЦК майном вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Переваги - це додаткові матеріальні чи інші вимоги або можливості, які суб'єкт має порівняно з іншими, які ставлять його в нерівне становище з іншими особами988 (наприклад, безпідставне надання чергової відпустки усупереч установленому графіку). Під пільгами слід розуміти соціальні й інші пільги, встановлені законодавством для різних категорій осіб, що полягають у звільненні їх від певних обов'язків, інакше кажучи, у наданні додаткових можливостей майнового чи немайнового характеру. Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів" послуга - це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб. Загалом послуга - це насамперед трудова доцільна діяльність, результати якої виражаються в корисному ефекті, особливій споживчій вартості.

У попередній редакції дефініції неправомірної вигоди законодавець поділяв послуги на два види - матеріального та матеріального характеру. В чинній редакції цей поділ відсутній, але введено такий різновид неправомірної вигоди, як нематеріальні активи. На думку М. І. Хавронюка, нематеріальні активи - це не будь-які блага нематеріального характеру. При тлумаченні цього поняття, на думку науковця, потрібно звертатися до п. 14.1.120 ст. 14 ПК990.

Для визнання зазначених вище благ неправомірною вигодою як предметом злочину вони мають набути певних властивостей. Першою з них є те, що ті чи інші різновиди неправомірної вигоди обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав. Вказане означає, зокрема, що суб'єкт злочину отримує їх, не маючи визначених для цього безпосередньо у законі підстав у формі прямого дозволу.

Ще однією властивістю неправомірної вигоди як предмета злочину є те, що її обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову ціну991. Для роз'яснення поняття "ціна, нижча за мінімальну ринкову" варто звернутись до Закону України "Про ціни і ціноутворення", а також ПК, які визначають поняття ціни (зокрема, вільної ціни, державної фіксованої та регульованої, звичайної та ринкової).

Отже, мінімальною ринковою ціною слід визнати найнижчу ціну, за якою продавець бажає передати свій товар за умови добровільності встановлення такої ціни. У літературі ціною, нижчою за мінімальну ринкову, пропонується визнавати вірогідну ціну на конкурентному ринку в певній місцевості, за яку майно може бути продане, а послуга надана на час вчинення злочину992.

На думку М. І. Хавронюка та П. П. Андрушка, послуги, пільги і переваги, що не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара та не можуть бути віднесені до нематеріальних активів993.

Розкриваючи поняття "неправомірна вигода", використане в антикорупційному законодавстві України зразка 2009 р., В. І. Тютюгін вказував, що послуги нематеріального характеру, навіть будучи незаконними, за своєю природою можуть мати і безоплатний характер та полягати у неправдивій позитивній оцінці діяльності службової особи у ЗМІ, позитивному відгуку на її наукову працю, наданні престижної роботи чи поданні до почесного звання наданні професійних консультацій, схвальних характеристик по службі тощо.

Незважаючи на те, що у визначенні неправомірної вигоди, закріпленому у чинному законодавстві, не використовується словосполучення "послуги нематеріального характеру", ця обставина навряд чи може слугувати на користь невизнання згаданих В. І. Тютюгіним послуг неправомірною вигодою, позаяк вони, на нашу думку, охоплюються поняттям переваг і послуг, характер яких законодавцем не конкретизується.

Розглядаючи питання про співвідношення понять "хабар" та "неправомірна вигода", В. І. Тютюгін та М. І. Хавронюк зазначають, що ці поняття збігаються за змістом.

Справді, Конвенція ООН проти корупції та Кримінальна конвенція РЄ про боротьбу з корупцією використовують терміни "хабар" та "неправомірна вигода (перевага)" як синоніми, а у ст. 2 Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією йдеться про "хабар чи будь-яку іншу неправомірну вигоду". Я. В. Ризяк також робить висновок про те, що саме поняття неправомірної вигоди, яке фігурує у міжнародно-правових документах, присвячених протидії корупції, мас використовуватись у тексті КК для позначення предмета злочинів, що становлять собою кримінально карану корупцію.

У кримінально-правовій літературі традиційно виділяють три ознаки, притаманні об'єктивній стороні злочинів в сфері службової діяльності: 1) порушення службовою особою обов'язків, обумовлених займаною посадою; 2) заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам держави, фізичних і юридичних осіб; 3) причинний зв'язок між злочинним діянням службової особи та суспільно небезпечними наслідками, що настали.

Суб'єкт більшості злочинів, передбачених розділом XVII Особливої частини КК,- спеціальний. Це службова особа (статті 364, 364-1, 365, 365-1. 366, 367, 368, 368-2, ч. 3, ст. 368-3, 370 КК) та особа, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг (ст. 365-2, ч.ч. 3,4 ст. 368-4 КК).

Суб'єкт злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368-3, ч. 1 ст. 368-4, 369, 369-2 КК, є загальним. Підхід українського законодавця з цього питання є прагматичним, таким, що полегшує юридичний аналіз відповідних складів злочинів.

Із суб'єктивної сторони злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, за винятком службової недбалості (ст. 367 КК), характеризуються умисною формою вини.

80. Невиконання судового рішення. Аналіз складу злочину.

Основний безпосередній об'єкт злочину - суспільні відносини у сфері правосуддя з приводу забезпечення належного виконання законних вироків, постанов, ухвал чи рішень суду, а також рішень Європейського суду з прав людини. Додатковий безпосередній об'єкт злочину - суспільні відносини у сфері охорони конституційних прав та основних свобод і законних інтересів людини та юридичних осіб, авторитет судових і правоохоронних органів, а також міжнародний авторитет держави. Предмет злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК,- це судовий акт (вирок, рішення, ухвала чи постанова, що набрали законної сили), який було прийнято в установленому законом порядку суддею (суддями) суду загальної юрисдикції або Конституційного Суду України. Предметом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 382 КК, є рішення Європейського суду з прав людини.

Об'єктивна сторона злочину - це: 1) невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили (ч. 1 ст. 382 КК) (це бездіяльність особи щодо зобов'язань з приводу виконання відповідних судових актів, прийнятих судами загальної юрисдикцій або Конституційним судом України); 2) перешкоджання виконанню вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили (ч. 1 ст. 382 КК) (це діяння особи, спрямовані на створення відповідних умов щодо неможливості чи суттєвого ускладнення виконання судових актів); 3) невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини (ч. 4 ст. 382 КК) (це умисна бездіяльність уповноваженої службової особи щодо виконання своїх службових зобов'язань з приводу виконання рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 382 КК, є формальним: злочин вважається закінченим з моменту невиконання або перешкоджання виконанню вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили.

Склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 382 КК, є формальним.

Суб'єкт невиконання або перешкоджання виконанню вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, є загальним.

Суб'єкт невиконання службовою особою рішення ЄСПЛ є спеціальним - це службова особа, на яку законодавством України покладено обов'язок виконувати рішення ЄСПЛ.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини.

Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК, є дії, вчинені службовою особою (ч. 2 ст. 382 КК).

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК, є: 1) дії, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне становище; 2) дії, вчинені службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище; 3) дії, вчинені особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею; 4) дії, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (ч. 3 ст. 382 КК).

81. Завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян, знищення чи пошкодження об'єктів власності. Аналіз складу злочину.

Суспільна небезпека цього злочину полягає в тому, що вони створюють обстановку загального страху і невпевненості, підривають довіру до органів влади, порушують нормальну діяльність підприємств, установ чи організацій, призводять до обмеження прав і свобод людини, можуть породити паніку, а в деяких випадках - навіть спричинити шкоду життю та здоров'ю людей. На перевірку неправдивих повідомлень відволікаються підрозділи, які мають боротися з тероризмом, витрачаються значні матеріальні кошти.

Основним безпосереднім об'єктом цього злочину є громадська безпека як стан суспільних відносин, який забезпечує безпеку людей від загроз, пов'язаних з неправдивим повідомленням про загрозу загально небезпечних посягань. Додатковими об'єктами злочину є: нормальна діяльність органів влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій; права та свободи, життя, здоров'я, власність людей тощо.

Предмет злочину - неправдива інформація про наявність небезпеки.

Об'єктивна сторона злочину характеризується єдиною обов'язковою ознакою - суспільно небезпечною дією, яка полягає у завідомо неправдивому повідомленні про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками.

Повідомлення -це доведення певної інформації до відповідних осіб. При цьому способи такого доведення можуть бути різноманітними (усно, письмово, через посередника, але частіше за все - телефоном). Інформація, викладена у повідомленні, повинна бути завідомо неправдивою. Ця ознака є об'єктивно-суб'єктивною, оскільки, із одного боку, інформація не відповідає дійсності, а з другого боку - суб'єкт заздалегідь знає про це (як правило, він не просто знає - саме повідомлення є результатом його фантазії).

Адресатами таких повідомлень можуть бути як організації та установи, які за родом служби зобов'язані реагувати на такі повідомлення (органи влади, правоохоронні органи, співробітники правоохоронних органів, керівники організацій, підприємств та установ, пости охорони, чергові тощо), так і інші організації, наприклад, ті, у приміщеннях яких нібито вчинюватиметься терористичний акт, або навіть окремі громадяни (працівники підприємств та установ, пасажири транспорту, мешканці будинків, у місці знаходження яких нібито планується вчинення терористичного акту).

Повідомлення може бути доведене до широкого кола осіб чи повідомлено хоча б одній особі з тим, щоб воно набуло подальшого поширення. Якщо особа повідомляє будь-кому завідомо неправдиві відомості про терористичний акт, що готується, і при цьому не розраховує, що воно стане відоме населенню або відповідальним службовим особам, вчинене не містить складу злочину.

Закінченим злочин визнається з моменту доведення неправдивого повідомлення до відповідного адресата. Якщо повідомлення було направлено, але не прийнято адресатом (наприклад, суб'єкт надсилає повідомлення поштою, але воно не надходить до адресата або надходить із запізненням), то скоєне потрібно кваліфікувати як замах на злочин, передбачений у ст. 259 КК.

Злочин, передбачений у ст. 259 КК, має чимало спільних ознак із таким складом злочину, як завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (ст. 383 КК). Якщо завідомо неправдиве повідомлення про вказані загрози посягає на громадську безпеку та громадський спокій, то завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину пов'язане з порушенням діяльності правоохоронних органів та суду за рішенням питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності, її засудження та призначення їй покарання, тобто зазначений злочин спрямований проти правосуддя. Тому є різниця в адресатах завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину та завідомо неправдивого повідомлення про загрозу громадській безпеці. Якщо адресатом завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину є правоохоронні органи та суд, то у разі завідомо неправдивого повідомлення про загрозу громадській безпеці можуть виступати також юридичні та фізичні особи711. Існує різниця також у характері інформації, що повідомляється. Так, у неправдивому повідомленні про вчинення злочину інформація стосується подій, що відбулись у минулому, а при неправдивому повідомленні про загрозу громадській безпеці - таких, що відбудуться у майбутньому.

Суб'єкт злочину загальний, фізична осудна особа, яка досягла 16 років.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому особа точно, достовірно знає, що поширена нею інформація є неправдивою. Винна особа заздалегідь, до початку повідомлення достеменно (не ймовірно, а точно, оскільки частіше за все сама вигадує такі факти) знає про неправдивість інформації, що повідомляється, про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками і бажає довести цю інформацію до відома відповідних адресатів.

Особливістю складу злочину, передбаченого в ч. 2 ст. 259 КК, є те, що він допускає вчинення злочинного діяння - завідомо неправдивого повідомлення про загрозу громадській безпеці, внаслідок якого настали тяжкі наслідки,- із подвійною виною. Аналізований злочин характеризується умислом особи щодо завідомо неправдивого повідомлення про загрозу безпеці громадян, знищення чи пошкодження об'єктів будь-якої власності, і необережним ставленням до можливих наслідків такого діяння - заподіяння тяжких наслідків: заподіяння смерті, тяжкого тілесного ушкодження хоча б одній особі або середньої тяжкості тілесних ушкоджень кільком особам, завдання майнової шкоди у великих розмірах тощо.

Кваліфікованими ознаками злочину є вчинення його повторно та наявність тяжких наслідків.

Наявність тяжких наслідків визначається з урахуванням кількості осіб, спокій яких було порушено, матеріальних витрат на відвернення можливої загрози, майнової та іншої шкоди від перерви в роботі підприємств, установ, організацій та інших аналогічних обставин.