Незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) . Аналіз складу злочину.

Незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння). Аналіз складу злочину.

Безпосереднім об'єктом злочину є встановлений законом порядок усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім'ю громадян.

Об'єктивна сторона злочину полягає в: 1) незаконній посередницькій діяльності щодо: а) усиновлення (удочеріння) дитини, б) передачі її під опіку (піклування), в) передачі її на виховання в сім'ю громадян; 2) інших незаконних діях щодо: а) усиновлення (удочеріння) дитини, б) передачі її під опіку (піклування), в) передачі її на виховання в сім'ю громадян.

Посередницька діяльність щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім'ю громадян може полягати, наприклад: у розшуку батьків, опікунів (піклувальників) дитини, яку планується усиновити, та отримання від них згоди на усиновлення; у веденні переговорів з уповноваженими службовими особами з метою спонукати їх прийняти позитивне рішення щодо усиновлення, опіки (піклування); у наданні послуг щодо оформлення документів, які б дали змогу усунути обмеження, що встановлені законодавством для усиновителів, опікунів чи піклувальників, батьків-вихователів тощо.

Аналіз тексту ст. 216 СК дозволяє дійти висновку, що будь-яка посередницька діяльність в указаній сфері є незаконною276.

Перелік інших незаконних дій щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім'ю громадян не є вичерпним. Вони можуть полягати у: примушуванні дитини до давання нею згоди на усиновлення (удочеріння); прийнятті рішень про усиновлення (удочеріння) за відсутності для того законних підстав тощо.

Якщо дії винної особи при вчиненні дій, які підпадають під дію ст. 169 КК, містять ознаки іншого злочину, кваліфікація таких дій повинна здійснюватися за сукупністю злочинів, передбачених ст. 169 і відповідною статтею КК.

Склад злочину, передбаченого ст. 169 КК, є формальним і вважається закінченим з моменту вчинення вищевказаних дій.

Суб'єкт злочину загальний. Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини.

У ч. 2 ст. 169 КК зазначаються кваліфікуючі ознаки цього злочину, серед яких вчинення незаконних дій щодо усиновлення (удочеріння): 1) щодо кількох дітей; 2) повторно; 3) за попередньою змовою групою осіб; 4) з використанням службового становища; 5) якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Поняття "тяжкі наслідки" у контексті ч. 2 ст. 169 КК є оціночною категорією, а тому їх наявність потрібно визначати у кожному конкретному випадку.

Військові злочини. Загальна характеристика та види.

Незаконне збагачення.

Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, державних і комунальних підприємствах установах організаціях. Додатковим об'єктом цього злочину, на думку Л. П. Брич, є "відносини справедливого розподілу матеріальних благ у суспільстві".

Поряд з Аргентиною, Сальвадором, Ефіопією і Китаєм Україна утворює нечисленну групу країн, які, сприйнявши рекомендацію ООН, запровадили кримінальну відповідальність за незаконне збагачення.

Предмет злочину, передбаченого ст. 368-2 КК,- неправомірна вигода. Це поняття було розглянуто в § 18.1. Тут зазначимо лише таке. На думку Л.П.Брич, неправомірна вигода в контексті аналізованої норми тотожна поняттю "хабар" і "дарунок", а розмежування складів злочинів, передбачених ст. 368 і ст. 368-2 КК, неможливе за предметом і його слід робити за іншими ознаками, зокрема, об'єктивної сторони. Предмет основного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-2 КК, лише за розміром відрізняється від предмета складів адміністративного правопорушення, передбаченого у ст. 172-5 КпАП, а тому відмежування складу злочину "Незаконне збагачення" від складу адміністративного правопорушення "одержання дарунка (пожертви)" у разі збігу ознак спеціального суб'єкта здійснюється за розміром предмета.

Аналізуючи предмет незаконного збагачення ряд науковців зазначають, що таким предметом можуть бути грошові кошти або інше майно, а також переваги, пільги чи послуги лише матеріального характеру.

Кримінальну відповідальність за незаконне збагачення законодавцем диференційовано залежно від розміру неправомірної вигоди як предмета злочину. У примітці до ст. 368-2 КК, зміст якої (треба так розуміти) зорієнтований на винятково майновий характер неправомірної вигоди у складі злочину "незаконне збагачення", зазначається, що значний розмір неправомірної вигоди має місце, якщо сума майна, переваг, пільг, послуг або нематеріальних активів перевищує НМДГ у 100 разів, великий розмір - у 200 разів, а особливо великий розмір - у 500 разів.

Відповідальність у ст. 368-2 КК, викладеній у редакції Закону України від 7 квітня 2011 р., передбачено за такі дії: 1) одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі (ця дія не відрізняється від аналогічної дії при одержанні хабара); 2) передача нею такої вигоди близьким родичам.

Розкриваючи зміст другої форми об'єктивної сторони незаконного збагачення, слід зазначити, що вона сформульована таким чином, що передача предмета передбаченого нею злочину може бути лише в тому разі, коли службова особа після одержання неправомірної вигоди віддасть її своїм близьким родичам. Подана точка зору ґрунтується не лише на семантичному значенні слова "передавати", а й на презумпції невинуватості. Крім того, законодавець розрізняє такі форми дії, як передача та надання. Підтвердженням цьому є диспозиції ч. 1 ст. 368-3, ч. 1 ст. 368-4 КК, в яких встановлено відповідальність, зокрема, за такі дії, як надання та передача неправомірної вигоди.

Як слушно зауважує Л. П. Брич, з точки зору кваліфікації заст. 368-2 КК неправомірна вигода повинна пройти "через руки" суб'єкта злочину. Передачі предмета незаконного збагачення немає у випадках, коли: 1) неправомірну вигоду напряму надано (вручено) близьким родичам службової особи з відома останньої або службова особа прямо переадресувала ще не одержану нею неправомірну вигоду своїм близьким родичам; 2) службова особа була проінформована про передачу неправомірної вигоди близьким родичам і не вжила заходів до її негайного повернення надавачу.

У ст. 368-2 чинного КК міститься застереження, відповідно до якого одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному, великому чи особливо великому розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам має визнаватись злочином - незаконним збагаченням - лише за відсутності у вчиненому ознак хабарництва.

У разі незаконного збагачення службова особа одержує неправомірну вигоду, не пов'язану з використанням службовою особою наданої їй влади чи службового становища (наприклад, використовує дружні, родинні стосунки або виконує не службові, а професійні, виробничі обов'язки). При цьому немає домовленості про виконання чи невиконання відповідних конкретних дій в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи.

Аналізований злочин є закінченим з моменту одержання службовою особою неправомірної вигоди у відповідних розмірах або з моменту передачі її близьким родичам. Якщо службова особа тільки намагалась одержати неправомірну вигоду, її дії кваліфікуються за відповідними частинами ст. 15, ст. 368-2 КК.

Суб'єктом незаконного збагачення є службова особа, поняття якої розкрито вище.

Суб'єктивна сторона незаконного збагачення характеризується прямим умислом. Якщо близькі родичі заздалегідь обіцяли службовій особі одержати неправомірну вигоду від неї, та отримали її, їх дії слід кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 та за відповідною частиною ст. 368-2 КК. Але якщо близькі родичі нічого не знали про те, що службова особа передає їм неправомірну вигоду, кримінальна відповідальність виключається.

76. Зловживання впливом. Аналіз складу злочину.

Безпосереднім об'єктом цього злочину виступає встановлений порядок службової діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави.

Предметом злочину є неправомірна вигода.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК, характеризується суспільно небезпечними діями у вигляді: 1) пропозиції неправомірної вигоди; 2) наданні неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за такі вигоди вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Значною мірою ці формулювання відтворюють зміст діянь, які вважаються зловживанням впливом і закріплені у ст. 12 Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією і ст. 18 Конвенції ООН проти корупції.

"Діяння в основному складі злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2, має складну структуру. Його складовими є: 1) власне діяння (пропозиція предмета злочину (ч. 1 ст. 360-2), надання предмета злочину (ч. 2 ст. 369-2)); 2) спрямованість на певного подвійного адресата: а) особу, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за одержання предмета злочину вплинути на прийняття рішення; б) особу, уповноважену на виконання функцій держави".

Дії особи, яка пропонує або надає неправомірну вигоду, та особи, яка має вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тісно пов'язані між собою та впливають на визначення моменту закінчення цього складу злочину.

У пропозиції неправомірної вигоди злочин, передбачений ч. 1 ст. 369-2 КК, вважається закінченим з моменту доведення цієї пропозиції до відома адресата - особи, яка має вчинити вплив, незалежно від того, чи погодився адресат прийняти неправомірну вигоду. У наданні неправомірної вигоди аналізований злочин стає закінченим з моменту передачі такої вигоди (хоча б її частини) у випадку, якщо їй передувала пропозиція від особи зробити відповідний вплив. Для кваліфікації за ч. 1 ст. 369-2 КК не має значення, чи вчинила особа, якій запропонували або надали неправомірну вигоду, вплив на того, хто уповноважений на виконання функцій держави.

Злочин є закінченим з моменту пропозиції особі або надання неправомірної вигоди за зловживання впливом.

Суб'єкт злочину - загальний. При цьому суб'єктом злочину може бути і службова особа за умови, що обіцяний, запропонований, здійснений нею вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, зумовлено не наданою їй по службі владою чи службовим становищем, а близькими, дружніми чи будь-якими іншими відносинами з останньою. Якщо ж службова особа могла здійснити вплив із використанням наданої їй влади або свого службового становища, дії винної особи слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 368 КК України.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Якщо той, хто пропонує чи надає неправомірну вигоду, схиляє вчинити вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, злочинним шляхом, він має додатково нести відповідальність і за підбурювання до вчинення відповідного злочину1112.

За аналогією з ч. 3 ст. 368-3 КК та ч. 3 ст. 868-4 КК у ч. 2 ст. 369-2 КК передбачено не кваліфікуючі ознаки пропозиції або надання неправомірної вигоди, а відповідальність за окремі злочинні дії, такі як: 1) одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функції держави; 2) пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди.

Злочин визнається закінченим з моменту доведення пропозиції здійснити вплив до відповідного адресата незалежно від того, чи погодився він на цю пропозицію, або з моменту одержання неправомірної вигоди (її частини) за зловживання впливом. При цьому слід зауважити, що пропозиція здійснити вплив є нічим іншим, як підбурюванням до надання неправомірної вигоди для здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функції держави (ч. 1 ст. 369-2 КК). Тому додаткової кваліфікація за ч. 4 ст. 27 КК дії винної особи не потребують.

Вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, знаходиться поза межами складу аналізованого злочину. Також слід звернути увагу на те, що у ст. 369-2 КК не конкретизується характер впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави. Інакше кажучи, цей вплив може бути як злочинним (давання хабара, погроза вбивством або знищенням майна, втручання у діяльність державного діяча тощо), так і незлочинним. Суб'єкт злочину - загальний1118.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Якщо така особа отримує неправомірну вигоду з метою її привласнення, її дії потрібно кваліфікувати не за ст. 369-2 КК, а за відповідною частиною ст. 190 КК. Якщо особа пропонує здійснити вплив за надання такої вигоди, а має на меті лише її привласнити, її дії слід кваліфікувати як зловживання впливом (ч. 2 ст. 369-2 КК) та готування до шахрайство. Крім того, для кваліфікації дій винної особи за ст. 190 КК потрібно, щоб вид неправомірної вигоди був предметом шахрайства.

Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 3 ст. 369-2 КК) визнається вимагання. На відміну від ст.ст. 368, 368-3 КК, законодавець не розкриває зміст вимагання при зловживанні впливом. Це ускладнює тлумачення зазначеної кваліфікуючої ознаки, тим більше, що суб'єкт зловживання впливом є загальним.

77. Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживанням довірою. Аналіз складу злочину.

Говорячи про склад злочину, передбаченого ст. 192 КК, слід зазначити, що його ознаки у чинному кримінальному законі (власне, як і в КК 1960 року) сформульовано настільки абстрактно та неоднозначно, що згідно з буквою закону він здатен охопити як низку інших кримінально караних діянь, так і безліч цивільно-правових деліктів.

Не аналізуючи різних підходів до розуміння змісту об'єкта та об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 192 КК, зазначимо, що, з нашої точки зору, для правильного вирішення питання про об'єктивні ознаки розглядуваного складу злочину потрібно виходити з такого.

По-перше, оскільки ознаки складу злочину "Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою" сформульовано в диспозиції ст. 192 КК неоднозначно (в ній не лише немає чіткої вказівки на ту цінність, яка охороняється розглядуваною статтею, а й взагалі не визначено ознак діяння), то головним критерієм у визначенні основного безпосереднього об'єкта аналізованого злочину має бути місце розташування ст. 192 КК у системі норм Особливої частини КК. Тобто в такому випадку вирішальне значення має не доктринальне тлумачення ознак розглядуваного злочину, а воля законодавця, чітко висловлена ним у процесі систематизації норм Особливої частини КК (його бачення змісту суспільної небезпеки цього злочину).

Системний аналіз назви розділу VI Особливої частини КК "Злочини проти власності" та змісту диспозиції ст. 192 КК дозволяє стверджувати, що основним безпосереднім об'єктом заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою є право власності як можливість особи володіти, користуватися та розпоряджатися своїм майном.

По-друге, оскільки основним безпосереднім об'єктом заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою є право власності, то потерпілим від цього злочину може бути лише власник майна або його законний володілець.

По-третє, певної абстрактності у викладі ознак складу злочину, передбаченого ст. 192 КК, можна уникнути шляхом систематизації форм вчинення цього злочину залежно від повноважень власника чи законного володільця майна, на які відбувається посягання. Можливість такої систематизації пояснюється тим, що, як правило, заподіяння майнової шкоди власнику є результатом порушення лише одного з трьох його повноважень. При цьому слід пам'ятати, що злочин, передбачений ст. 192 КК, не може посягати на ці повноваження у формі: а) викрадення майна (у такому разі матиме місце шахрайство); б) знищення майна; в) пошкодження майна (у випадках, зазначених у пунктах "б" і "в", матиме місце злочин, передбачений ст. 194 КК).

Враховуючи викладене, вважаємо, що об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 192 КК, може набувати таких форм.

1. Протиправне використання чужого (як правило, ввіреного) майна, вчинене шляхом обману або зловживання довірою, внаслідок якого потерпілому було заподіяно значну майнову шкоду.

До проявів протиправного використання чужого майна слід віднести й випадки, коли винний отримує у тимчасове користування чуже майно з використанням при цьому пільг, на які він не має, права, чим заподіює значну майнову шкоду фізичній чи юридичній особі (наприклад, отримує безвідсоткову позику, яка надається певним категоріям громадян, що постраждали від Чорнобильської катастрофи).

2. Протиправне володіння чужим (як правило, ввіреним) майном, вчинене шляхом обману або зловживання довірою, внаслідок якого потерпілому було заподіяно значну майнову шкоду.

3. Протиправне розпорядження чужим (як правило, ввіреним) майном, вчинене шляхом обману або зловживання довірою, внаслідок якого потерпілому було заподіяно значну майнову шкоду.

У кримінально-правовій літературі до форм учинення злочину, передбаченого ст. 192 КК, відносять і деякі інші діяння.

Так, переважна більшість криміналістів переконана, що обертання на свою користь платежів, які мали б надійти фізичній чи юридичній особі за надані послуги, особою, котра не наділена правом їх отримання, є злочином, передбаченим ст. 192 КК (провезення провідником залізничного транспорту, водієм автобуса пасажирів, які не сплатили вартості проїзного квитка, з одержанням від них оплати вартості проїзду; надання можливості окремим особам користуватися без відповідної оплати видовищними послугами з отриманням за це від вказаних осіб вартості наданих послуг тощо).

Поширеною є також думка, згідно з якою за ст. 192 КК має кваліфікуватися й ухилення фізичної особи від сплати обов'язкових платежів (за комунальні й інші майнові послуги, користування транспортом, посвідчення нотаріусами договорів тощо) шляхом обману або зловживання довірою (з використанням підроблених документів, які надають винному пільги щодо сплати тих чи інших платежів; шляхом перекручування умов договору з метою зменшення розміру мита тощо).

Способами вчинення розглядуваного злочину є обман і зловживання довірою. За змістом вони аналогічні способам заволодіння майном у разі шахрайства (ст. 190 КК). Різниця полягає лише в тому, що у разі шахрайства обман або зловживання довірою використовуються для заволодіння майном або придбання права на нього, а у разі вчинення злочину, передбаченого ст. 192 КК, - для протиправного використання, володіння або розпорядження чужим майном.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 192 КК, є суспільно небезпечний наслідок - настання значної майнової шкоди. Особливістю суспільно небезпечних наслідків цього злочину є те, що майнову шкоду становлять не лише реальні збитки власника майна, а й не одержані власником кошти (упущена вигода). Між діянням у одній із визначених нами форм і суспільно небезпечними наслідками має бути встановлений причинний зв'язок.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 192 КК, є закінченим з моменту, коли потерпілому було заподіяно значну майнову шкоду.

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 192 КК, може бути фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Якщо заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою вчинено службовою особою з використанням своїх владних повноважень, скоєне слід кваліфікувати за відповідними частинами статей 364, 364-1,365, 365-1 КК.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 192 КК, характеризується прямим умислом.

Кваліфікованими видами розглядуваного злочину є: 1) заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, вчинене за попередньою змовою групою осіб; 2) заподіяння майнової шкоди у великих розмірах шляхом обману або зловживання довірою.

Заподіяння майнової шкоди у великих розмірах шляхом обману або зловживання довірою - це протиправне використання, володіння чи розпорядження чужим майном, вчинене шляхом обману або зловживання довірою, внаслідок якого потерпілому було заподіяно майнову шкоду, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

78. Примушування давати показання та його відмінність від перешкоджання з'явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку.

Незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння). Аналіз складу злочину.

Безпосереднім об'єктом злочину є встановлений законом порядок усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім'ю громадян.

Об'єктивна сторона злочину полягає в: 1) незаконній посередницькій діяльності щодо: а) усиновлення (удочеріння) дитини, б) передачі її під опіку (піклування), в) передачі її на виховання в сім'ю громадян; 2) інших незаконних діях щодо: а) усиновлення (удочеріння) дитини, б) передачі її під опіку (піклування), в) передачі її на виховання в сім'ю громадян.

Посередницька діяльність щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім'ю громадян може полягати, наприклад: у розшуку батьків, опікунів (піклувальників) дитини, яку планується усиновити, та отримання від них згоди на усиновлення; у веденні переговорів з уповноваженими службовими особами з метою спонукати їх прийняти позитивне рішення щодо усиновлення, опіки (піклування); у наданні послуг щодо оформлення документів, які б дали змогу усунути обмеження, що встановлені законодавством для усиновителів, опікунів чи піклувальників, батьків-вихователів тощо.

Аналіз тексту ст. 216 СК дозволяє дійти висновку, що будь-яка посередницька діяльність в указаній сфері є незаконною276.

Перелік інших незаконних дій щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім'ю громадян не є вичерпним. Вони можуть полягати у: примушуванні дитини до давання нею згоди на усиновлення (удочеріння); прийнятті рішень про усиновлення (удочеріння) за відсутності для того законних підстав тощо.

Якщо дії винної особи при вчиненні дій, які підпадають під дію ст. 169 КК, містять ознаки іншого злочину, кваліфікація таких дій повинна здійснюватися за сукупністю злочинів, передбачених ст. 169 і відповідною статтею КК.

Склад злочину, передбаченого ст. 169 КК, є формальним і вважається закінченим з моменту вчинення вищевказаних дій.

Суб'єкт злочину загальний. Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини.

У ч. 2 ст. 169 КК зазначаються кваліфікуючі ознаки цього злочину, серед яких вчинення незаконних дій щодо усиновлення (удочеріння): 1) щодо кількох дітей; 2) повторно; 3) за попередньою змовою групою осіб; 4) з використанням службового становища; 5) якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Поняття "тяжкі наслідки" у контексті ч. 2 ст. 169 КК є оціночною категорією, а тому їх наявність потрібно визначати у кожному конкретному випадку.