Зловживання владою або службовим становищем та його відмінність від службової недбалості.

Безпосереднім об'єктом злочину виступає встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях.

Об'єктивну сторону зловживання владою або службовим становищем становить сукупність трьох ознак: 1) діяння (дія або бездіяльність) у формі використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди вказаним у законі правоохоронюваним правам або інтересам (ч. 1 ст. 364 КК) або тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 364 КК); 3) причинний зв'язок між злочинним діянням і наслідками, що настали.

Слід звернути увагу на те, що чимало науковців під зловживанням владою або службовим становищем розуміють такі дії службової особи, які вчинюються в рамках прав і обов'язків, якими вона наділена в процесі своєї службової діяльності1018. У зв'язку з цим висувається пропозиція, суть якої зводиться до заміни у назві і тексті ст. 364 КК словосполучення "службове становище" на словосполучення "службові повноваження"1010. Саме такий підхід втілено, зокрема, в КК РФ, КК Республіки Білорусь, КК Республіки Казахстан.

Не погоджуючись з цією позицією, зазначимо, що вказаний злочин передбачає насамперед використання винним своїх службових обов'язків за місцем роботи. Водночас, на нашу думку, склад злочину, передбаченого ст. 364 КК, вбачається й у поведінці тієї службової особи, яка використовує вплив (авторитет) свого службового становища або можливість давати вказівки підлеглим особам чи організаціям і контролювати їх діяльність.

Не можна ототожнювати поняття "службове становище" тільки з виконанням службових обов'язків. Використовуючи високий авторитет державного апарату, його працівник, крім дій, безпосередньо пов'язаних зі службою, може скоїти злочин саме через службове становище1020.

Службова особа при зловживанні в будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, що передбачає як наявність передбачених законами й іншими нормативними актами повноважень (прав і обов'язків), так і наявність фактичних можливостей, що надає йому сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, вплив). Саме тому зловживання може бути вчинено не тільки за місцем роботи винного, а й на інших підприємствах, установах або організаціях саме завдяки існуючому авторитету цієї посади. Про правильність позиції, згідно з якою використання влади або службового становища потрібно застосовувати в його широкому розумінні, свідчать і численні матеріали правозастосовної практики.

Залежно від способу вчинення можна виділити дві форми службового зловживання: 1) вчинене способом використання службовою особою наданої їй влади; 2) вчинене способом використання службовою особою свого службового становища.

Вирішуючи питання про те, яка саме протиправна поведінка може охоплюватись диспозицією кримінально-правової норми про зловживання владою або службовим становищем, потрібно звернути увагу на ст. ст. 6-11 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", в яких для осіб, уповноважених на виконання державних функцій та функцій місцевого самоврядування, встановлюються спеціальні обмеження, спрямовані на попередження корупції (наприклад, неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів; неправомірно сприяти призначенню на посаду тощо).

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є вчинення його "всупереч інтересам служби". Ця ознака вказує на те, що при вчиненні аналізованого злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа має дотримуватись і охороняти. Однак ситуація ускладнюється через те, що поняття "всупереч інтересам служби", будучи по суті оціночним, суперечливо тлумачиться науковцями, які вкладають у нього неоднаковий зміст і по-різному вирішують питання про співвідношення інтересів служби й інтересів службової (виробничої) потреби.

Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об'єктивна сторона якого включає істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Згідно з приміткою до ст. 364 КК істотною шкодою, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує НМДГ, а тяжкими наслідками за тієї самої умови вважається шкода, яка перевищує НМДГ у двісті п'ятдесят і більше разів. Вадою наведених законодавчих формулювань можна вважати те, що в них розмір шкоди не диференційовано залежно від характеру заподіяних збитків (пряма дійсна шкода іі упущена вигода).

Відсутність істотної шкоди означає, що вчинене службове зловживання слід розцінювати не як кримінально каране діяння, а як дисциплінарний або адміністративний проступок1020.

Проаналізувавши положення ЦК та ГК, П.П. Андрушко зробив висновок про те, що у статтях 364 365 та 367 КК під шкодою розуміється шкода в цивільно-правовому розумінні - шкода майнова (ст. 22 ЦК) та шкода моральна (немайнова) (ст. 23 ЦК). Майнова шкода у ст. 22 ЦК фактично ототожнюється із поняттям збитків, хоч сама стаття і має назву "Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди".

Н.О. Антонюк справедливо зазначає, що упущена вигода може бути врахована під час кваліфікації суспільно небезпечного посягання за таких підстав: 1) майнова шкода, яка включатиме упущену вигоду, викликана суспільно небезпечною поведінкою винної особи; 2) є причинний зв'язок між діянням і шкодою (зокрема, упущеною вигодою); 3) наслідки охоплювалися умислом винної особи.

Крім прямих матеріальних збитків і упущеної вигоди, істотна шкода відповідним інтересам може виражатись у порушенні охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підриві авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушенні громадської безпеки та громадського порядку, створенні обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховуванні злочинів (п. 6 постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень").

Великою мірою поняття "істотна шкода" як обов'язкова ознака частини службових злочинів залишається оціночною категорією, і питання, чи визнавати завдану службовим правопорушенням шкоду істотною, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням важливості та обсягу порушених інтересів, ступеню негативного впливу на нормальну діяльність підприємств і організацій, кількості потерпілих громадян, тяжкості заподіяної їм майнової, фізичної і моральної шкоди, інших факторів (абз. 4 п. 6 постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень").

Вивчення наданих матеріалів справи дозволяє висловити думку про наявність у діях А.З. всіх ознак зловживання владою або службовим становищем, за винятком однієї - суспільно небезпечних наслідків. Вважаємо, що в його діях немає складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, через відсутність істотної шкоди, яка є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони цього складу службового злочину. На думку зазначених вище судів, яка видається недостатньо обґрунтованою, ця ознака має місце, знаходячи свій прояв у підриві авторитету та престижу органів внутрішніх справ. Проте за такою логікою будь-яке службове зловживання та й взагалі будь-яке дисциплінарне правопорушення працівника органу внутрішніх справ має своїм наслідком підрив авторитету та престижу органів влади, оскільки ганьбить державу та систему її органів. При цьому ні у вироку суду, ні в ухвалах апеляційної та касаційної інстанцій всупереч вимогам кримінально-процесуального законодавства не роз'яснено, як саме було підірвано авторитет державного органу.

Варто звернути увагу на те, що з абз. 3 п. 6 (зокрема, з його другого речення) цієї постанови Пленуму не можна однозначно сказати, чи є перераховані в ній конкретні наслідки (включаючи підрив авторитету та престижу державних органів) проявами "істотної шкоди" у будь-якому випадку їхнього спричинення.

У разі заподіяння поряд із матеріальними збитками шкоди нематеріального характеру загальна шкода від злочину може визнаватись істотною навіть у випадку, коли зазначені збитки не перевищують ста НМДГ (абз. 5 п. 6 постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень").

Поняття "тяжкі наслідки" (ч. 2 ст. 364 КК), крім майнової шкоди, чітко визначеної законодавцем, охоплює, наприклад, створення аварійної ситуації з людськими жертвами, заподіяння смерті або тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній особі, тривалу зупинку роботи транспорту або виробничих процесів.

У літературі слушно зазначено, що ні чинний КК, ні Пленум ВСУ не визначають чіткої межі, яка відрізняє істотну шкоду від тяжких наслідків у разі заподіяння службовим злочином шкоди нематеріального характеру. Таким розмежувальним критерієм пропонується визнавати можливість відновлення заподіяних збитків1030.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв'язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків.

Суб'єктом зловживання владою або службовим становищем є службова особа, визначення якої міститься у п. 1 примітки до ст. 364 КК.

Суб'єктивна сторона службового зловживання характеризується прямим умислом. Водночас щодо психічного ставлення до суспільно небезпечних наслідків у літературі існують розбіжності. На думку одних науковців, психічне ставлення до суспільно небезпечних наслідків у формі істотної шкоди чи тяжких наслідків може бути лише умисним, на думку інших,- як умисним, так і необережним.

Під корисливим мотивом слід розуміти прагнення особи отримати для себе або для інших осіб не будь-яку, а лише матеріальну вигоду (наприклад, отримати майно або право на майно, звільнитись від матеріальних витрат внаслідок своїх дій). Під іншими особистими інтересами розуміються будь-які інтереси службової особи, крім корисливих, зокрема, вчинення цього злочину з почуття помсти, кар'єризму, бажання приховати недоліки в роботі або отримати будь-яку вигоду нематеріального характеру, а під інтересами третіх осіб - інтереси будь-якої іншої особи, як корисливі, так і некорисливі, на користь якої вчинюються або не вчинюються певні дії службовою особою з використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби1033.

Особливо кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 3 ст. 364 КК) є вчинення дій, передбачених ч. 1 або 2 цієї статті, працівником правоохоронного органу.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України від 23 грудня 1993 р. "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" правоохоронні органи - це органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку У Збройних Силах України, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.