Право и обычай в механизме социального регулирования России

 

1. На протяжении всего исторического пути развития российского права и его источников нормы права как регуляторы общественных отношений постоянно находились в непосредственной связи и во взаимодействии с обычаями, которые традиционно занимали и занимают важное место в системе неправовых, а отчасти - и правовых социальных норм.

В научной литературе нет однозначного представления об обычаях и единого определения их понятия.

В отечественной литературе обычаи рассматриваются, например, в виде правил поведения, сложившихся в результате их фактического многократного применения, в виде таких норм, которые становятся обязательными для граждан и их объединений в силу многократности их повторения. Обычай при этом воспринимается как "стереотипный способ поведения, который воспроизводится в определенном обществе или социальной группе и является привычным для их членов"*(283).

В зарубежной, в частности, английской литературе под обычаями понимают сложившиеся стереотипы или тенденции определенного поведения людей, имеющие, по общему правилу, подсознательный, автоматический характер*(284).

Существуют и другие в той или иной степени различающиеся определения понятия обычая и представления о нем. Например, в одних случаях обычай представляется в виде "сложившегося между членами различных малых или больших социальных групп и общепринятого поведения людей". В то время как в других случаях он трактуется в виде "особого пути или манеры поведения отдельных индивидов или социальных групп, практикующихся в течение длительного времени"*(285).

Однако, несмотря на существующие в отечественной и зарубежной литературе разночтения относительно понятия и представления об обычае, все они сводятся в конечном счете к последующим, утвердившимся положениям - своего рода постулатам.

Во-первых, обычаи - это правила поведения, которые никем сознательно, а тем более целенаправленно не устанавливаются и не санкционируются. Они складываются стихийно, в процессе общественной практики и повседневной жизнедеятельности людей.

Во-вторых, обычаи формируются в результате весьма длительного, частого, многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц. Одноразовые или эпизодически повторяющиеся действия не создают и не могут создать обычаев.

Л. Гумплович был прав, когда писал, что "согласно человеческой природе" частое повторение какого-либо действия или "продолжительное, терпеливое перенесение такового" создает у людей привычку как "к известному действованию, так и к перенесению чужих действий". Что человек делает сначала лишь в силу необходимости или "под давлением власти, то впоследствии становится у него уже обычным образом действия и нормальным перенесением такого давления, если необходимость эта постоянно повторяется, если сила эта воздействует на него в течение продолжительного времени"*(286).

В-третьих, обычаи относятся к такому виду неправовых социальных норм, которые связаны с общественной психологией. Наряду с традициями, нравами, обыкновениями и обрядами обычаи складываются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоционального, психического, нежели рационального, глубоко осознанного, критического восприятия.

В-четвертых, обычаи соблюдаются не в силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официального давления, а в результате выработанной привычки, естественной потребности человека в определенной, очерченной рамками этого обычая манере поведения. Привычка становится "второй натурой" человека (человек - "раб привычки"), его естественным желанием и потребностью вести себя так, как это предписывается обычаем, а не иначе.

Конечно, было бы упрощением считать, что в процессе становления и развития российского или иного другого общества за обычаями не стояло и не стоит никакой государственной или общественной силы. Властвование, размышлял по этому поводу Л. Гумплович, действует сначала насильственно и "всеми соответствующими средствами порабощает человека", но с течением времени, когда данное господство сумеет утвердиться, он привыкает к этому; и тогда уже считает свое положение вполне естественным. "Само собою, разумеется, - продолжал автор, - что держащий в своих руках власть еще легче и скорее осваивается с милой привычкой господствовать. И вот со временем проявление этой приятной привычки представляется ему как нечто зиждущееся на высшем порядке вещей и установленное самим Богом"*(287).

Итак, делал вывод Л. Гумплович, "естественная сила привычки, захватывая людей и в радости, и в горе, ведет к тому, что как властвующие, так и подвластные со временем считают естественным, соответствующим высшему порядку и угодным Богу то положение вещей, которое первоначально было создано насильственным путем"*(288).

Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних стадиях развития общества обеспечивалось такими мерами общественного воздействия на нарушителей, как изгнание из рода или племени, лишение огня и воды, и пр. По мере развития общества и становления государства меры общественного воздействия качественно изменялись, частично трансформируясь в меры государственного воздействия.

На современном этапе развития российского и иного общества те обычаи, которые служат одной из форм выражения норм морали, правил организационного характера или норм культурного поведения, обеспечиваются в случае необходимости мерами общественного воздействия. Что же касается других обычаев, называемых правовыми, то они, как и все иные правовые акты, обеспечиваются государственным принуждением.

Правовой обычай, о чем свидетельствует уже его название, является одной из форм (источников) права. Он органически сочетает в себе моральные требования, предъявляемые обществом и государством к поведению отдельных лиц и их объединений, с правовыми. Правовой обычай является своеобразным "нормативным актом", вбирающим в себя наряду с правовыми и моральные начала.

Независимо от видов и особенностей обычаи в любом обществе выступают как весьма важные и в то же время весьма консервативные по своей природе и своему характеру. Консерватизм обычаев проявляется в том, что в них закрепляется не только и даже не столько современная общественная практика, сколько социальный опыт давно минувших лет. Кроме того, в обычаях отражаются нередко не только общие моральные и духовные ценности народа, но и пережитки прошлого, предрассудки, национальная, расовая и религиозная нетерпимость.

Важность обычаев и их роль в жизни общества выражаются, прежде всего, в том, что обычаи вместе с другими неправовыми актами - регуляторами общественных отношений действуют как самостоятельные, причем весьма эффективные, средства воздействия на поведение людей и на возникающие между ними отношения. Будучи таковыми, они тесно взаимосвязаны и взаимодействуют с правом. Понятно, речь идет не о правовых, а о бытовых, гражданских, профессиональных и иных подобных им обычаях.

Что связывает эти обычаи с российским или иным правом? Что служит основанием для их взаимосвязи и взаимодействия? Это в первую очередь однотипная экономическая, социально-политическая и идеологическая среда, в которой функционируют обычаи и право. Далее, это - общие в конечном счете цели - установление и поддержание в обществе определенного порядка и стабильности, которые осуществляются в процессе реализации и норм права, и обычаев. Наконец, это - общие регулятивные и воспитательные функции. Те и другие соответствующим образом воздействуют на отдельного человека, так и на все общество и государство. Конечно, размышлял по этому поводу Л. Гумплович, сила и власть всегда в состоянии основать государство. Однако "поддержать его без помощи обычая они не могут". Обычай всегда является могущественным союзником государственной власти. Он "освящает всякие государственные установления" и дает государству возможность "справляться с высокой миссией воспитания человечества"*(289).

Можно спорить по поводу некоторых утверждений ученого. Так, в тоталитарном или авторитарном по своему характеру государстве далеко не каждый обычай "освящает" далеко не всякие "государственные установления". Здесь всегда существовал и существует глубокий разрыв между "демократической" по своей форме государственно-правовой теорией и возникающими при этом обычаями, с одной стороны, и жизнью, государственно-правовой практикой и конкретными "государственными установлениями" - с другой. Однако очевидно, что обычай дает возможность государству "справляться с высокой миссией воспитания человечества".

Каким путем это достигается? Через какие каналы осуществляется воспитательная роль, или воспитательная функция обычая?

Она осуществляется опосредованно, через право, путем воздействия на процесс правотворчества и правоприменения. При этом воспитательный потенциал обычая как бы сливается с воспитательным потенциалом (феноменом) права или передается ему.

Например, когда реализуются издавна установившиеся в России обычаи, связанные с проводами новобранцев на службу в армии, с посвящением в ту или иную профессию, с достижением совершеннолетия или вручением паспорта, то не просто отдается "дань моде" или совершается некий дежурный, полуофициальный ритуал. Совершаются действия, способствующие более глубокому усвоению гражданами своих прав и обязанностей и сопутствующие их строгому и неуклонному соблюдению и выполнению.

Однако воспитательная функция обычаев может осуществляться и непосредственно. На обычае, прежде всего, "зиждется всякое воспитание личности", - доказывали Гумплович и его сторонники. В самом деле, ставился ими вопрос, что собой представляет хорошее воспитание? Что иное, как не усвоение разных жизненных обычаев? Каким образом можно воспитывать человека? "Не иначе, - отмечали исследователи, - как, с одной стороны, путем непрерывно повторяемых указаний, направляя его поступки к тому, чего требует среди людей хороший обычай". А с другой стороны, приучая человека к этим "добрым нравам посредством постоянных примеров, которым он инстинктивно подражает". Эта же самая сила обычая, влияющая на личность, делается вывод, "проявляется и в целых племенах, сословиях и в народных слоях"*(290).

2. Российское общество, его "сословия" и "народные слои" в этом плане не являются исключением. Напрямую соотносясь с правом и нередко фактически дополняя право, обычаи на протяжении всей истории развития российского общества и государства играли значительную регулятивную, воспитательную и иную роль.

В течение многовекового, дооктябрьского периода развития российского общества и государства на территории страны в целом и отдельных княжеств действовали не только отдельные обычаи, но и их системы, сформировавшие во время становления Древнего государства - Киевской Руси относительно самостоятельный массив социальных норм, получивший позднее название обычного права.

В настоящее время обычное право понимается как "совокупность написанных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государством"*(291).

На протяжении всего периода существования и функционирования обычного права в России, так же как и в других феодальных государствах, оно было тесно связано и взаимодействовало с законодательством, исходившим от княжеской власти на ранних этапах развития российского общества и государства, и от централизованной государственной власти в лице царя, затем императора и других законодательных органов на более поздних этапах эволюции российской общественной и государственно-правовой системы.

Причем будучи одобренным со стороны соответствующих светских властей, а в ряде случаев и со стороны Церкви, иными словами, имея санкционированный характер, обычное право активно проявлялось не только на территории центральных российских княжеств, в том числе Московского централизованного государства, но и на окраинах Российского государства, ставшего империей.

В качестве одного из примеров можно сослаться на действие норм обычного казацкого права, признанного царским правительством, на территории Украины после ее воссоединения с Россией в 1653-1654 гг. По свидетельству историков, есть документальные данные о применении норм обычного права на территории Украины не только в XVII веке, но "даже в первой половине XIX в.". При этом обычное право касалось, прежде всего, установления военно-административного порядка и деятельности суда, порядка пользования и владения землей, порядка купли-продажи "движимого имущества", отдельных преступлений и наказаний, и др.*(292)

Подобно Украине, нормы обычного права применялись, также, наряду с законодательными актами, в рассматриваемое время на территории других окраин Российской империи. Речь при этом, однако, шла не только, и даже не столько о применении норм обычного права на уровне соответствующих государств или государственных образований, сколько на местном уровне.

Аналогичная ситуация, с усилением регулятивного воздействия норм обычного права на местном уровне и одновременным ослаблением его на государственном уровне, все больше сказывалась в России, впрочем, как и в других феодальных странах данного периода их развития, по мере усиления централизации государства и расширения круга издаваемых им законодательных актов, действующих на всей территории государства.

Такого рода акты, охватывая собой и регулируя общественные отношения, возникающие на всей территории, находящейся под юрисдикцией централизованного государства, постепенно вытесняли собой все те регуляторы общественных отношений, включая обычаи, которые имели локальный характер и ограничивались территориями отдельных княжеств или территорий, находящихся под управлением их местных органов.

Зародившись и регулируя общественные отношения на территории одного княжества*(293), обычаи, как регуляторы этих отношений, в силу объективных причин, связанных с обязанностями различных сообществ, на базе которых возникают те или иные обычаи, не могли адекватно восприниматься и действовать, скажем, на территории двух княжеств.

В централизованном государстве нужны были соответствующие его природе и характеру "универсальные" регуляторы общественных отношений, которые бы охватывали собой территорию не одного, а всех объединившихся в одно государство княжеств.

Такими актами со временем стали соответствующие "централизованные" законодательные акты, которые по мере усиления породившего их государства все больше, как было отмечено, заполняли собой его регулятивный арсенал и все больше вытесняли другие, традиционные регуляторы общественных отношений, включая отдельные обычаи, а вместе с ними и все обычное право.

Однако, как показывает российская общественно-политическая и государственно-правовая действительность дооктябрьского периода, полного вытеснения из механизма правового регулирования России законодательными актами обычаев и других регуляторов общественных отношений не произошло, да и, в принципе, не могло произойти, исходя из сложности и многоуровневости общественных отношений, успешное упорядочение и регулирование которых, с неизбежностью, требует применения самых разнообразных регулятивных средств.

Отнюдь не случайно потому, что на переходном этапе от абсолютной монархии к конституционной, после отмены крепостного права в России, многие земельные отношения в стране регулировались не только с помощью законодательных актов, таких, в частности, как Свод законов гражданских, принятый в первой половине XIX в., но и с помощью норм обычного права.

С помощью норм обычного права в этот период регулировались также общественные отношения, касающиеся наследства, опеки, попечительства. С помощью норм обычного права решались мелкие гражданско-правовые вопросы.

По судебной реформе 1864 г. мировым судьям разрешалось применять обычай при рассмотрении гражданских дел в тех случаях, когда в действующем праве был пробел, и когда, хотя бы одна из сторон, ссылалась на обычай.

Позднее Законом от 15 июня 1912 г. данное правило было распространено также на все окружные суды, которые при неполноте закона должны были решать любые торговые споры на основании норм обычного права. Причем акцентируют внимание исследователи на том, что в делах "о торговой поклаже и при толковании договоров, нормы обычного права имели преобладающее значение по сравнению с нормативными актами"*(294).

3. Обычаи, как источники права, имели широкое распространение не только в дооктябрьский период развития российского общества, государства и права, но и в послеоктябрьский - советский период. Применяются обычаи в виде источников права и в настоящее время - в постсоветский период.

Основными сферами применения отдельных обычаев и всего обычного права в российской национальной правовой системе и в системе международного права, являются сферы обязательственных отношений, сферы торгового мореплавования, различные сферы предпринимательской деятельности, и др.

В отличие от таких правовых систем, как правовая система Великобритании, где в качестве источников права рассматриваются не только правовые, но и неправовые, несанкционированные обычаи, в правовой системе России источниками права традиционно считались и считаются только правовые, санкционированные обычаи.

Это означает, что статус источников российского права те или иные обычаи приобретают только тогда, когда они будут признаны государством и, соответственно, будут закреплены законодательно.

Одним из примеров законодательного закрепления обычаев в советский период может служить ст. 57 Основ гражданского законодательства Союза ССР и соответствующая ей ст. 168 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. В них предусматривалось, что "обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок, в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями".

Следует заметить, что данный обычай, касающийся "обычно предъявляемых требований", сохранялся, наряду с другими обычаями, в ГК РСФСР, вплоть до прекращения его действия и введения в действие нового кодекса. Хотя в регулирование вопроса об обычаях в Гражданский кодекс РСФСР был введен ряд соответствующих изменившейся ситуации новелл*(295).

В качестве одного из примеров законодательного закрепления обычаев в постсоветский период может служить ст. 5 Гражданского кодекса РФ 1994 г., под названием "Обычаи делового оборота".

В данной статье, во-первых, дается само определение обычая делового оборота, под которым признается "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе". А во-вторых, указывается на то, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участника соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются*(296).

Законодательное закрепление данного, так же как и других обычаев в системе постсоветского и советского права, свидетельствует о том, что они, как источники права, не только официально признаются, но и что им придается большое значение в процессе регулирования общественных отношений.

Об этом же свидетельствует также тот частный факт, что в новой редакции первой части Гражданского кодекса РФ "обычай делового оборота" заменен просто "обычаем" как одним из источников гражданского права России, который действует не только в сфере предпринимательской деятельности при разрешении споров, но и во всех других сферах.

 

Глава V. Правоотношения: понятие, содержание, место и роль в механизме правового регулирования России