Источники современного, постсоветского права

 

1. Система источников постсоветского права, подобно источникам советского права на начальных этапах его развития, складывается из таких основных групп, как источники, перешедшие в порядке преемственности от прежнего - советского периода развития российского права, и источники, возникшие в постсоветский период на базе и в рамках новой социально-экономической, политической и иной среды.

Так же как и источники советского права, они ассоциируются с переходными этапами развития Российского государства и права от одного типа государственно-правового образования к другому типу. С той, однако, принципиальной разницей, что в первом случае это был период перехода от капитализма к социализму, а во втором - наоборот, был возврат от социализма к капитализму, со всеми возникающими при этом последствиями для общества, государства и права, которые предшествовали Февральской и Октябрьской революциям 1917 г.

Среди источников постсоветского права, перешедших в порядке преемственности от системы источников советского права, следует назвать в первую очередь такие, как нормативно-правовые акты - законы и подзаконные акты: указы Президента РФ и глав субъектов Российской Федерации, постановления Правительства РФ и правительств субъектов Российской Федерации, приказы министров и руководителей ведомств федерального уровня и уровня субъектов Российской Федерации, а также акты местных органов государственной власти и управления.

Помимо нормативно-правовых актов в системе источников постсоветского права, перешедших в порядке преемственности от советского права, следует назвать также такой весьма важный нередко в политико-правовом отношении источник, как правовой договор.

Огромная значимость этого источника права становится очевидной особенно тогда, когда на его основе изначально создается и развивается Союз ССР. И когда этот Договор, на основе решения I съезда Советов СССР от 30 декабря 1922 г., постановлением ЦИК СССР, принявшим "во внимание поправки и изменения, предложенные центральными исполнительными комитетами союзных республик", вместе с Декларацией об образовании СССР, становится основной составной частью "Основного Закона (Конституции) Союза Советских Социалистических Республик"*(191).

Разумеется, когда речь идет о преемственности источников права одного типа государственно-правовой материи от другого, то имеется в виду прежде всего преемственность их форм, основных признаков и наименований, но отнюдь не их социально-классовой сущности и содержания.

Это было верным для источников советского права, которые в порядке преемственности перешли в свое время - в послеоктябрьский период 1917 г. от источников дореволюционного, буржуазного права. Это остается таковым и в настоящее время, применительно к источникам постсоветского, капиталистического по своей природе и характеру права, перенявших, в силу преемственности, от источников советского, социалистического по своей природе и характеру права форму, одинаковое название и другие формально-юридические признаки, но отнюдь не сущность, целевое назначение и содержание.

Полная, глубокая и разносторонняя преемственность возможна лишь, по логике вещей, подтвержденной многовековой практикой, в рамках и во взаимоотношениях только между однотипными, но не разнотипными явлениями.

2. Источники права в этом плане не являются исключением. В рамках отдельно взятых советского и постсоветского права их источники, при переходе вместе с правом от одного этапа к другому, обладают полной - формально-юридической и фактической преемственностью. Что же касается одноименных, но разнотипных источников, каковыми являются многие источники советского и постсоветского права, то в одном случае речь может идти лишь о частичной, а именно - формально-юридической, но не фактической преемственности одноименных источников постсоветского права, от соответствующих источников советского права.

В этом можно убедиться, в частности, на примере указов Президента СССР, появившегося в структуре Российского государства конца советского периода, и указов Президента Российского государства постсоветского периода.

Сравнивая данные источники права между собой, нетрудно заметить, что, будучи разнотипными явлениями, обладающими сходными формально-юридическими признаками и чертами, они в то же время радикально отличаются друг от друга своими сущностными и содержательными особенностями, а также своей ролью и назначением. И это вполне естественно и понятно, имея в виду, что данные источники права при всей их внешней схожести и кажущейся идентичности, относятся к разным типам государства и права и, как следствие, выражают и защищают разные по общему правилу, противоречащие друг другу социально-политические ценности и интересы.

Так, если в указах советского Президента, при всем неоднозначном к ним отношении со стороны некоторых слоев общества, отражались и защищались социалистические по своей природе и духу социально-экономические, политические и иные ценности и интересы, а также социалистическая, общенародная собственность, то в указах постсоветского Президента отражались и защищались антисоциалистические по своей природе и характеру, капиталистические ("рыночные") интересы и "ценности".

Острием своим эти указы изначально и в последующем были направлены, прежде всего: а) на разрушение социалистического государственного механизма советской России в масштабе СССР. При этом, как отмечают ученые, "основным указом Президента РСФСР, способствовавшим прекращению существования СССР", стал Указ от 20 августа 1991 г. N 66 "Об обеспечении экономической основы суверенитета РСФСР", в соответствии с которым значительная часть органов и институтов союзного подчинения была передана в ведение органов государственного управления РСФСР*(192); б) на уничтожение советской экономической системы и на создание нового, постсоветского экономического строя. Этому, в значительной мере, способствовал, в частности, ряд указов, касающихся приватизации социалистической общенародной собственности и перевода ее в частную собственность, а позднее - в доминирующую в стране олигархическую собственность. В числе подобных актов были такие значимые указы, как Указ Президента от 14 августа 1992 г. "О введение в действие системы приватизационных чеков в Российской Федерации"; Указ от 24 декабря 1993 г. "О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации"; Указ от 22 июля 1994 г. "Об основных положениях государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 года", и другие; в) указы Президента были направлены на создание нового, отвечающего интересам президентской "семьи" и ее окружения, государственного строя и на укрепление личной власти главы государства.

Достижению этой цели в прямой форме служили, в частности, такие указы Президента, как Указ от 25 ноября 1991 г. "О порядке назначения глав администраций"; Указ от 22 августа 1991 г. "О некоторых вопросах деятельности органов исполнительной власти в РСФСР"; Указ от 21 сентября 1993 г. "О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации"; и др.

3. Наряду с источниками современного российского права, перешедшими в порядке преемственности от источников советского права, важное место в их системе занимают новые источники, возникшие в постсоветский период развития Российского государства и права.

Это, в частности, такие акты - источники постсоветского права, как: кодифицированные акты, выступающие в виде уголовного, гражданского, семейного и других кодексов Российской Федерации; правовые обычаи (раньше - "обычаи делового оборота"), законодательно закрепленные в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации*(193); судебная практика, официально не признанная как источник права, но фактически выступающая в качестве такового; решения образованного в 1991 г. Конституционного Суда РФ, выступающие в виде постановлений, заключений и определений; соответствующие акты субъектов Российской Федерации и акты возникших в постсоветский период органов местного самоуправления.

Не имея возможности рассмотреть все эти и им подобные акты - источники постсоветского права, остановимся кратко лишь на некоторых из них, нередко вызывающих споры среди исследователей источников права.

4. Одним из таких источников постсоветского права, ассоциирующимся в научной литературе с судебным прецедентом, является судебная практика.

Вопрос о реальности или виртуальности ее как источника современного российского права особенно активно стал обсуждаться с момента образования первого в истории России Конституционного Суда, с деятельностью которого многие исследователи не без оснований связывают дальнейшее укрепление судебной системы России, повышение ее роли и значения в государственном механизме страны, усиление ее, наряду с правоприменительными, "право-толковательных" и правообразовательных функций*(194).

В процессе этих обсуждений и споров более четко обозначились позиции участвующих в этих дискуссиях сторон, наметились некоторые компромиссные подходы к оценке роли и значения, а также юридической природы судебной практики, выявились наиболее часто повторяемые оппонентами при защите своих позиций аргументы.

Естественно, что для каждой из сторон приводимые другой стороной аргументы не всегда могут казаться столь убедительными, как для нее самой, но игнорировать их, оставлять их без внимания и хотя бы изначального предметного рассмотрения было бы неверным. Ибо они проливают свет на самые разные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее со стороны и тем самым помогают найти ее оптимальное, адекватно отражающее современные российские реалии решение, касающееся как данного источника, так и самого права.

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей.

По примеру Конституции США и ряда других стран Конституция РФ 1993 г. закрепляет положение, согласно которому государственная власть в России "осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную" и "органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны" (ст. 10).

Это одно из важнейших конституционных положений современной России, и с ним нельзя не считаться*(195). Соответственно, нельзя не учитывать и важность аргументов, построенных на основе данного положения.

Однако, отдавая должное им, вполне правомерно при этом поставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип разделения властей, считая, в частности, что поле деятельности законодательной власти ограничивается лишь чисто правотворческими функциями, а судебной - соответственно сугубо судебной деятельностью. Ведь в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сфер деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, на практике.

Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на "дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции", законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел, и споры, в которых США являются стороной, споры между двумя штатами и более, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела*(196).

Иными словами, теоретически согласно Конституции судебная власть США выполняет чисто судебные функции*(197). Фактически же она наряду с судебными осуществляет в лице Верховного суда США одновременно и правотворческие функции*(198).

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законодательным органом страны, согласно теории разделения властей, осуществляя на федеральном уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях, предусмотренных Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные функции. Ему, а точнее, его верхней палате - Сенату, согласно Конституции США, "принадлежит исключительное право осуществления суда в порядке импичмента". Следует отметить, что осуждение в порядке импичмента распространяется при соответствующих обстоятельствах не только на Президента США и вице-президента, но и на ряд других "гражданских должностных лиц".

Не аналогично ли обстоит или в перспективе будет обстоять дело с реализацией принципа разделения властей в российском действительности, если иметь в виду элемент условности разделения единой государственной власти на три ветви и связанный с этим момент неопределенности? Вполне возможно. В силу этого тем более важно констатировать тот факт, что принцип разделения властей не является жестким и абсолютным.

Он весьма гибок, условен и относителен. Следовательно, и все выводы, аргументы или просто умозаключения, базирующиеся на нем или производные от него, не могут быть иными как весьма гибкими, условными и относительными. Не в последнюю очередь это касается утверждения о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права будет противоречить принципу разделения властей

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой "традиционно причисляют Россию"*(199) и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, "не знает такой формы источника права, как судебный прецедент"*(200).

Данный аргумент, как и рассмотренный выше, имеет весьма условный и относительный характер и в силу других причин, прежде всего вследствие того, что далеко не бесспорным является мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье*(201). Наличие у них некоторых общих признаков, их взаимное сближение вовсе не означает их некоего тождества или же вхождения правовой системы России в романо-германскую правовую семью. Как представляется, в научной литературе в связи с этим происходит подмена тезисов и понятий, касающихся сходства и сближения с тезисами и понятиями, ассоциирующимися с тождеством и с вхождением.

Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой семье. А это, безусловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами большинства относящихся к романо-германской правовой семье стран.

И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что судебная практика является источником романо-германского права или же считают прецедент неким второсортным, косвенным источником, то ведущие исследователи этой правовой семьи, включая Р. Давида, полагают на основании изучения и обобщения соответствующего опыта, что все обстоит как раз наоборот: применительно к романо-германской правовой семье "судебная практика является в прямом смысле слова источником права"*(202). Хотя это и не относится ко всем западноевропейским странам.

Исходя из этого, трудно согласиться с утверждением, что признание прецедента в качестве источника российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права, к которому причисляют правовую систему нашей страны.

В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики источником российского права, с одной стороны, противоречию бы Конституции РФ и обычному законодательству, а с другой - вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.

Данный аргумент является довольно распространенным и к тому же традиционным. Ранее он использовался для критики тех отечественных авторов, которые предлагали придать статус официального источника советского права руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР.

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, как писал С.Л. Зивс, "противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности". Правотворческая деятельность суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона*(203).

Несмотря на то, что в настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальные его, причем весьма противоречивые, суть и направленность остаются прежними.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных посылок: 1) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве источника права; 2) заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона - с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой деятельности судов в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального Собрания РФ показывает, что ни одна из этих посылок не выдерживает серьезной критики и не имеет необходимого обоснования. Ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, но и, наоборот, ее дополняет и обогащает.

Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание, прежде всего, на такие ее составляющие:

а) конституционные положения, закрепляющие самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, по справедливому замечанию авторов, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться "лишь компетенцией вершить правосудие"*(204). Они как функции именно власти, а не какие-либо иные с неизбежностью должны распространяться и на правотворчество;

б) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда РФ на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативных правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации (ст. 125). Согласно Конституции РФ акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры Российской Федерации "не подлежат введению в действие и применению" (п. 6 ст. 125);

в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер принимаемых ими решений.

В-четвертых, положение о том, что в случае признания нормативного правового акта или его отдельных частей не соответствующими Конституции РФ или обычному закону "по Конституции и действующему законодательству у судебной власти (у судов всех инстанций и всех ступеней) нет права отменять нормативный правовой акт, признанный ею не соответствующим Конституции или закону"*(205).

Отмена нормативного правового акта (как и его принятие и изменение), справедливо отмечает в связи с этим B.C. Нерсесянц, - "это прерогатива правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону".

Что же касается решения судебного органа о несоответствии рассматриваемого нормативного правового акта Конституции, закону, то это, подчеркивает ученый, "лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не сама отмена"*(206). Такое решение суда, заключает цитируемый автор, "является также лишь основанием (юридическим фактом), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т.д.). Но данные последствия - это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом"*(207).

На основе данных и им подобных суждений, сводящихся в конечном счете к выводу о том, что если суд не имеет права отменять или изменять не соответствующий Конституции или обычному закону акт, то это означает, что применяемые им по этому поводу решения не имеют правового характера, не являются и не могут быть источником права.

Соглашаясь в принципе с мнением о том, что только законодатель, а не суд может отменить или изменить нормативный правовой акт, не соответствующий Конституции или обычному закону, вместе с тем нельзя разделять мнение, согласно которому это законодательно закрепленное положение может быть использовано в качестве аргумента в пользу тезиса об отсутствии у суда в лице его высших органов правотворческих возможностей.

Дело в том, что законодатель в конечном счете лишь по истечении определенного, иногда весьма длительного времени вносит соответствующие рекомендованные судом изменения в нормативный правовой акт.

В период же между принятием судом соответствующего вердикта о несоответствии отдельных положений нормативного правового акта Конституции РФ и моментом внесения законодателем изменений в акт действует норма (нормы), содержащаяся в судебном вердикте. С внесением изменений в нормативный правовой акт эта судейская по своей природе и характеру норма перекрывается соответствующей парламентской (законодательной) нормой.

При рассмотрении вопроса о судебной практике как о самостоятельном источнике современного российского права, в особенности когда речь идет о ее соотношении с законом, весьма важным представляется учитывать разнообразие взглядов авторов на данную проблему не только в относительно недалеком прошлом, когда нормы, содержавшиеся в судебной практике, нередко рассматривались по сравнению с нормами законов как некие второстепенные феномены, как "нормы права меньшего значения"*(208), но и в настоящее время.

Применительно к современным российским реалиям никто из авторов, признающих судейское право, не рассматривает формирующие его нормы как второстепенные правила по сравнению с нормами законов. Однако никто их безоговорочно и не приравнивает к нормам законов.

Довольно распространенной и оправданной является точка зрения, согласно которой "акты судебных органов занимают своеобразное место в системе источников права"*(209).

Это своеобразие проявляется, прежде всего, в бесспорно подчиненном характере судебных актов, содержащих нормы права общего характера, по отношению к Конституции РФ и конституционным законам*(210).

Элементы своеобразия проявляются также в подзаконном (по общему правилу) характере судебных актов с той, однако, оговоркой, что это отношение подзаконности их отнюдь не абсолютно, если иметь в виду тот факт, что такие судебные инстанции, как Конституционный Суд РФ, а также конституционные (уставные) суды субъектов РФ, наделены правом проверки законов на предмет их соответствия действующим на уровне субъектов РФ и на федеральном уровне конституций. При этом, как нетрудно заметить, в "отношениях" между такого рода судебными инстанциями и исходящими от них актами, с одной стороны, и законами - с другой, возникает некая двоякость, нередко граничащая с двусмысленностью ввиду того, что судебная практика официально не признается в качестве источника права и никак не соотносится с другими источниками права, включая закон.

На повседневном уровне "отношения" между судом и его решениями, с одной стороны, и законами - с другой, строятся на следующей основе: суд, проверяя конституционность и обоснованность закона, в то же время беспрекословно подчиняется ему, восполняет пробелы, возникающие в законе, толкует закон, своими решениями в максимальной степени конкретизирует и применяет к каждому частному случаю общий по своим природе и характеру закон.

В научной литературе в связи с этим верно отмечалось, что в конкретизации нуждается каждая общая норма права, "которая настолько обща, что без соответствующего разъяснения и уточнения не может быть применена. Это не значит, что такая норма не нужна, что она вообще не действует. Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры"*(211).

Наконец, при рассмотрении судебной практики в плане ее соотношения с законом важно иметь в виду, что не только нормы, содержащиеся в законах, на основе которых возникают и функционируют суд и порождаемое им судейское право, имеют императивный характер, но и сами судебные решения являются таковыми.

Придание императивного характера последним свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности*(212).

Закрепляя, например, юридическую силу решений Конституционного Суда РФ, Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации" устанавливает: а) решения Конституционного Суда РФ окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда РФ о признании актов неконституционными не может быть преодолена повторным принятием этого же акта; г) решения судов и иных органов, основанных на актах, признанных неконституционными, "не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях"; д) неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет ответственность, предусмотренную федеральным законом (ст. 79, 81).

Данные и ряд других им подобных положений, содержащиеся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую*(213).

Касаясь довольно распространенного среди авторов, выступающих против признания судебной практики в качестве источника российского права, тезиса о несовместимости судейского правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения не имеют реальной основы.

Они порождены скорее эмоциональным, нежели рациональным, настроем исследователей.

Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и в силу уже этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества, особенности судейского правотворчества предопределяются тем, что: 1) "судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия"*(214); 2) "не самостоятельно" в том смысле, что привязано к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе "имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли"*(215); 6) эти правоположения не должны противоречить существующим и в первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой "стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней"*(216).

Наряду с названными существует ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающего его от парламентского правотворчества и свидетельствующего о том, что судейское правотворчество не только не противоречит парламентскому, а тем более не подменяет его, но и, наоборот, дополняет и обогащает его.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены "создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которых от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям"*(217).

Помимо объективных причин, "вынужденное" правотворчество судов в современной России обусловлено субъективными факторами*(218). Среди них не последнюю роль играет весьма слабая, а в большинстве своем вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей - депутатов Государственной Думы РФ и "сенаторов". Быть хорошим специалистом в своей области - певцом, борцом, стоматологом и проч. - вовсе не означает быть хотя бы посредственным законодателем, способным не только механически читать предлагаемые проекты законодательных актов, но и адекватно их воспринимать. Законодательство требует профессионального отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеем: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень экономической, социально-политической, культурной и иных сфер общества.

Для корректировки создавшегося, явно ненормального положения в области российского правотворчества, несомненно, требуется закрепить законодательные функции за высшими судебными инстанциями и официально придать судебной практике статус источника права.

5. Наряду с судебной практикой как источником права в отечественной юридической литературе последних лет значительное внимание уделяется анализу правовой позиции*(219), рассматриваемой в качестве источника права.

Данная вошедшая в научный обиход только в начале 90-х гг. XX столетия юридическая категория неизменно ассоциируется лишь с конституционным правом, конституционной доктриной и Конституционным Судом РФ.

Законодательно она была закреплена в Федеральном конституционном законе "О Конституционном Суде Российской Федерации", в ст. 73 которого устанавливалось, что в случае, когда большинство судей Суда, участвующих в заседании палаты, приходят к выводу о необходимости принятия решения, не соответствующего правовой позиции Суда, выраженной в ранее принятых им решениях, то дело передается на рассмотрение пленарного заседания Суда (ст. 73).

Основная сфера применения категории "правовая позиция Конституционного Суда РФ" - конституционно-правовые отношения. Это не исключает, разумеется, и других сфер использования данной категории с учетом того, что она не меняет при этом своего конституционно-правового содержания.

В научной литературе по этому поводу недвусмысленно заявляется, что, хотя термин "правовая позиция Конституционного Суда РФ" по понятийному содержанию в настоящее время связан лишь с конституционной доктриной, не исключено, что в будущем он "может получить иную, более широкую трактовку применительно ко всем видам судопроизводства"*(220).

Не затрагивая данной проблемы по существу, следует, однако, заметить, что расширение сферы применения рассматриваемой категории, равно как и признание правовой позиции Конституционного Суда, а точнее, его итоговых решений (постановлений), правовым основанием которых служит правовая позиция, в качестве самостоятельного источника российского права в переходный период*(221) - период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем все более отчетливо выделяющегося процесса формирования судейского, прецедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно назревшее признание судейского правотворчества наряду с парламентским правотворчеством в России. С другой - ознаменовало бы нахождение некоего компромисса в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками полного признания судебной практики в качестве источника права в России и сторонниками ее полного отрицания.

Несмотря на то, что категория "правовая позиция Конституционного Суда РФ" используется сравнительно недавно, по поводу ее содержания сложилась целая серия самых разных мнений.

Что собой представляет правовая позиция? Каковы ее основные признаки? Как она соотносится с другими формами судейского и парламентского права? Каково ее содержание? На эти вопросы в научной юридической литературе не было и нет однозначного ответа*(222).

По мнению одних авторов, правовая позиция Конституционного Суда есть не что иное, как "отношение Суда к содержанию конституционной нормы в результате ее истолкования", это "прежде всего выделение тех многочисленных потенциальных возможностей, тех богатых юридических пластов, которые в концентрированном виде содержатся в конституционных нормах"*(223).

Согласно представлениям других авторов, правовая позиция выступает как "отношение Суда к значимым конституционно-правовым явлениям, отраженное в его решении (решениях), которым он руководствуется при рассмотрении соответствующих дел"*(224).

В соответствии со взглядами третьей группы авторов правовая позиция Конституционного Суда представляет собой совокупность правовых аргументов, правоположений, общих правовых ориентиров, наконец, правовых представлений (выводов) общего характера Конституционного Суда, которые возникают как результат толкования и выявления им "конституционного смысла положений законов и других нормативных актов" и которые "снимают конституционно-правовую неопределенность", а также служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда РФ*(225).

Наряду с названными представлениями о правовой позиции Конституционного Суда в юридической литературе имеют место и другие в той или иной степени различающиеся между собой воззрения. Несмотря на различные представления авторов о правовой позиции, касающиеся в основном ее отдельных сторон по наиболее важным вопросам данной проблематики, мнения ученых - теоретиков и практиков - совпадают.

Это касается прежде всего понимания правовой позиции Конституционного Суда, проявляющейся в виде "обобщенной совокупности таких понятий, как существо решения, выводы, аргументы Конституционного Суда, или синонима каждого из них"*(226). Вся спорность и разноречивость суждений авторов по поводу ключевого элемента правовой позиции Конституционного Суда в конечном счете в той или мной форме непременно сводится к одному из "обобщенной совокупности" этих понятий.

Весьма важным при этом представляется также подчеркнуть, что правовая позиция Конституционного Суда возникает в результате официального толкования им конституционных норм и выявления конституционного смысла положений обычных (текущих) законов и других нормативных правовых актов*(227).

Общность мнений исследователей правовой позиции Конституционного Суда проявляется также в совпадении или сходстве их взглядов на предмет правовой позиции, форму ее выражения, ее содержание, а также на методы, с помощью которых вырабатываются правовые позиции.