Стаття 3: Примус до вступу в статеві зносини

1) Якщо зґвалтування, з огляду на незначний ступінь вчиненого насильства чи погрози та інших елементів цього злочину, вважається вчиненим за пом’якшувальних обставин, його виконавець засуджується судом за примушування до вступу в статеві зносини позбавленням волі до трьох років.

(2) Особа, яка примушує іншу особу до вступу в статеві зносини із застосуванням погрози, відмінної від тієї, про яку йдеться в пункті 1 статті 1, визнається винною в примушуванні до вступу в статеві зносини».

94. Статті 222-22, 222-23 та 227-25 Кримінального кодексу Франції передбачають:

«Сексуальна аґресія — це будь-який напад на сексуальному ґрунті, вчинений із застосуванням насильства, примусу, погроз чи з використанням фактора раптовості».

«Будь-який акт статевого проникнення, незалежно від свого характеру, вчинений проти іншої особи із застосуванням насильства, примусу, погроз чи з використанням фактору раптовості, вважається зґвалтуванням. Зґвалтування карається ув’язненням строком на п’ятнадцять років».

«Правопорушення на сексуальному ґрунті, вчинене без застосування насильства, примусу, погроз і без використання фактору раптовості дорослою особою стосовно неповнолітнього віком до п’ятнадцяти років, карається ув’язненням на п’ять років та штрафом у розмірі 75 000 євро».

95. В авторитетному виданні «Журіс-Классер» (Juris-Classeur) (2002) можна знайти таку інформацію про французьку судову практику щодо зґвалтування:

«i) Словам “насильство, примус, погрози або раптовість” на практиці надається широке значення. Наприклад, як зазначалося в одній справі, той факт, що потерпіла особа благала злочинця спинитися і при цьому не чинила подальшого опору (після того як раніше вона погодилася сісти в його машину і дала йому поцілувати себе), був достатнім для встановлення, що мало місце зґвалтування (Crim. 10 July 1973: Bull. crim., n. 322; Rev. sc. crim. 1974. 594, obs. Levasseur; але див. протилежну думку в: Crim. 11 October 1978: D. 1979. IR, 120). Висновок про незгоду з боку потерпілої особи може випливати з наявних обставин, таких як паралізуючий шок, внаслідок якого потерпіла особа не могла протестувати чи рятуватися (Cass. crim., 13 March 1984, Bull. crim. No.107).

ii) Фактор “раптовості” присутній тоді, коли потерпіла особа не здатна сама керуватися своєю волею, виражаючи свою згоду/незгоду, наприклад, коли це особа з фізичними чи психічними вадами (Cass. crim., 8 June 1984: Bull. crim. No. 226), перебуває в особливому психічному стані, включаючи депресію, ослаблений чи просто пригнічений стан (Cass. crim., 12 November 1997: Juris-Data No. 2000-005087; CA Paris, 30 March 2000: Juris-Data No. 2000-117239), або коли виконавець злочину вдається до хитрощів з метою введення потерпілої особи в оману стосовно реальної ситуації (Cass. crim., 14 April 1995: Juris-Data No.1995-002034).

iii) У судовій практиці вже визнано, що фактор “раптовості” завжди присутній і, отже, має місце зґвалтування, коли потерпіла особа є настільки малолітньою, що не має уявлення про статеве життя та характер актів, які їй нав’язують (Cass. crim., 11 June 1992: Bull. crim., No.228; CA Limoges, 5 April 1995: Juris-Data No. 1995-042693; CA Paris, 14 November 2000: Juris-Data No. 2000-134658). Однак у деяких інших рішеннях зазначається, що в принципі вік потерпілої особи не може сам по собі, без наявності додаткових елементів, свідчити про існування фактора “раптовості” (Cass. crim., 1 March 1995: Bull. crim., No. 92)».

96. У статті 177 (примус до статевих зносин; зґвалтування) Кримінального кодексу Німеччини зазначено:

«1. Особа, яка примушує іншу особу

1) силою,

2) прямою погрозою життю чи фізичній недоторканності, або

3) використовуючи ситуацію, коли потерпіла особа, перебуваючи в безпорадному стані, неспроможна опиратися діям виконавця злочину,

підкоритися статевим актам, які здійснює виконавець злочину чи третя особа, або яка примушує її до здійснення таких актів стосовно виконавця злочину чи третьої особи, підлягає покаранню ув’язненням на строк не менше одного року».

97. Пункт 1 статті 197 Закону Угорщини № 4 від 1978 року «Про Кримінальний кодекс» передбачає:

«Особа, яка насильницькою дією або прямою погрозою життю чи фізичній недоторканності примушує іншу особу до вступу в статеві зносини або використовує неспроможність особи захистити себе чи виразити свою волю щодо вступу в статеві зносини, винна в серйозному правопорушенні, що карається ув’язненням від двох до восьми років».

98. Стаття 2(1) Кримінального закону Ірландії (зґвалтування) від 1981 року та стаття 9 (зґвалтування) Кримінального закону 1990 року (поправка), на які посилається «Інтерайтс») передбачають:

«Чоловік вчиняє зґвалтування, якщо а) він вступає в статеві зносини з жінкою, яка при цьому не дає на це згоди і b) якщо в цей момент він усвідомлює, що вона не погоджується чи не усвідомлює серйозності наслідків надання чи ненадання такої згоди».

«Цим проголошується, що, коли йдеться про правопорушення, яке складається з (чи включає) вчинення акту стосовно особи без згоди цієї особи, відсутність опору з боку цієї особи чи нечинення нею опору цьому акту не означає само по собі наявність згоди на цей акт».

99. У пункті 1 статті 180 Кримінального кодексу Словенії зазначено:

«Особа, яка примушує іншу особу такої самої чи протилежної статі вступити в статеві зносини і застосовує при цьому силу чи безпосередньо погрожує життю та фізичній недоторканності, підлягає засудженню судом до ув’язнення на строк від одного до десяти років».

100. У Сполученому Королівстві стаття 1(1) Закону 1976 року про статеві правопорушення (на який посилається «Інтерайтс») передбачає:

«Чоловік вчиняє зґвалтування, якщо а) він вступає в незаконні статеві зносини з жінкою, яка при цьому не дає на це згоди; і b) в цей момент він усвідомлює, що вона не погоджується чи не усвідомлює серйозності наслідків надання чи ненадання такої згоди».

B. Рекомендація Rec (2002)5 Комітету міністрів Ради Європи
стосовно захисту жінок від насильства

101. Комітет міністрів рекомендує державам-членам прийняти і практично впровадити у найприйнятніший, виходячи з обставин кожної країни, спосіб низку заходів з подолання насильства над жінками. У пункті 35 Додатку до Рекомендації зазначено, що у сфері кримінального права держави-члени повинні, зокрема,

«забезпечити покарання законом будь-який статевий акт проти особи, яка не дає на нього згоди, навіть якщо вона не виявляє ознак опору;...

забезпечити покарання законом будь-яке зловживання виконавцем злочину своєю позицією, і особливо позицією дорослого відносно дитини».

C. Міжнародний кримінальний трибунал
щодо колишньої Югославії

102. У своєму рішенні від 10 грудня 1998 року у справі «Обвинувач проти Анто Фурунджії» (Prosecutor v. Anto Furundžija) (справа № IT-95-17/1-T), у контексті питання, чи можна кваліфікувати примусове орально-статеве проникнення як зґвалтування за міжнародним правом, Судова палата висловила стосовно зґвалтування за міжнародним правом такі міркування:

«Судова палата бере до уваги неоспорене твердження... що зґвалтування є примусовим актом: це означає, що такий акт “виконується із застосуванням сили чи з погрозою застосувати силу проти потерпілої особи або третьої особи; при цьому такі погрози, які можуть бути виражені прямо чи опосередковано, мають викликати у потерпілої особи обґрунтований страх, що вона чи третя особа зазнає насильства, несвободи, фізичного примусу чи психо­логічного тиску”. …

...у всіх юрисдикціях, які досліджувала Судова палата, має бути неодмінна наявність ознаки застосованої сили, примусу, погрози або дії без згоди потерпілої особи: терміну “сила” надається широке тлумачення, і зокрема він означає приведення потерпілої особи у безпорадний стан».

103. Судова палата дала таке визначення терміна «зґвалтування»:

«статеве проникнення... із застосуванням примусу чи сили або з погрозою застосувати силу проти потерпілої або третьої особи».

104. Зазначивши, що терміни «примус, сила чи погроза застосувати силу» із визначення, наведеного в рішенні у справі Фурунджії, не можуть набувати вузького тлумачення, Судова палата в рішенні від 22 лютого 2001 року в іншій справі, «Обвинувач проти Кунараца, Ковача і Вуковича» (Prosecutor v. Kunarac, Kovaи andVuković) (справа № IT-96-23), зауважила:

«При визначенні того, що відповідний акт статевого проникнення становитиме зґвалтування лише за умови, якщо він супроводжується примусом чи силою або погрозою застосування сили проти потерпілої чи третьої особи, Судова палата у справі Фурунджії не посилається на інші фактори, які визначають акт статевого проникнення як неконсенсуальний чи недобровільний з боку потерпілої особи, оскільки,... про що йтиметься нижче, на думку Судової па­лати, цей аспект даного визначення в міжнародному праві має перебувати саме в таких межах.

...Основоположний принцип, загальний для [національних правових систем, які досліджувалися], полягає в тому, що статеве проникнення становитиме зґвалтування, якщо воно не є по-справжньому добровільним і консенсуальним з боку потерпілої особи... Сила, погроза застосування сили чи примус... безумовно, є факторами, які враховуються в багатьох правових системах, але вся сукупність [відповідних] правових норм... дає підстави вважати, що істинним загальним знаменником, який поєднує різні системи, може бути більш загальний чи більш суттєвий принцип забезпечення покарання за законом порушень статевої автономії».

105. У справі Кунараца, Ковача та Вуковича озброєні військовослужбовці привели мусульманську дівчину в будинок, у якому містився військовий штаб. Після того як її зґвалтували двоє військовослужбовців, її привели в кімнату, де вона сама ініціювала статевий контакт з обвинуваченим п. Кунарацом, командиром. Судова палата взяла до уваги те, що військовослужбовці, погрожуючи позбавленням життя, наказали потерпілій особі задовольнити статеві потреби їхнього командира. Отже, потерпіла особа «не вирішувала вільно щодо давання згоди на статеві зносини з Кунарацом, оскільки вона була в неволі і боялася за своє життя». Судова палата також відхилила арґументи захисту Кунараца, згідно з якими йому було невідомо про те, що потерпіла особа ініціювала статеві зносини з ним лише через свій страх за життя. Палата дійшла висновку, що, навіть якщо Кунарац не чув згаданих погроз, поведінка потерпілої не могла «збити його з пантелику», якщо враховувати загальний контекст існуючої ситуації воєнного часу й особливо уразливе становище мусульманських дівчат у цьому реґіоні.

106. Зважаючи на згадані факти, Судова палата висловила таку думку стосовно ознак, які визначають діяння як зґвалтування за міжнародним правом:

«Основним принципом, справді загальним для [досліджених] правових систем, є визнання того, що серйозні порушення статевої автономії мають каратися законом. Статева автономія порушується тоді, коли особа, яка є об’єктом такого акту, не давала вільно своєї згоди на нього чи будь-яким іншим чином не є добровільним його учасником.

На практиці про відсутність справжньої та вільно наданої згоди чи добровільної участі можуть свідчити присутність різних факторів, які конкретно зазначені в інших юрисдикціях, наприклад, застосування сили, погроз застосувати силу або використання неспроможності особи чинити опір. Те, що такі фактори заперечують існування справжньої згоди, чітко демонструють ті юрисдикції, в яких відсутність згоди розглядається як ознака зґвалтування і в яких, згідно з прямо вираженою правовою нормою, згода вважається відсутньою там, де наявні такі фактори, як застосування сили, непритомний стан потерпілої особи чи її неспроможність чинити опір або введення її в оману виконавцем злочину.

...Терміни “примус, сила чи погроза застосування сили” не можна тлумачити вузько...; “примус”, зокрема, може визначатися наявністю більшості ознак поведінки, яка заперечує наявність згоди...

Виходячи із зазначених вище міркувань, Судова палата вважає, що в міжнародному праві ознакою (actus reus) зґвалтування як злочину є... статеве проникнення,... якщо [воно] відбувається без згоди потерпілої особи. При цьому термін «згода» означає згоду, яку потерпіла особа дає добровільно, тобто згода, яка оцінюється в контексті супутніх обставин як результат її доброї волі. Ознака mens rea (злого умислу) означає намір здійснити це статеве проникнення та усвідомлення того, що на це немає згоди потерпілої особи».

107. У тій самій справі, у рішенні від 12 червня 2002 року стосовно апеляції виконавців злочину, які, зокрема, доводили, що зґвалтування не було, оскільки не було застосованої сили чи погрози застосування сили і потерпіла не чи­нила «безперервного» чи «справжнього» опору, Апеляційна палата зазначила:

«Позиція, яку відверто відстоюють апелянти і згідно з якою лише безперервний опір може служити для виконавця злочину достатньою ознакою того, що його залицяння небажані, є помилковою з правового погляду й абсурдною з погляду фактів.

По-друге, стосовно ролі “сили” у визначенні терміна “зґвалтування”, Апеляційна палата зазначає, що Судова палата, очевидно, відійшла від визначень терміна “зґвалтування”, які раніше дав Суд. Однак, пояснюючи своє зосереджен­ня на відсутності згоди як неодмінної ознаки цього злочину (conditio sine qua non), Судова палата не відступила від уже напрацьованого Трибуналом підходу, але намагалася пояснити зв’язок між застосуванням сили і згодою. Застосування сили чи погроза застосувати силу є очевидним свідченням незгоди, але сила сама по собі не є ознакою зґвалтування. Зокрема, Судова палата намагалася пояснити, що, “[крім сили], існують фактори, які можуть визначати акт статевого проникнення як неконсенсуальний чи недобровільний з боку потерпілої особи”. Обмеження ознаками застосованої сили чи погрози застосування сили може дозволити виконавцям статевого злочину уникнути відповідальності за його вчинення при відсутності згоди потерпілої особи, використовуючи примусові обставини і обходячись без застосування фізичної сили...

У цій справі апелянти були засуджені здебільшого за зґвалтування жінок, яких тримали [в неволі] у фактично діючих військових штабах, слідчих ізоляторах і квартирах, відведених для проживання військовослужбовців. Найразючішим аспектом цих умов було те, що потерпілих осіб вважали виправданою сексуальною здобиччю їхніх поневолювачів. Як правило, цих жінок ґвалтували кілька злочинців з майже незбагненною реґулярністю. (З тими жінками, які одразу шукали допомоги або чинили опір, поводилися з іще більшою жорстокістю.) Таке поневолення відбувалося за обставин настільки примусових, що стверджувати про наявність згоди ніяк не можна».