D. Комітет ООН з подолання дискримінації жінок

108. У пункті 24 своєї Загальної рекомендації № 19 від 29 січня 1992 року стосовно насильства над жінками Комітет зазначив:

«a) Договірні Сторони вживають належних та ефективних заходів для подолання всіх форм насильства на підставі статі, незалежно від публічного чи приватного характеру таких актів;

b) Договірні Сторони піклуються про те, щоб закони проти... жорстокого поводження, зґвалтувань, сексуальних посягань та інших видів насильства на підставі статі забезпечували адекватний захист усіх жінок, а також повагу до їхньої недоторканності та гідності...»

ЩОДО ПРАВА

I. СТВЕРДЖУВАНІ ПОРУШЕННЯ СТАТЕЙ 3, 8 І 13 КОНВЕНЦІЇ

109. Заявниця скаржилася, що болгарське право й практика не забезпечують ефективного захисту проти зґвалтування та сексуальних посягань, оскільки судове переслідування здійснюється лише у справах, у яких потерпіла особа чинила активний опір, і що органи влади не провели ефективного розслідування подій, які мали місце 31 липня і 1 серпня 1995 року. На її думку, згадане вище становить порушення державою своїх позитивних обов’язків із захисту фізичної недоторканності та приватного життя людини і забезпечення для цього ефективних засобів правового захисту.

110. Відповідні положення Конвенції передбачають:

Стаття 3

«Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню».

Пункт 1 статті 8

«1. Кожен має право на повагу до його приватного... життя...»

Стаття 13

«Кожен, чиї права i свободи, викладенi в цiй Конвенцiї, порушуються, має право на ефективний засiб правового захисту у відповідному національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, що дiяли як офіційні особи».

A. Подання сторін

1. Заявниця

111. Заявниця вважала, що національне право і практика у справах про зґвалтування мають визначати наявність або відсутність згоди на статеві зносини на підставі всіх факторів, присутніх у справі. На її думку, правова система і прак­тика, які вимагають доведення факту фізичного опору з боку потерпілої особи і таким чином залишають непокараними певні акти зґвалтування, є незадовільними.

112. Заявниця посилалася на письмовий висновок експерта (наголошуючи на тому, що більшість дітей та інших осіб юного віку, потерпілих від зґвалтування, виявляли пасивну психологічну реакцію паніки, — див. пункти 69–71 вище), а також на тенденції в міжнародному та порівняльному праві щодо визначення ознак цього злочину.

113. Заявниця надала свій аналіз болгарського права і практики стосовно зґвалтування та сексуальних посягань. Вона висунула такі арґументи:

i) Як свідчить практика болгарських органів розслідування та судового переслідування, притягнення до суду за зґвалтування можливе лише тоді, коли існує доказ застосування фізичної сили та фізичного опору. Відсутність такого доказу може призвести до висновку, що статеві зносини були консенсуальними.

ii) Можливості підтвердити згадане вище твердження результатами аналізу судової практики не було, оскільки розпорядження слідчих і прокурорів були закритими для широкого загалу; такі рішення можна було знайти лише в матеріалах відповідної справи; не існувало системи класифікації справ, їх оприлюднення чи аналізу, яка могла бути основою для аналізу. Крім того, підставою для оскаржуваної практики були не письмові приписи, а інституційна традиція та культура.

iii) Через існуючу політику органів судового переслідування не висувати обвинувачень у разі відсутності доказів застосування фізичної сили або чинення опору це питання ще не було предметом розгляду в судах.

iv) З іншого боку, огляд оприлюднених рішень Верховного суду та Вищого касаційного суду (рішення судів нижчого рівня не оприлюднювалися) може прислужитися для опосередкованого висновку щодо виду справ, які мали шанси бути порушеними органами судового переслідування. Заявниця передивилася всі оприлюднені рішення у справах про зґвалтування і надала копії двадцяти одного рішення, які, на думку її адвоката, мали стосунок до її справи.

v) Майже всі оприлюднені рішення стосувалися зґвалтування, яке відбувалося із застосуванням значної фізичної сили та/або погроз. Характерною рисою було те, що в цих справах мали місце такі акти насильства: потерпілу особу витягували з машини, волокли в дім і замикали; на ній розривали одяг, били її по голові та стусали ногами; побиття спричиняло струс мозку, перелом носової переділки або ж значну кровотечу. У кількох справах потерпілій особі погрожували насильством чи іншими наслідками. У трьох справах в результаті цього потерпіла особа вчинила самогубство або замах на самогубство.

vi) Це дослідження виявило лише дві справи, в яких контекст наявних обставин набув при розгляді в суді більшого значення. В одному випадку вчитель, після спроб загравання, примушував свою ученицю вступати з ним у статеві зносини неодноразово протягом певного часу, погрожуючи їй неґативними наслідками в школі та застосуванням насильства. Верховний суд дійшов висновку, що мали місце неодноразові акти зґвалтування, вчинені із застосуванням погроз, і визнав, що потерпілу особу поступово було приведено в стан психологічної залежності. У другому випадку 14-річну дівчину, яка мала епілепсію і розумові вади, зґвалтував знайомий її сім’ї; суди зазначили, що дівчина чинила слабкий опір (вона намагалася підвестися, після того як виконавець злочину штовхнув її на підлогу), але визнали, що «такий ступінь опору», якщо оцінювати його в контексті віку і здоров’я дівчини, був «достатнім для де­монстрації її небажання вступати у статеві зносини».

114. Заявниця подала копію листа болгарського психотерапевта, яка працює з потерпілими від статевого насильства. За словами психотерапевта, в її практиці органи судового переслідування висували обвинувачення лише у випадках, коли нападник був не знайомий потерпілій особі і коли потерпіла особа зазнавала серйозних тілесних ушкоджень чи у справі були свідки. На думку заявниці, це підтверджує її довід, що переважною тенденцією в практиці є визнання судами недостатніх доказів щодо фізичного опору з боку потерпілої особи підставою для висновку про її згоду.

115. Далі вона зазначила, що, визнавши 14 років віком настання правосуб’єктності щодо згоди на статеві зносини й одночасно обмеживши судове переслідування за зґвалтування лише справами, в яких потерпіла особа чинить затятий опір, органи влади тим самим залишили дітей під недостатнім захистом від зґвалтування.

116. Заявниця стверджувала, що в її справі прокурори надмірно наголошували на відсутності фактів фізичного насильства і не враховували те, що у свої 14 років вона ще ніколи самостійно не приймала важливих рішень, особливо за обставин нестачі часу. Прокурори не приділили уваги неймовірності того, щоб 14-річна дівчина, яка ще ніколи не мала статевих зносин, могла погодитися вступити в такі зносини з двома чоловіками почергово.

117. Крім того, розслідування не було ретельним і повним. Слідчі не проаналізували часових прив’язок щодо всіх пересувань цих трьох чоловіків і заявниці протягом ночі, про які йдеться у справі, — таке розслідування мало б вирішальне значення, оскільки можна було довести відсутність факту відвідування ресторану після зґвалтування біля водойми. Суперечливість доказів не було взято до уваги, а також не було встановлено особи поліційних патрульних, які зупинили групу на шляху до водойми. Слідчий повірив показанням стверджуваних виконавців злочину та їхніх свідків і виявив недовіру до показань інших свідків та поданої заявницею версії подій чи проіґнорував їх.

118. На думку заявниці, взяті у контексті всіх відповідних фактів, її чіткі і несуперечливі показання, згідно з якими вона благала Р. спинитися і відштовхувала його, поки він не викрутив їй руки, а також її розповідь про неґативний стрес, який вона відчувала, та про свій опір — ступінь якого був достатнім за тих обставин, — могли б послужити підставою для засудження судом злочинців, якби терміну «зґвалтування» було дано правильне тлумачення, яке відповідає позитивним обов’язкам держави за статтями 3, 8 і 13 Конвенції.

2. Уряд

119. Уряд стверджував, що розслідування було ретельним та ефективним. Було вжито всіх можливих заходів: допитано сімнадцять осіб, деяких з них — неодноразово; призначено експертів для психіатричної та психологічної експертизи і проаналізовано всі аспекти справи. Тому Уряд вважав, що висновок національних органів про те, що Р. та А. діяли із презумпції згоди заявниці, був обґрунтованим. Зокрема, органи влади посилалися на всі докази стосовно подій з 31 липня по 1 серпня 1995 року, включаючи інформацію про поведінку заявниці. До того ж після цих подій заявниця виходила з Р. на прогулянку і, за показаннями деяких свідків, її мати вдалася до вимагання грошей у Р. та А. в обмін на відмову від обвинувальної заяви про зґвалтування.

120. Тому, як зазначив Уряд у своєму поданні, факти справи не стосувалися питання захисту недоторканності особи чи поганого поводження з нею. Тобто жодних позитивних обов’язків за статтями 3 чи 8 Конвенції не постає.

121. Уряд стверджував, що болгарське право і практика у справах про зґвалтування та їх застосування в цій справі не порушили жодного позитивного обов’язку, який може поставати за Конвенцією.

122. У своїх попередніх поданнях на етапі розгляду Судом прийнятності заяви Уряд, пояснюючи національне право й практику, зазначав, що у справах про зґвалтування необхідно довести факт чинення фізичного опору і що, мало того, згідно з «міжнародною практикою, зокрема французькою», про зґвалтування може йти мова лише в разі, якщо особи не знайомі одна з одною, тоді як заявниця знала стверджуваних виконавців злочину.

123. У своїх поданнях по суті справи Уряд підкориґував свої попередні твердження і зазначив, що, згідно з болгарським правом, відсутність згоди є неодмінним складником зґвалтування. Доказ відсутності згоди випливає із фактів, які демо­нструють, що потерпіла особа перебуває в безпорадному стані чи приведена в такий стан виконавцем злочину, або із фактів, які свідчать про застосування ним фізичного чи психологічного насильства. Уряд надав копії кількох рішень Верховного суду, аналогічних до цієї справи. При цьому Уряд не оспорював достовірність аналізу болгарської судової практики, який подала заявниця.

124. Уряд доводив, що у справі заявниці органи влади, провівши ретельне і безстороннє розслідування, не дійшли висновку, що факт зґвалтування було доведено тією мірою, яка необхідна для визнання вини в кримінальній справі. З іншого боку, заявниця мала змогу вчинити проти стверджуваних правопорушників цивільний позов з вимогою компенсації шкоди. Тоді вона мусила б довести незаконність їхніх дій, і не було б необхідності в доведенні наявності ознаки mens rea.

125. Нарешті, Уряд стверджував, що заявниця мала у своєму розпорядженні ефективні кримінально-правові та цивільно-правові засоби правового захисту, як цього вимагає стаття 13.

3. Подання організації «Інтерайтс»

a) Загальні пояснення

126. «Інтерайтс» стверджувала, що за останні два десятиріччя традиційне визначення терміна «зґвалтування» зазнало змін в юрисдикціях цивільного і загального права та в міжнародному праві. Це відбулося внаслідок досягнення ново­го розуміння характеру цього злочину та способу, в який реаґує на такі дії потерпіла особа. За результатами досліджень, жінки, а особливо неповнолітні, здебільшого не чинять фізичного опору зґвалтуванню — або внаслідок своєї фізичної неспроможності робити це, перебуваючи в стані паралізуючого страху, або через те, що у відповідь на їхнє намагання захистити себе ґвалтівник збільшував застосовувану ним силу.

127. Згідно з поданими «Інтерайтс» даними, реформа юриспруденції щодо справ про зґвалтування свідчить про те, що при розгляді питання щодо наявності згоди тепер застосовується не «підхід, орієнтований на факти», а «підхід з позиції рівноправності». Зґвалтування було злочином проти жіночої автономії, і його неодмінною ознакою була відсутність згоди. Центральним завданням реформування юриспруденції щодо зґвалтування було роз’яснення, що для доведення факту відсутності згоди немає необхідності встановлювати, що обвинувачений подолав фізичний опір потерпілої особи.

128. Ця тенденція вже знайшла своє відображення в подіях, що відбулися у сфері міжнародного кримінального права. Зокрема, міжнародні кримінальні трибунали щодо Руанди та колишньої Югославії вже кваліфікували як зґвалтування статеве проникнення, яке відбулося «за примусових обставин» або яке було вчинене із застосуванням «примусу чи сили або з погрозою застосувати силу». Такий підхід також відбиває Статут Міжнародного кримінального трибуналу та проект його Реґламенту.

b) Пояснення «Інтерайтс» стосовно правових норм кількох держав

129. «Інтерайтс» подала копії матеріалів стосовно відповідних правових норм, чинних у кількох європейських і неєвропейських країнах. Ці матеріали, що їх підготували вчені-правники, юридичні експерти і наукові працівники, містять інфор­мацію та оцінки, які стисло можна викласти таким чином:

i) Бельгія

130. Наведений у статті 375 Кримінального кодексу Бельгії (у редакції 1989 року) перелік ситуацій, в яких згода вважається відсутньою, має на меті залишити чинним прецедентне право, напрацьоване до 1989 року. Цей перелік не вважається вичерпним, хоча один із критиків дотримується протилежної думки.

131. Раніше, для того щоб довести факт зґвалтування, необхідно було мати докази вчинення достатньо серйозних і фізично насильницьких актів для зламу, ослаблення опору потерпілої особи чи позбавлення її можливості чинити його. Поправками 1989 року поняття «серйозні погрози» (яке було присутнім у Кримінальному кодексі з 1867 року) було замінено ширшим поняттям «примус», яке означає не лише страх потерпілої особи за свою фізичну недоторканність, а й будь-який інший страх загального характеру.

132. Сьогодні при судовому переслідуванні потребується доведення факту статевого проникнення та відсутності згоди. Будь-які ознаки, які можуть свідчити про відсутність згоди, мають братися до уваги, але сторона обвинувачення здебільшого намагатиметься довести існування принаймні одного з факторів, які «анулюють факт згоди», — їх наведено в статті 375, а саме: насильство, примус, хитрощі ґвалтівника чи фізична/психічна безпорадність потерпілої особи.

133. Факт відсутності згоди доведено, якщо існує доказ чинення фізичного опору. Однак, навіть якщо немає доказів застосування фізичного насильства або чинення фізичного опору, доказ примусу достатній. Чи мав місце примус — це питання вивчається з урахуванням конкретних даних спроможності потерпілої особи (її віку, фактичного стану на момент події).

134. Щодо статевих актів будь-якого характеру (караних за законом непристойних нападів), з одного боку, та актів, що включають статеве проникнення (каране за законом зґвалтування), — з іншого, встановлено різний «вік згоди». «Вік згоди» для статевого проникнення — 14 років, тоді як «вік згоди» для статевих актів будь-якого характеру — 16 років. Тому статеві зносини з особою віком від 14 до 16 років, якщо не доведено відсутність на них згоди, може каратися за законом як непристойний напад. На практиці у справах потерпілих осіб, вік яких становить від 14 до 16 років, набагато частіше висуваються обвинувачення у вчиненні карного за законом непристойного нападу, ніж об­винувачення у зґвалтуванні.

ii) Данія

135. Термін «примус» сьогодні розуміють у широкому сенсі і тлумачать його не лише як погрози застосувати грубе насильство.

136. Доказ відсутності згоди набуває особливого значення у справах, в яких обвинувачений і потерпіла особа знайомі одне з одним. Хоча сказати «ні» може виявитися недостатнім вираженням відсутності згоди, оскільки іноді важко довести, що це було сказано чи сприйнято всерйоз.

137. У справі від 1982 року чоловік, обвинувачений у зґвалтуванні шістнадцятирічної дівчини, був виправданий судом на тій підставі, що він не зрозумів, що потерпіла особа вступила у статеві зносини недобровільно. Обвинувачений взяв дівчину покатати на своєму автофургоні. Згідно з його показаннями, дівчина хотіла, щоб він підвіз її додому. За словами дівчини, вона прийняла пропозицію відвезти її додому, оскільки до цього її примушували обставини, зокрема те, що обвинувачений уже поставив свій мотоцикл в автофургон. По дорозі обвинувачений говорив про свої сексуальні проблеми і потреби. Обвинувачений розцінив той факт, що дівчина дозволила йому обговорювати ці предмети, як її «добро» на розвиток ситуації в напрямі до інтимного контакту. А дівчина побоювалася, що він може почати буйствувати, якщо вона не дозволить йому говорити про це. За якусь мить він зупинив машину і попросив її перейти в багажне відділення, де відбулися статеві зносини. Обвинувачений неодноразово запитував дівчину, чи погоджується вона. Потерпіла зазначила, що вона відчувала психічну загальмованість і перебувала в стані страху. Міський суд засудив обвинуваченого, визнавши, що дівчина не давала своєї згоди і що обвинувачений діяв з умислом, оскільки запитувати дівчину про її згоду він міг лише за наявності відповідної причини — тобто він сумнівався в тому, чи погоджується вона на статеві зносини. Однак апеляційний суд, дійшовши висновку, що твердження обвинуваченого про те, що він сприйняв пасивність потерпілої особи як її згоду, не можна не брати до уваги, виправдав його.

iii) Ірландія

138. Принцип, згідно з яким сторона обвинувачення повинна довести відсутність факту згоди, а не наявність факту застосування сили, уже вкорінений у судовій практиці. Відсутність згоди є питанням факту, яке вирішує суд присяжних з урахуванням усіх відповідних обставин та дотриманням напутнього слова судді. Щодо наявності ознаки mens rea (злого умислу зґвалтування), обвинувачений може посилатися при захисті на своє «щире переконання» і може бути виправданий судом, якщо справді йому не могло спасти на думку, що потерпіла особа не погоджується.

iv) Сполучене Королівство

139. До 1976 року зґвалтування за загальним правом визначалося як незаконні статеві зносини з жінкою без її згоди, за допомогою сили, з використанням переляку потерпілої особи чи шляхом введення її в оману. Раніше, щоб довести факт зґвалтування, необхідно було мати факти завдання тілесних ушкоджень, які були доказами застосованої сили та відповідного опору.

140. Після 1976 року, згідно із законом, чинним на сьогодні, сторона обвинувачення повинна довести, що потерпіла особа не давала згоди. Відсутність згоди є ключовою ознакою (actus reus) зґвалтування. Тягар доведення покладається при цьому на сторону обвинувачення. У законодавстві немає визначення, що означає «згода» чи «відсутність згоди». «Чи була згода» — це питання факту, яке вирішує суд присяжних після заслуховування напутнього слова судді. У справі Олуґбої (Olugboja [1982] QB 320, [1981] 3 All ER 443), що має прецедентне значення, обвинувачений та його друг взялися підвезти додому двох дівчат підліткового віку. Натомість вони привезли їх в інший будинок, де друг обвинуваченого зґвалтував одну з дівчат, якій було 16 років. Після цього обвинувачений також мав статеві зносини з нею. Він наказав їй зняти брюки, що вона й зробила, оскільки була перелякана, а в кімнаті було темно. Вона сказала йому: «Не чіпайте мене!» Він штовхнув її на диван і вступив з нею в статеві зносини. Вона не кричала і не відбивалася. Його було визнано винним у зґвалтуванні. Лорд-суддя Данн (Dunn) зазначив:

«Увагу [присяжних] слід звернути на те, що в поняття “згода” чи “відсутність згоди” необхідно вкладати звичайний зміст, і — якщо потрібно, то на прикладі, — їм треба пояснити, що між згодою і підкоренням необхідно бачити різницю; кожна згода включає в себе підкорення, але це аж ніяк не означає, що підкорення в його чистому сенсі включає в себе згоду... [Присяжним] слід пояснити, що вони мають зосередитися на з’ясуванні душевного стану потерпілої особи безпосередньо перед актом статевих зносин, враховуючи при цьому всі відповідні обставини, і зокрема події, які передували цьому акту, а також її реакцію на них, яка свідчить про відбиток цих подій в її душі».

141. На думку деяких юридичних експертів, незважаючи на рішення у справі Олуґбої, реальна практика свідчить про малу ймовірність судового переслідування, якщо жінка підкорилася за обставин подібного психологічного тиску й потрапивши у пастку, як це було у справі Олуґбої, але за відсутності погроз.

142. Сторона обвинувачення повинна також довести наявність ознаки mens rea, тобто що виконавець злочину або усвідомлював, що потерпіла особа не дає своєї згоди, або не надавав достатнього значення тому, дає вона свою згоду чи ні. Така безпечність виконавця злочину мала місце, якщо він «зовсім не за­мислився над цим» або якщо він, усвідомлюючи, що інша особа «можливо, і не погоджується, все одно продовжував» (R. v. Gardiner [1994] Crim LR 455).

v) Сполучені Штати Америки

143. Існує кілька різних визначень того, що у п’ятдесяти штатах, як правило, іменується «зґвалтуванням»; але, незважаючи на значні варіації у визначенні, штати мають спільну позицію щодо питання відсутності згоди. Зокрема, на практиці встановлено принцип, згідно з яким для доведення потерпілою особою, що вона не давала згоди вступати в статеві зносини, їй не потрібно доводити факт чинення нею опору нападникові. Достатнім є усне вираження своєї нез­годи. У справі «Співдружність проти Берковіца» (Commonwealth v. Berkowitz), (Pa. 641 A.2d 1161 (1994)) підсудний вступив у статеві зносини із знайомою в кімнаті університетського гуртожитку, хоча вона говорила «ні» протягом усього акту. Суди штату Пенсильванія постановили, що слово «ні», неодно­разово повторене потерпілою особою, було достатнім доказом її незгоди.

144. У тридцяти семи штатах діють правові норми, які прямо передбачають кримінальну відповідальність за неконсенсуальні статеві зносини без наявності зовнішньої сили (зовнішньої відносно сили, потрібної для здійснення проникнення) як за фелонію — найтяжчий статевий злочин, або місдимінор. Хоча, згідно із законодавчими формулюваннями решти тринадцяти штатів, може вимагатися факт присутності зовнішньої сили, суди у дванадцяти штатах погодилися, наприклад, з тим, що передбачену законом вимогу про доведення факту застосування сили було задоволено при встановленні факту, що підсудний лише штовхнув, або притиснув потерпілу особу, або якимось іншим чином фізично маніпулював нею; наявність факту застосування сили оцінювалася залежно від того, «чи був даний акт вчинений усупереч волі [потерпілої особи]» («Фрімен проти Штату» (Freeman v. State), 959 S.W.2d 401 (Ark. 1998)). Так, ознаку «сили» було визнано встановленою у справі, в якій виконавець злочину «придавив [потерпілу особу] вагою свого тіла», будучи «великим» чи «здоровенним», а потерпіла особа «тендітною» чи «маленькою» («Штат проти Коулмена» (State v. Coleman), 727 A.2d 246 (Conn. 1999)) та «Штат проти Планкетта» (State v. PlunkettØ??, 934 P.2d 113 (Kan. 1997)). Верховний суд штату Нью-Джерсі зазначив:

«Будь-який акт статевого проникнення... без відповідного стверджувального і добровільного дозволу з боку потерпілої особи... становить караний за законом статевий напад. Тому для того, щоб вважати таке проникнення незаконним, немає потреби доводити застосування фізичної сили, більшої за ту, без якої неможливо здійснити акт статевого проникнення (In the Interest of M.T.S., 609 A.2d 1266, 1277 (N.J. 1992))».

145. Протягом багатьох років у кількох штатах чинними були положення, які вимагали наявності свідчень «затятого опору» з боку потерпілої від зґвалтування особи. Сьогодні цю вимогу вже скасовано. Лише у двох штатах і далі вимагають фактів чинення потерпілою від статевого нападу особою «найсерйознішого» опору (Алабама і Західна Вірджинія); однак при цьому від неї не вимагається опору, якщо вона має підстави вважати, що її опір буде марним або приз­веде до серйозних тілесних ушкоджень («Річардс проти Штату» (Richards v. State), 457 So.2d 893 (AL 1985)) — про «найсерйозніший» опір свідчили благання потерпілої особи відпустити її і зупинитися).

146. У Сполучених Штатах суди дедалі частіше керуються відповідними соціологічними даними, згідно з якими реакція потерпілих від статевих нападів осіб на психологічне й психічне насильство може бути непередбачуваною. Приміром, у 1992 році Верховний суд штату Нью-Джерсі, відхиляючи необхідність доведення факту опору для цілей визнання особи винною в статевому нападі, послався на дані «емпіричних досліджень», які ставлять під сумнів «припущення, що опір з боку жінки, чинений нею з максимальним напруженням чи зусиллям, є найбільш резонною чи раціональною реакцією на зґвалтування». Насправді часто трапляється так, що для заволодіння своєю жертвою ґвалтівникові достатньо примуси­ти її до цього, діючи спритно, або залякати. Як свідчить більшість справ, у яких йдеться про зґвалтування дітей, необхідності в насильстві для їх підкорення немає. Суди вже також визнають, що деякі жінки на початку статевого напа­ду ціпеніють від страху, тому не можуть чинити опір («Громада проти Фйніґуза» (People v. Iniguez), 872 P.2d 1183, 1189 (Cal. 1994)).

vi) Правові системи інших держав

147. «Інтерайтс» також подала результати дослідження відповідного законодавства Австралії, Канади і Південної Африки, на підставі яких вона робить висновок, що у цих країнах відсутність згоди є визначальною ознакою зґвалтування та сексуального посягання і що там немає необхідності в доведенні факту застосування фізичної сили виконавцем злочину або чинення фізичного опору потерпілою особою.

B. Оцінка Суду

1. Загальний підхід

a) Існування позитивного обов’язку забезпечити покарання
за зґвалтування і провести розслідування у справах
про зґвалтування

148. Беручи до уваги характер і суть скарг заявниці в цій конкретній справі, Суд доходить висновку, що їх необхідно розглянути передусім у світлі статей 3 і 8 Конвенції.

149. Суд знову наголошує, що обов’язок Високих Договірних Сторін за статтею 1 Конвенції ґарантувати кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права i свободи, визначені в Конвенції, взятий у поєднанні зі статтею 3, вимагає від держав вживати заходів для того, щоб не допустити поганого поводження стосовно осіб, які перебувають під їхньою юрисдикцією, зокрема й погане поводження з боку приватних осіб (див. рішення у справах «А. проти Сполученого Королівства» (A. v. the United Kingdom) від 23 вересня 1998 року, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI, с. 2699, п. 22; «Z. та інші проти Сполученого Королівства» (Z. and Others v. the United Kingdom) від 26 листопада 2002 року, [GC], №29392/95, п. 73–75, ECHR 2001-V; та «Е. та інші проти Сполученого Королівства» (E. and Others v. the United Kingdom), №33218/96).

150. Позитивні обов’язки держави безпосередньо випливають із передбаченого статтею 8 права на реальне забезпечення поваги до приватного життя; ці обов’язки можуть означати необхідність вжиття заходів навіть у сфері стосунків між людьми. Хоча вибір засобів для забезпечення дотримання вимог статті 8 у сфері захисту проти актів з боку фізичних осіб у принципі перебуває в межах самостійної оцінки держави, ефективне запобігання таким серйозним злочинам, як зґвалтування, що загрожують основоположним цінностям і найважливішим аспектам приватного життя, вимагає наявності дієвих кримінально-правових норм. Діти та інші уразливі категорії людей, зокрема, мають право на ефективний захист (див. рішення у справі «X та Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands) від 26 березня 1985 року, серія A, № 91, с. 11–13, п. 23, 24 і 27; та справу «Оґест проти Сполученого Королівства» (August v. the United Kingdom), ухвала від 21 січня 2003 року, № 36505/02).

151. У низці справ з вимог статті 3 Конвенції випливає позитивний обов’язок провести офіційне розслідування (див. рішення у справі «Асьонов та інші проти Болгарії» (Assenov and Others v. Bulgaria) від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, с. 3290, п. 102). У принципі, не можна вважати, що про такі позитивні обов’язки йдеться лише у випадках, які стосуються актів поганого поводження з боку носіїв державних повноважень (див., mutatis mutandis, «Кальвеллі і Чільйо проти Італії» (Calvelli and Ciglio v. Italy) [GC], № 32967/96, ECHR 2002-I).

152. Крім того, Суд не виключає можливості того, що позитивний обов’язок держави за статтею 8 із забезпечення фізичної недоторканності особи може торкатися питань стосовно ефективності кримінального розслідування (див. рішення у справі «Осман проти Сполученого Королівства» (Osman v. the United Kingdom) від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, с. 3164, п. 128).

153. На цих підставах Суд вважає, що зі статей 3 і 8 Конвенції безпосередньо випливає позитивний обов’язок держав запровадити кримінально-правові норми, які ефективно забезпечують покарання за зґвалтування, а також застосовувати їх на практиці, вдаючись до ефективного розслідування і судового переслідування в таких випадках.

b) Сучасна концепція ознак зґвалтування та її вплив на зміст позитивного обов’язку держав-членів забезпечити адекватний захист

154. Щодо засобів забезпечення адекватного захисту проти зґвалтування, держави, безсумнівно, мають широкий простір для самостійної оцінки. Зокрема, вони повинні брати до уваги специфіку уявлень, зумовлених культурним розвитком, умови в даній країні та існуючі традиційні підходи.

155. Разом з тим межі самостійної оцінки національних органів влади визначаються положеннями Конвенції. Роз’яснюючи цю вимогу, Суд, зважаючи на те, що Конвенція є передусім системою, призначеною для захисту прав людини, повинен взяти до уваги зміни, які відбуваються у відповідному праві самих Договірних держав і, наприклад, врахувати ті тенденції, які свідчать про напрацювання схожих стандартів у згаданій сфері (див. «Кристіна Ґудвін проти Сполученого Королівства» (Christine Goodwin v. the United Kingdom), [GC], № 28957/95, п. 74, ECHR 2002-VI).

156. Суд звертає увагу на те, що раніше національно право і практика деяких держав вимагали у справах про зґвалтування наявності доказу застосування фізичної сили та чинення фізичного опору. Однак протягом останніх десятиріч у Європі та деяких інших частинах світу чітко спостерігається постійна тенденція до відмови від формалістичних визначень і вузького тлумачення закону в цій сфері (див. пункти 88–108 і 126–147 вище).

157. Найперше, виявлено, що в законодавчих актах європейських держав уже немає вимоги наявності доказів щодо чинення потерпілою особою фізичного опору.

158. Європейські та деякі інші держави вже вилучили з положень загально-правового характеру та/або прецедентного права будь-які посилання на ознаку застосування фізичної сили (див. пункти 98, 100 і 138–147 вище, які стосуються Сполученого Королівства, Ірландії, Сполучених Штатів Америки та інших держав). В ірландському законодавстві прямо зазначено, що висновок про наявність згоди не можна робити з відсутності фактів чинення опору (див. пункт 98 вище).

159. У більшості європейських країн, які розвивалися під впливом континентальної правової традиції, визначення терміна «зґвалтування» містить посилання на застосування насильства виконавцем злочину чи на його погрози застосувати насильство. Однак важливо, щоб складником цього злочину в судовій практиці стосовно зґвалтування та відповідній правовій теорії вважалася відсутність згоди, а не фактів застосування сили (див. пункти 90–97, 99 і 130–137 вище).

160. До законодавства Бельгії в 1989 році було внесено поправки, згідно з якими будь-який акт статевого проникнення становить зґвалтування, якщо його вчинено стосовно особи, яка не дає на це згоди. Отже, хоча в законодавчому акті залишається посилання на застосування «насильства, примусу чи хитрощів», які караються за законом як засоби примушування до неконсенсуального акту, насильство та/або фізичний опір не є елементами зґвалтування в бельгійському праві (див. пункти 130–137 вище).

161. У деяких державах, незалежно від конкретного формулювання, обраного їхніми законодавчими органами, на практиці судове переслідування за неконсенсуальні статеві акти здійснюється на підставі тлумачення відповідних законодавчих термінів («примус», «насильство», «тиск», «погроза», «хитрощі», «раптовість» чи ін.) і доказів, оцінених у контексті наявних обставин справи (див. пункти 95 і 130–147 вище).

162. Суд також зазначає, що ухвалена Комітетом міністрів рекомендація свідчить про досягнуту між державами — членами Ради Європи домовленість щодо необхідності, заради ефективного захисту жінок проти насильства (див. пункт 101 вище), забезпечувати покарання за неконсенсуальні статеві акти, «[зокрема] у справах, у яких потерпіла особа не виявляє ознак опору», та проводити подальшу реформу в цій сфері.

163. У міжнародному кримінальному праві нещодавно визнано, що застосування сили не є ознакою зґвалтування і що використання примусових обставин з метою домогтися вступу в статеві зносини мають також каратися за законом. Міжнародний кримінальний трибунал щодо колишньої Югославії дійшов висновку, що в міжнародному кримінальному праві будь-яке статеве проникнення без згоди потерпілої особи становить зґвалтування і що згода має бути добровільною, тобто результатом її доброї волі, оціненої таким чином у контексті наявних обставин (див. пункти 102–107 вище). Хоча згадане вище визначення формулювалося, зокрема, у контексті справ про зґвалтування, які вчинялися в умовах збройного конфлікту, воно також відбиває загальну тенденцію до визнання відсутності згоди неодмінною ознакою зґвалтування та сексуального посягання.

164. Згідно з даними, наданими «Інтерайтс», досягнуто нового розуміння способу, в який потерпіла особа реаґує на зґвалтування: особи, які стають об’єктами сексуальних посягань — зокрема неповнолітні дівчата, — здебільшого не чинять жодного фізичного опору, що може пояснюватися цілою низкою психологічних факторів або страхом зазнати насильства з боку виконавця злочину.

165. Мало того, розвиток права і практики у цій сфері відображає еволюцію суспільств у напрямку ефективного забезпечення рівності та поваги до статевої автономії кожної людини.

166. Зважаючи на згадане вище, Суд визнає, що внаслідок негнучкості в підходах до судового переслідування за статеві злочини, зокрема чинності вимоги щодо наявності доказів чинення фізичного опору за всіх обставин, певні види зґвалтування можуть залишитися без покарання, що ставить під загрозу мету забезпечення ефективного захисту статевої автономії людини. Як свідчать сучасні стандарти і тенденції у цій сфері, позитивні обов’язки, які вип­ливають зі статей 3 і 8 Конвенції, вимагають від держав-членів забезпечувати покарання за неконсенсуальний статевий акт і проводити ефективне розслідування у такій справі, включаючи справи з відсутністю доказів чинення фізичного опору потерпілою особою.

c) Завдання Суду в цій справі

167. Виходячи із згаданого вище, Суд має розглянути, чи оскаржені закони, судова практика та їх застосування у цій справі, разом зі стверджуваними недоліками у відповідному розслідуванні, є настільки недосконалими, щоб свідчити про порушення державою-відповідачем своїх позитивних обов’язків за статтями 3 і 8 Конвенції.