Справа «M. C. Проти Болгарії»

ПЕРША СЕКЦІЯ

СПРАВА «M.C. ПРОТИ БОЛГАРІЇ»

(Case of M.C. v. BULGARIA)

(Заява № 39272/98)

 

 

Рішення

 

Страсбурґ

4 грудня 2003 року

 

 

У справі «M.C. проти Болгарії»

Європейський суд з прав людини (перша секція), засідаючи палатою, до складу якої увійшли судді:

п. K.Л. Розакіс (C.L. Rozakis), голова

пані Ф. Тюлкен (F. Tulkens)

пані Н. Важич (N. Vajić)

п. Е. Левіц (E. Levits)

пані С. Ботучарова (S. Botoucharova)

п. А. Ковлер (A. Kovler)

п. В. Заґребельський (V. Zagrebelsky)

та пані С. Нільсен (S. Nielsen), заступник секретаря секції,

після наради за зачиненими дверима 13 листопада 2003 року

постановляє таке рішення, ухвалене в зазначений день:

ПРОЦЕДУРА

1. Справу розпочато за заявою (№ 39272/98) проти Республіки Болгарії, поданою до Європейської комісії з прав людини (Комісія), згідно з колишньою статтею 25 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (Конвенція), громадян­кою Болгарії М.С. (заявниця) 23 грудня 1997 року. У провадженні в Суді голова палати задовольнив прохання заявниці не розголошувати її прізвище (пункт 3 правила 47 Реґламенту Суду).

2. Заявниці було надано безоплатну правову допомогу; в Суді її представляв пан Й. Ґрозєв (Y. Grozev), адвокат, що практикує в м.Софії. Пан Ґрозєв подав довіреність від 27 листопада 1997 року, підписану заявницею та її матір’ю. Уряд Болгарії (Уряд) представляли його уповноважені особи, пані В. Джиджева (V.Djidjeva), пані М. Димова (M.Dimova) та пані М. Коцева (M.Kotzeva), з Міністерства юстиції.

3. Заявниця стверджувала, що було порушено її права, ґарантовані статтями 3, 8, 13 і 14 Конвенції, оскільки національне право і практика у справах про зґвалтування, а також розслідування зґвалтування, жертвою якого вона ста­ла, не свідчили про виконання державою-відповідачем своїх позитивних обов’язків із забезпечення ефективного правового захисту проти зґвалтування та сексуальних посягань.

4. Заяву передано до Суду 1 листопада 1998 року, після набрання чинності Протоколом № 11 Конвенції (пункт 2 статті 5 Протоколу № 11).

5. Розгляд заяви було доручено четвертій секції Суду (пункт 1 правила 52 Реґламенту Суду).

6. 1 листопада 2001 року Суд змінив склад своїх секцій (пункт 1 статті 25). Розгляд справи було доручено новоствореній першій секції (пункт 1 правила 52). Зі складу цієї секції для розгляду справи (пункт 1 статті 27 Конвенції) було ство­рено палату, як передбачає пункт 1 правила 26 Реґламенту Суду.

7. Ухвалою від 5 грудня 2002 року Суд оголосив заяву прийнятною.

8. І заявниця, і Уряд подали свої зауваження по суті справи (пункт 1 правила 59). Порадившись зі сторонами, палата вирішила, що в проведенні слухання справи по суті необхідності немає (останнє положення пункту 3 правила 59). Крім того, надійшли міркування від «Інтерайтс» (Interights), недержавної організації, розташованої в Лондоні, якій Голова Суду дозволив взяти участь у письмовій процедурі на правах третьої сторони (пункт 2 статті 36 Конвенції та пункт 3 правила 61).

ЩОДО ФАКТІВ

І. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

9. Заявниця — громадянка Болгарії 1980 року народження.

10. Вона стверджує, що 31 липня та 1 серпня 1995 року її зґвалтували двоє чоловіків, коли їй було чотирнадцять років і десять місяців. Проведене слідом за цим розслідування завершилося висновком про недостатність доказів того, що заявницю примушували до вступу в статеві зносини.

C. Розслідування

1. Попереднє поліційне розслідування

44. 11 серпня 1995 року заявниця подала письмову заяву стосовно подій 31 липня та 1 серпня. Того ж дня Р. та А. було заарештовано і вони дали письмові показання. Вони стверджували, що заявниця вступила в статеві зносини з ними добровільно. Їх звільнили з-під варти. Письмові показання дав також V.A. та особа, що проживала по сусідству з будинком, у якому начебто мало місце друге зґвалтування. 25 серпня 1995 року працівник поліції підготував протокол і передав ці матеріали відповідному прокуророві.

45. 14 листопада 1995 року районний прокурор розпочав кримінальне провадження стосовно стверджуваного зґвалтування і передав справу слідчому. Упродовж цього провадження не було висунуто жодних обвинувачень.

46. У період з листопада 1995 року по листопад 1996 року яких-небудь заходів у справі не здійснювалося.

2. Провадження стосовно скарг з боку Р. та А.
на стверджуване кривосвідчення

47. 24 серпня 1995 року P. та A. подали скарги до районної прокуратури, в яких заявили, що заявниця та її мати завдають їм клопоту, публічно заявляючи неправдиві звинувачення.

48. 28 серпня 1995 року на підставі цих скарг районний прокурор видав розпорядження про проведення поліційного розслідування. У вересні й жовтні 1995 року було заслухано кілька осіб, які дали письмові показання.

49. 25 жовтня 1995 року працівник поліції підготував протокол, в якому явно простежується довіра до обвинувальних тверджень Р. та А. і недовіра стосовно версії фактів, наведеної заявницею та її матір’ю.

50. 27 жовтня 1995 року матеріали було передано до районної прокуратури, до компетенції якої належало вирішення питання щодо порушення кримінальної справи проти заявниці та її матері. Очевидно, вирішення цього питання затяглося і жодного рішення прийнято не було.

3. Відновлення розслідування у справі про зґвалтування

51. У період з 2 листопада до 9 грудня 1996 року слідчий допитав заявницю, її матір та інших свідків. Р. та А. було допитано як свідків.

52. Заявниця докладно виклала факти, повторивши, що Р. подолав її опір, притиснувши її до сидіння машини й викрутивши їй руки, і що після цього вона перебувала в шоковому стані, не маючи сили чинити опір А.

53. Згідно з показаннями Р., заявниця активно піддалася його залицянням. Він також стверджував, що заявниця говорила з паном М. у ресторані, до якого, за його словами, вони зайшли після статевих зносин.

54. Як A., так і P. стверджували, зокрема, що невдовзі після статевих зносин з Р. поблизу водоймища заявниця почала пестити А. в машині.

55. 18 грудня 1996 року слідчий закінчив розслідування у справі. Він підготував протокол, у якому зазначалося про відсутність будь-яких доказів того, що Р. та А. застосовували погрози чи насильство, і запропонував припинити кримінальне провадження.

56. 7 січня 1997 року районний прокурор розпорядився про проведення додаткового розслідування. У розпорядженні зазначалося, що проведене розслідування не було об’єктивним, ретельним і повним.

57. 16 січня 1997 року слідчий, якому було передано справу, призначив психіатра і психолога, щоб отримати відповідь на низку питань. Ці експерти мали, зокрема, відповісти, чи можливо, щоб заявниця, одразу після того як її зґвалтували, могла спокійно розмовляти з пані Т., співачкою в ресторані, а потім слухати музику в машині, і чи можна припустити вірогідність того, що через кілька днів після стверджуваного зґвалтування заявниця могла вийти на прогулянку з особою, яка зґвалтувала її.

58. Експерти зазначили, що через свою довірливість і недосвідченість заявниця, очевидно, не припускала й думки, що її можуть зґвалтувати. Не було жодних ознак того, що заявниці погрожували чи завдали болю або що вона перебувала в шоковому стані упродовж цих подій, — адже вона продемонструвала їхнє чітке відтворення у своїй пам’яті. Згідно з висновком експертів, під час подій у неї раптом виник внутрішній конфлікт між природним статевим потягом і усвідомленням того, що такі зносини викликають осуд, і це «обмежило її здатність чинити опір і захищатися». Експерти також зазначили, що заявниця психологічно здорова і що вона усвідомлювала значення того, що відбувається. Однак, з огляду на її тодішній вік, вона «не була спроможна продемонструвати усталеність відповідних переконань».

59. За висновком експертів, якщо й справді між пані Т. і заявницею відбулася зустріч після подій біля водойми — а цей факт оспорювався, — все ж таки можна було допустити ймовірність ситуації, що заявниця, після того як її було зґвалтовано, могла мати короткий діалог з пані Т. Щодо прогулянки, на яку заявниця вирушила з Р. через кілька днів після подій, це можна було легко пояснити бажанням її сім’ї надати інциденту соціально прийнятного значення.

60. 28 лютого 1997 року слідчий закінчив розслідування у справі й підготував протокол, у якому знову запропонував припинити провадження у справі. Слідчий зазначив, що висновок експертів не вплинув на висновок, зроблений ним раніше, і що немає жодних доказів, які підтверджували б факт застосування сили чи погроз.

61. 17 березня 1997 року районний прокурор видав розпорядження про припинення кримінального провадження. Зокрема, він дійшов висновку, що факт застосування сили чи погроз не було доведено «поза розумним сумнівом» і що жодних фактів опору з боку заявниці чи спроб покликати інших на допомогу встановлено не було.

62. Заявниця оскаржила ці розпорядження, подавши апеляцію спочатку до обласної, а потім до генеральної прокуратури. Ці апеляції були відхилені рішеннями від 13 травня та 24 червня 1997 року, відповідно.

63. При цьому прокурори посилалися, зокрема, на показання стверджуваних злочинців та V.A., згідно з якими заявниця після її статевих зносин з Р. біля водойми не виявляла жодних ознак неґативного стресу, а також на показання трьох чоловіків та пані Т., згідно з якими остання бачила заявницю в ту ніч і розмовляла з нею. Що стосується заперечень заявниці, якими вона вимагала відхилити ці показання як неправдиві, у рішенні від 13 травня 1997 року зазначалося, що «рішення прокурорів не можуть ґрунтуватися на припущеннях і показання свідків не можна відхилити лише на підставі сумнівів, не маючи інших доказів…».

64. У рішенні від 13 травня 1997 року також зазначено:

«Слід зазначити, що, як видно з висновку судово-медичних експертів, через свій молодий вік та відсутність життєвого досвіду заявниця була неспроможна продемонструвати усталеність відповідних переконань, тобто рішуче показати своє небажання вступати у статеві зносини. Однак, згідно з пунктами 1(2) і 3 статті 152 Кримінального кодексу, діяння не може мати кримінального характеру, якщо заявницю не примушували до вступу в статеві зносини за допомогою фізичної сили чи погроз, які дають підстави припускати вчинення відповідного опору. Але жодних доказів опору в цій конкретній справі немає. Р. та А. можна притягти до кримінальної відповідальності лише за умови, якщо вони усвідомлювали, що вступили в статеві зносини із заявницею без її згоди і якщо вони застосували силу чи погрожували саме з метою вступу в такі зносини супроти волі заявниці. Немає достатніх доказів, які свідчили б про те, що заявниця продемонструвала небажання вступати в статеві зносини і що Р. та А. застосовували погрози чи силу».

Далі вказувалося на те, що синці на шиї заявниці, за її ж словами, виникли внаслідок «засосів».

65. Ці самі висновки повторювалися в рішенні від 24 червня 1997 року, але при цьому зазначалося, що показання пані Т., співачки в ресторані, не мали вирішального значення. У рішенні також сказано:

«Вирішальне значення в цій справі має те, що не було доведено поза розумним сумнівом той факт, що до заявниці було застосовано фізичну силу, психологічний тиск чи погрози і що статеві зносини мали місце супроти її волі та незважаючи на її опір. Немає жодних слідів застосовування фізичної сили, таких як синці, розірваний одяг тощо...

Треба визнати неординарність того факту, що дівчина, неповнолітня і незаймана, вступає в статеві зносини двічі протягом короткого проміжку часу з двома різними людьми, але сам цей факт не є достатнім для доведення, що мало місце кримінальне діяння, оскільки інші докази відсутні, а додаткові докази зібрати неможливо».

4. Інші провадження

66. У червні чи липні 1997 року заявниця та її мати звернулися з клопотанням порушити кримінальну справу проти Т. та інших свідків, включаючи V.A., звинувачуючи їх у кривосвідченні, оскільки, за їхніми словами, показання цих свідків у зв’язку з розслідуванням зґвалтування не відповідають дійсності.

67. 14 липня 1997 року той самий прокурор з районної прокуратури, який розпорядився припинити розслідування про зґвалтування, відхилив це клопотання, зазначивши, що воно необґрунтоване і навіть недобросовісне, оскільки всі факти вже було з’ясовано в попередніх провадженнях.

68. Апеляція, подана заявницею проти цього розпорядження, була відхилена обласною прокуратурою 6 лютого 1998 року.

ЩОДО ПРАВА

Стаття 3

«Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню».

Пункт 1 статті 8

«1. Кожен має право на повагу до його приватного... життя...»

Стаття 13

«Кожен, чиї права i свободи, викладенi в цiй Конвенцiї, порушуються, має право на ефективний засiб правового захисту у відповідному національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, що дiяли як офіційні особи».

A. Подання сторін

1. Заявниця

111. Заявниця вважала, що національне право і практика у справах про зґвалтування мають визначати наявність або відсутність згоди на статеві зносини на підставі всіх факторів, присутніх у справі. На її думку, правова система і прак­тика, які вимагають доведення факту фізичного опору з боку потерпілої особи і таким чином залишають непокараними певні акти зґвалтування, є незадовільними.

112. Заявниця посилалася на письмовий висновок експерта (наголошуючи на тому, що більшість дітей та інших осіб юного віку, потерпілих від зґвалтування, виявляли пасивну психологічну реакцію паніки, — див. пункти 69–71 вище), а також на тенденції в міжнародному та порівняльному праві щодо визначення ознак цього злочину.

113. Заявниця надала свій аналіз болгарського права і практики стосовно зґвалтування та сексуальних посягань. Вона висунула такі арґументи:

i) Як свідчить практика болгарських органів розслідування та судового переслідування, притягнення до суду за зґвалтування можливе лише тоді, коли існує доказ застосування фізичної сили та фізичного опору. Відсутність такого доказу може призвести до висновку, що статеві зносини були консенсуальними.

ii) Можливості підтвердити згадане вище твердження результатами аналізу судової практики не було, оскільки розпорядження слідчих і прокурорів були закритими для широкого загалу; такі рішення можна було знайти лише в матеріалах відповідної справи; не існувало системи класифікації справ, їх оприлюднення чи аналізу, яка могла бути основою для аналізу. Крім того, підставою для оскаржуваної практики були не письмові приписи, а інституційна традиція та культура.

iii) Через існуючу політику органів судового переслідування не висувати обвинувачень у разі відсутності доказів застосування фізичної сили або чинення опору це питання ще не було предметом розгляду в судах.

iv) З іншого боку, огляд оприлюднених рішень Верховного суду та Вищого касаційного суду (рішення судів нижчого рівня не оприлюднювалися) може прислужитися для опосередкованого висновку щодо виду справ, які мали шанси бути порушеними органами судового переслідування. Заявниця передивилася всі оприлюднені рішення у справах про зґвалтування і надала копії двадцяти одного рішення, які, на думку її адвоката, мали стосунок до її справи.

v) Майже всі оприлюднені рішення стосувалися зґвалтування, яке відбувалося із застосуванням значної фізичної сили та/або погроз. Характерною рисою було те, що в цих справах мали місце такі акти насильства: потерпілу особу витягували з машини, волокли в дім і замикали; на ній розривали одяг, били її по голові та стусали ногами; побиття спричиняло струс мозку, перелом носової переділки або ж значну кровотечу. У кількох справах потерпілій особі погрожували насильством чи іншими наслідками. У трьох справах в результаті цього потерпіла особа вчинила самогубство або замах на самогубство.

vi) Це дослідження виявило лише дві справи, в яких контекст наявних обставин набув при розгляді в суді більшого значення. В одному випадку вчитель, після спроб загравання, примушував свою ученицю вступати з ним у статеві зносини неодноразово протягом певного часу, погрожуючи їй неґативними наслідками в школі та застосуванням насильства. Верховний суд дійшов висновку, що мали місце неодноразові акти зґвалтування, вчинені із застосуванням погроз, і визнав, що потерпілу особу поступово було приведено в стан психологічної залежності. У другому випадку 14-річну дівчину, яка мала епілепсію і розумові вади, зґвалтував знайомий її сім’ї; суди зазначили, що дівчина чинила слабкий опір (вона намагалася підвестися, після того як виконавець злочину штовхнув її на підлогу), але визнали, що «такий ступінь опору», якщо оцінювати його в контексті віку і здоров’я дівчини, був «достатнім для де­монстрації її небажання вступати у статеві зносини».

114. Заявниця подала копію листа болгарського психотерапевта, яка працює з потерпілими від статевого насильства. За словами психотерапевта, в її практиці органи судового переслідування висували обвинувачення лише у випадках, коли нападник був не знайомий потерпілій особі і коли потерпіла особа зазнавала серйозних тілесних ушкоджень чи у справі були свідки. На думку заявниці, це підтверджує її довід, що переважною тенденцією в практиці є визнання судами недостатніх доказів щодо фізичного опору з боку потерпілої особи підставою для висновку про її згоду.

115. Далі вона зазначила, що, визнавши 14 років віком настання правосуб’єктності щодо згоди на статеві зносини й одночасно обмеживши судове переслідування за зґвалтування лише справами, в яких потерпіла особа чинить затятий опір, органи влади тим самим залишили дітей під недостатнім захистом від зґвалтування.

116. Заявниця стверджувала, що в її справі прокурори надмірно наголошували на відсутності фактів фізичного насильства і не враховували те, що у свої 14 років вона ще ніколи самостійно не приймала важливих рішень, особливо за обставин нестачі часу. Прокурори не приділили уваги неймовірності того, щоб 14-річна дівчина, яка ще ніколи не мала статевих зносин, могла погодитися вступити в такі зносини з двома чоловіками почергово.

117. Крім того, розслідування не було ретельним і повним. Слідчі не проаналізували часових прив’язок щодо всіх пересувань цих трьох чоловіків і заявниці протягом ночі, про які йдеться у справі, — таке розслідування мало б вирішальне значення, оскільки можна було довести відсутність факту відвідування ресторану після зґвалтування біля водойми. Суперечливість доказів не було взято до уваги, а також не було встановлено особи поліційних патрульних, які зупинили групу на шляху до водойми. Слідчий повірив показанням стверджуваних виконавців злочину та їхніх свідків і виявив недовіру до показань інших свідків та поданої заявницею версії подій чи проіґнорував їх.

118. На думку заявниці, взяті у контексті всіх відповідних фактів, її чіткі і несуперечливі показання, згідно з якими вона благала Р. спинитися і відштовхувала його, поки він не викрутив їй руки, а також її розповідь про неґативний стрес, який вона відчувала, та про свій опір — ступінь якого був достатнім за тих обставин, — могли б послужити підставою для засудження судом злочинців, якби терміну «зґвалтування» було дано правильне тлумачення, яке відповідає позитивним обов’язкам держави за статтями 3, 8 і 13 Конвенції.

2. Уряд

119. Уряд стверджував, що розслідування було ретельним та ефективним. Було вжито всіх можливих заходів: допитано сімнадцять осіб, деяких з них — неодноразово; призначено експертів для психіатричної та психологічної експертизи і проаналізовано всі аспекти справи. Тому Уряд вважав, що висновок національних органів про те, що Р. та А. діяли із презумпції згоди заявниці, був обґрунтованим. Зокрема, органи влади посилалися на всі докази стосовно подій з 31 липня по 1 серпня 1995 року, включаючи інформацію про поведінку заявниці. До того ж після цих подій заявниця виходила з Р. на прогулянку і, за показаннями деяких свідків, її мати вдалася до вимагання грошей у Р. та А. в обмін на відмову від обвинувальної заяви про зґвалтування.

120. Тому, як зазначив Уряд у своєму поданні, факти справи не стосувалися питання захисту недоторканності особи чи поганого поводження з нею. Тобто жодних позитивних обов’язків за статтями 3 чи 8 Конвенції не постає.

121. Уряд стверджував, що болгарське право і практика у справах про зґвалтування та їх застосування в цій справі не порушили жодного позитивного обов’язку, який може поставати за Конвенцією.

122. У своїх попередніх поданнях на етапі розгляду Судом прийнятності заяви Уряд, пояснюючи національне право й практику, зазначав, що у справах про зґвалтування необхідно довести факт чинення фізичного опору і що, мало того, згідно з «міжнародною практикою, зокрема французькою», про зґвалтування може йти мова лише в разі, якщо особи не знайомі одна з одною, тоді як заявниця знала стверджуваних виконавців злочину.

123. У своїх поданнях по суті справи Уряд підкориґував свої попередні твердження і зазначив, що, згідно з болгарським правом, відсутність згоди є неодмінним складником зґвалтування. Доказ відсутності згоди випливає із фактів, які демо­нструють, що потерпіла особа перебуває в безпорадному стані чи приведена в такий стан виконавцем злочину, або із фактів, які свідчать про застосування ним фізичного чи психологічного насильства. Уряд надав копії кількох рішень Верховного суду, аналогічних до цієї справи. При цьому Уряд не оспорював достовірність аналізу болгарської судової практики, який подала заявниця.

124. Уряд доводив, що у справі заявниці органи влади, провівши ретельне і безстороннє розслідування, не дійшли висновку, що факт зґвалтування було доведено тією мірою, яка необхідна для визнання вини в кримінальній справі. З іншого боку, заявниця мала змогу вчинити проти стверджуваних правопорушників цивільний позов з вимогою компенсації шкоди. Тоді вона мусила б довести незаконність їхніх дій, і не було б необхідності в доведенні наявності ознаки mens rea.

125. Нарешті, Уряд стверджував, що заявниця мала у своєму розпорядженні ефективні кримінально-правові та цивільно-правові засоби правового захисту, як цього вимагає стаття 13.

3. Подання організації «Інтерайтс»

a) Загальні пояснення

126. «Інтерайтс» стверджувала, що за останні два десятиріччя традиційне визначення терміна «зґвалтування» зазнало змін в юрисдикціях цивільного і загального права та в міжнародному праві. Це відбулося внаслідок досягнення ново­го розуміння характеру цього злочину та способу, в який реаґує на такі дії потерпіла особа. За результатами досліджень, жінки, а особливо неповнолітні, здебільшого не чинять фізичного опору зґвалтуванню — або внаслідок своєї фізичної неспроможності робити це, перебуваючи в стані паралізуючого страху, або через те, що у відповідь на їхнє намагання захистити себе ґвалтівник збільшував застосовувану ним силу.

127. Згідно з поданими «Інтерайтс» даними, реформа юриспруденції щодо справ про зґвалтування свідчить про те, що при розгляді питання щодо наявності згоди тепер застосовується не «підхід, орієнтований на факти», а «підхід з позиції рівноправності». Зґвалтування було злочином проти жіночої автономії, і його неодмінною ознакою була відсутність згоди. Центральним завданням реформування юриспруденції щодо зґвалтування було роз’яснення, що для доведення факту відсутності згоди немає необхідності встановлювати, що обвинувачений подолав фізичний опір потерпілої особи.

128. Ця тенденція вже знайшла своє відображення в подіях, що відбулися у сфері міжнародного кримінального права. Зокрема, міжнародні кримінальні трибунали щодо Руанди та колишньої Югославії вже кваліфікували як зґвалтування статеве проникнення, яке відбулося «за примусових обставин» або яке було вчинене із застосуванням «примусу чи сили або з погрозою застосувати силу». Такий підхід також відбиває Статут Міжнародного кримінального трибуналу та проект його Реґламенту.

b) Пояснення «Інтерайтс» стосовно правових норм кількох держав

129. «Інтерайтс» подала копії матеріалів стосовно відповідних правових норм, чинних у кількох європейських і неєвропейських країнах. Ці матеріали, що їх підготували вчені-правники, юридичні експерти і наукові працівники, містять інфор­мацію та оцінки, які стисло можна викласти таким чином:

i) Бельгія

130. Наведений у статті 375 Кримінального кодексу Бельгії (у редакції 1989 року) перелік ситуацій, в яких згода вважається відсутньою, має на меті залишити чинним прецедентне право, напрацьоване до 1989 року. Цей перелік не вважається вичерпним, хоча один із критиків дотримується протилежної думки.

131. Раніше, для того щоб довести факт зґвалтування, необхідно було мати докази вчинення достатньо серйозних і фізично насильницьких актів для зламу, ослаблення опору потерпілої особи чи позбавлення її можливості чинити його. Поправками 1989 року поняття «серйозні погрози» (яке було присутнім у Кримінальному кодексі з 1867 року) було замінено ширшим поняттям «примус», яке означає не лише страх потерпілої особи за свою фізичну недоторканність, а й будь-який інший страх загального характеру.

132. Сьогодні при судовому переслідуванні потребується доведення факту статевого проникнення та відсутності згоди. Будь-які ознаки, які можуть свідчити про відсутність згоди, мають братися до уваги, але сторона обвинувачення здебільшого намагатиметься довести існування принаймні одного з факторів, які «анулюють факт згоди», — їх наведено в статті 375, а саме: насильство, примус, хитрощі ґвалтівника чи фізична/психічна безпорадність потерпілої особи.

133. Факт відсутності згоди доведено, якщо існує доказ чинення фізичного опору. Однак, навіть якщо немає доказів застосування фізичного насильства або чинення фізичного опору, доказ примусу достатній. Чи мав місце примус — це питання вивчається з урахуванням конкретних даних спроможності потерпілої особи (її віку, фактичного стану на момент події).

134. Щодо статевих актів будь-якого характеру (караних за законом непристойних нападів), з одного боку, та актів, що включають статеве проникнення (каране за законом зґвалтування), — з іншого, встановлено різний «вік згоди». «Вік згоди» для статевого проникнення — 14 років, тоді як «вік згоди» для статевих актів будь-якого характеру — 16 років. Тому статеві зносини з особою віком від 14 до 16 років, якщо не доведено відсутність на них згоди, може каратися за законом як непристойний напад. На практиці у справах потерпілих осіб, вік яких становить від 14 до 16 років, набагато частіше висуваються обвинувачення у вчиненні карного за законом непристойного нападу, ніж об­винувачення у зґвалтуванні.

ii) Данія

135. Термін «примус» сьогодні розуміють у широкому сенсі і тлумачать його не лише як погрози застосувати грубе насильство.

136. Доказ відсутності згоди набуває особливого значення у справах, в яких обвинувачений і потерпіла особа знайомі одне з одним. Хоча сказати «ні» може виявитися недостатнім вираженням відсутності згоди, оскільки іноді важко довести, що це було сказано чи сприйнято всерйоз.

137. У справі від 1982 року чоловік, обвинувачений у зґвалтуванні шістнадцятирічної дівчини, був виправданий судом на тій підставі, що він не зрозумів, що потерпіла особа вступила у статеві зносини недобровільно. Обвинувачений взяв дівчину покатати на своєму автофургоні. Згідно з його показаннями, дівчина хотіла, щоб він підвіз її додому. За словами дівчини, вона прийняла пропозицію відвезти її додому, оскільки до цього її примушували обставини, зокрема те, що обвинувачений уже поставив свій мотоцикл в автофургон. По дорозі обвинувачений говорив про свої сексуальні проблеми і потреби. Обвинувачений розцінив той факт, що дівчина дозволила йому обговорювати ці предмети, як її «добро» на розвиток ситуації в напрямі до інтимного контакту. А дівчина побоювалася, що він може почати буйствувати, якщо вона не дозволить йому говорити про це. За якусь мить він зупинив машину і попросив її перейти в багажне відділення, де відбулися статеві зносини. Обвинувачений неодноразово запитував дівчину, чи погоджується вона. Потерпіла зазначила, що вона відчувала психічну загальмованість і перебувала в стані страху. Міський суд засудив обвинуваченого, визнавши, що дівчина не давала своєї згоди і що обвинувачений діяв з умислом, оскільки запитувати дівчину про її згоду він міг лише за наявності відповідної причини — тобто він сумнівався в тому, чи погоджується вона на статеві зносини. Однак апеляційний суд, дійшовши висновку, що твердження обвинуваченого про те, що він сприйняв пасивність потерпілої особи як її згоду, не можна не брати до уваги, виправдав його.

iii) Ірландія

138. Принцип, згідно з яким сторона обвинувачення повинна довести відсутність факту згоди, а не наявність факту застосування сили, уже вкорінений у судовій практиці. Відсутність згоди є питанням факту, яке вирішує суд присяжних з урахуванням усіх відповідних обставин та дотриманням напутнього слова судді. Щодо наявності ознаки mens rea (злого умислу зґвалтування), обвинувачений може посилатися при захисті на своє «щире переконання» і може бути виправданий судом, якщо справді йому не могло спасти на думку, що потерпіла особа не погоджується.

iv) Сполучене Королівство

139. До 1976 року зґвалтування за загальним правом визначалося як незаконні статеві зносини з жінкою без її згоди, за допомогою сили, з використанням переляку потерпілої особи чи шляхом введення її в оману. Раніше, щоб довести факт зґвалтування, необхідно було мати факти завдання тілесних ушкоджень, які були доказами застосованої сили та відповідного опору.

140. Після 1976 року, згідно із законом, чинним на сьогодні, сторона обвинувачення повинна довести, що потерпіла особа не давала згоди. Відсутність згоди є ключовою ознакою (actus reus) зґвалтування. Тягар доведення покладається при цьому на сторону обвинувачення. У законодавстві немає визначення, що означає «згода» чи «відсутність згоди». «Чи була згода» — це питання факту, яке вирішує суд присяжних після заслуховування напутнього слова судді. У справі Олуґбої (Olugboja [1982] QB 320, [1981] 3 All ER 443), що має прецедентне значення, обвинувачений та його друг взялися підвезти додому двох дівчат підліткового віку. Натомість вони привезли їх в інший будинок, де друг обвинуваченого зґвалтував одну з дівчат, якій було 16 років. Після цього обвинувачений також мав статеві зносини з нею. Він наказав їй зняти брюки, що вона й зробила, оскільки була перелякана, а в кімнаті було темно. Вона сказала йому: «Не чіпайте мене!» Він штовхнув її на диван і вступив з нею в статеві зносини. Вона не кричала і не відбивалася. Його було визнано винним у зґвалтуванні. Лорд-суддя Данн (Dunn) зазначив:

«Увагу [присяжних] слід звернути на те, що в поняття “згода” чи “відсутність згоди” необхідно вкладати звичайний зміст, і — якщо потрібно, то на прикладі, — їм треба пояснити, що між згодою і підкоренням необхідно бачити різницю; кожна згода включає в себе підкорення, але це аж ніяк не означає, що підкорення в його чистому сенсі включає в себе згоду... [Присяжним] слід пояснити, що вони мають зосередитися на з’ясуванні душевного стану потерпілої особи безпосередньо перед актом статевих зносин, враховуючи при цьому всі відповідні обставини, і зокрема події, які передували цьому акту, а також її реакцію на них, яка свідчить про відбиток цих подій в її душі».

141. На думку деяких юридичних експертів, незважаючи на рішення у справі Олуґбої, реальна практика свідчить про малу ймовірність судового переслідування, якщо жінка підкорилася за обставин подібного психологічного тиску й потрапивши у пастку, як це було у справі Олуґбої, але за відсутності погроз.

142. Сторона обвинувачення повинна також довести наявність ознаки mens rea, тобто що виконавець злочину або усвідомлював, що потерпіла особа не дає своєї згоди, або не надавав достатнього значення тому, дає вона свою згоду чи ні. Така безпечність виконавця злочину мала місце, якщо він «зовсім не за­мислився над цим» або якщо він, усвідомлюючи, що інша особа «можливо, і не погоджується, все одно продовжував» (R. v. Gardiner [1994] Crim LR 455).

v) Сполучені Штати Америки

143. Існує кілька різних визначень того, що у п’ятдесяти штатах, як правило, іменується «зґвалтуванням»; але, незважаючи на значні варіації у визначенні, штати мають спільну позицію щодо питання відсутності згоди. Зокрема, на практиці встановлено принцип, згідно з яким для доведення потерпілою особою, що вона не давала згоди вступати в статеві зносини, їй не потрібно доводити факт чинення нею опору нападникові. Достатнім є усне вираження своєї нез­годи. У справі «Співдружність проти Берковіца» (Commonwealth v. Berkowitz), (Pa. 641 A.2d 1161 (1994)) підсудний вступив у статеві зносини із знайомою в кімнаті університетського гуртожитку, хоча вона говорила «ні» протягом усього акту. Суди штату Пенсильванія постановили, що слово «ні», неодно­разово повторене потерпілою особою, було достатнім доказом її незгоди.

144. У тридцяти семи штатах діють правові норми, які прямо передбачають кримінальну відповідальність за неконсенсуальні статеві зносини без наявності зовнішньої сили (зовнішньої відносно сили, потрібної для здійснення проникнення) як за фелонію — найтяжчий статевий злочин, або місдимінор. Хоча, згідно із законодавчими формулюваннями решти тринадцяти штатів, може вимагатися факт присутності зовнішньої сили, суди у дванадцяти штатах погодилися, наприклад, з тим, що передбачену законом вимогу про доведення факту застосування сили було задоволено при встановленні факту, що підсудний лише штовхнув, або притиснув потерпілу особу, або якимось іншим чином фізично маніпулював нею; наявність факту застосування сили оцінювалася залежно від того, «чи був даний акт вчинений усупереч волі [потерпілої особи]» («Фрімен проти Штату» (Freeman v. State), 959 S.W.2d 401 (Ark. 1998)). Так, ознаку «сили» було визнано встановленою у справі, в якій виконавець злочину «придавив [потерпілу особу] вагою свого тіла», будучи «великим» чи «здоровенним», а потерпіла особа «тендітною» чи «маленькою» («Штат проти Коулмена» (State v. Coleman), 727 A.2d 246 (Conn. 1999)) та «Штат проти Планкетта» (State v. PlunkettØ??, 934 P.2d 113 (Kan. 1997)). Верховний суд штату Нью-Джерсі зазначив:

«Будь-який акт статевого проникнення... без відповідного стверджувального і добровільного дозволу з боку потерпілої особи... становить караний за законом статевий напад. Тому для того, щоб вважати таке проникнення незаконним, немає потреби доводити застосування фізичної сили, більшої за ту, без якої неможливо здійснити акт статевого проникнення (In the Interest of M.T.S., 609 A.2d 1266, 1277 (N.J. 1992))».