II. Відповідне національне законодавство і практика

72. Згідно з пунктом 1 статті 151 Кримінального кодексу, статеві зносини з особою віком до 14 років є правопорушенням (зґвалтуванням), яке карається за законом. Згода потерпілої особи не становить вагомого арґументу захисту в таких справах.

73. Факт згоди так само не враховується і тоді, коли потерпілій уже більше 14 років, але вона не «розуміє суті й значення того, що відбувається» (пункт 2 статті 151 Кодексу). Це положення вже застосовувалося у справах, у яких потерпіла не усвідомлювала значення подій внаслідок наявності у неї психічного розладу (див. рішення № 568 від 18 серпня 1973, справа № 540/73, Верховний суд-І).

74. Пункт 1 статті 152 Кримінального кодексу визначає зґвалтування як

«статеві зносини з жінкою,

1) яка неспроможна захистити себе в ситуації, коли вона не дає згоди;

2) яку примусили до цього за допомогою сили чи погроз;

3) яку виконавець злочину привів у стан безпорадності».

75. Хоча відсутність згоди прямо згадується лише в першому підпункті, Верховний суд постановив, що цей елемент є невід’ємним від усього положення (згадане вище рішення № 568).

76. Як свідчить судова практика, три підпункти пункту 1 статті 152 можуть застосовуватися лише альтернативно, оскільки кожен з них стосується окремої ситуації з іншими фактичними обставинами. Верховний суд постановив про неприйнятність загальних посилань на два або всі підпункти одразу (див. рішення № 247 від 24 квітня 1974 року у справі №201/74, Верховний суд-І; рішення № 59 від 19 травня 1992 року у справі № 288/90, Верховний суд-І; та багато інших).

77. Отже, обвинувачений може бути визнаний винним у зґвалтуванні лише у випадку, коли доведено, що він вступив у статеві зносини з жінкою за обставин, які підпадають під один із цих трьох підпунктів.

78. Перший і третій підпункти стосуються конкретних фактичних обставин, за яких під час статевих зносин потерпіла особа перебуває в безпорадному стані. Третій підпункт стосується справ, у яких виконавець злочину приводить потерпілу особу у стан безпорадності перед тим як зґвалтувати її, тоді як перший підпункт стосується справ, у яких він скористався вже існуючою безпорадністю потерпілої.

79. Суди вже зазначали, що потерпіла особа перебуває в безпорадному стані («неспроможна захистити себе» або приведена у «стан безпорадності») лише за обставин, коли вона не здатна фізично чинити опір через свою фізичну/психічну слабкість, похилий вік чи хворобу (див. рішення № 484 від 29 липня 1983 у справі № 490/83 та рішення № 568, згадане вище) або через вживання алкоголю, медикаментів чи наркотиків (див. рішення № 126 від 11 квітня 1977 у справі № 69/77, Верховний суд-II).

80. Другий підпункт є положенням, застосовним у всіх інших справах стверджуваного зґвалтування. Таким чином, якщо не стверджується про ті чи інші конкретні обставини перебування потерпілої особи в стані безпорадності, розслідування стверджуваного зґвалтування зосереджується на виявленні фактів примушування потерпілої особи до вступу в статеві зносини із застосуванням сили чи погроз.

81. У судовій практиці і юридичній теорії вже вважається визнаним, що правопорушення, яке підпадає під пункт 1(2) статті 152 Кримінального кодексу, є «двоступінчастим» — тобто його виконавець спочатку застосовує силу чи погрози і після цього здійснює проникнення в потерпілу особу.

82. Сторони в цій справі висловили свої погляди на значення слів «застосування сили і погроз» та їхнє тлумачення на практиці (див. пункти 113, 122 і 123 нижче).

83. Верховний суд уже зазначав, що висновок про відсутність згоди має випливати з уже встановленого факту, що ситуація підпадає під один із трьох підпунктів пункту 1 статті 152: тобто якщо потерпіла особа перебувала у безпорадному стані чи до неї була застосована фізична сила або психологічний тиск (див. рішення № 568, згадане вище).

84. У рішенні в одній із справ Верховний суд зауважив, що термін «сила» необхідно розуміти не лише як пряме насильство, а й створення для потерпілої особи такої ситуації, в якій вона вже не бачить іншого виходу і змушена підкоритися супроти своєї волі (див. рішення № 520 від 19 липня 1973 року у справі № 414/73). У цій конкретній справі виконавець злочину, після того як своєю поведінкою протягом двох чи трьох днів демонстрував потерпілій особі своє бажання близькості (ходив за нею і намагався затримати і поцілувати її), зайшов до неї в кімнату, замкнув двері і попросив її роздягтися. Вона відмовилася, і тоді він зробив спробу розсунути її ноги. Усвідомивши, що вона не має іншого виходу, потерпіла відчинила вікно і вистрибнула, внаслідок чого зазнала тяжких тілесних ушкоджень. Виконавця злочину було засуджено за замах на зґвалтування із завданням тяжких тілесних ушкоджень.

85. Юридичні експерти поки що не надали докладних коментарів стосовно можливих ситуацій, у яких факт примушування за допомогою сили чи погроз можна вважати встановленим. Напевно, вони дотримуються думки, що це питання судового тлумачення (Al. Stoynov, Nakazatelno pravo, Osobena chast, 1997; A. Girginov, Nakazatelno pravo, Osobena chast, 2002). Як зазначив один експерт, неодмінним складником зґвалтування є відсутність згоди з боку потерпілої особи, і три підпункти пункту 1 статті 152 Кримінального кодексу стосуються різних ситуацій відсутності такої згоди. Він також наголосив, що в попередніх століттях необхідно було довести факт найзатятішого опору з боку потерпілої особи і що такий підхід віджив своє. Не посилаючись на судову практику, він зауважує, що сьогодні потрібно лише довести факт чинення опору тією мірою, яка дає підстави виключити будь-який сумнів щодо відсутності згоди потерпілої особи (N. Antov, Problemi na iznasilvaneto, 2003).

86. Згідно з пунктом 1 статті 152 Кримінального кодексу, зґвалтування жінки, вчинене чоловіком, карається ув’язненням на строк від двох до восьми років. У час, який розглядається у справі, за примушування до вступу в статеві зносини особи однакової статі пункт 1 статті 157 Кримінального кодексу передбачав покарання від одного до п’яти років ув’язнення. У 2002 році міру покарання за останнім положенням було приведено у відповідність із тією, що застосовується у справах про зґвалтування за пунктом 1 статті 152, і тепер вона становить від двох до восьми років ув’язнення.

87. У час, про який ідеться в цій справі, відповідний «вік згоди» (вік, з якого настає правосуб’єктність особи щодо згоди на вступ у статеві зносини) для осіб однієї статі становив 16 років (пункт 2 статті 157 Кодексу). У 2002 році його було зменшено до 14 років.

III. ВІДПОВІДНЕ ПОРІВНЯЛЬНЕ ТА МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
І ПРАКТИКА

A. Кваліфікація зґвалтування у національному праві
деяких європейських країн

88. У деяких європейських національних правових системах зґвалтування та сексуальне посягання належать до «ґендерно нейтральних» правопорушень, тоді як в інших країнах про зґвалтування може йти мова лише тоді, коли такий акт вчиняє чоловік із жінкою.

89. Мінімальний вік, з якого особи можуть вступати у статеві зносини, становить у більшості країн 14, 15 або 16 років. У деяких країнах вік, з якого особи можуть мати статеві акти без проникнення, відрізняється від віку, з якого вони можуть мати статеві акти з проникненням, або передбачаються різні міри покарання, залежно від віку потерпілої особи. Ці підходи мають свої значні відмінності в кожній окремій країні.

90. У пунктах 1 і 2 статті 375 Кримінального кодексу Бельгії (на який посилається «Інтерайтс»), у редакції з поправками від 1989 року, сказано:

«Будь-який акт статевого проникнення, незалежно від його характеру і способу, вчинений стосовно особи, яка не дає на це згоди, становить злочин (зґвалтування).

Зокрема, згода відсутня, якщо до такого акту особу примушують, застосовуючи насильство, силовий тиск чи хитрощі або якщо він стає можливим внаслідок немочі потерпілої особи або її фізичної чи психічної неповноцінності».

91. У пункті 1 статті 241 Кримінального кодексу Чеської Республіки (Закон № 140/1961 у новій редакції) сказано:

«Особа, яка примушує іншу особу до акту статевого проникнення чи подібного статевого акту із застосуванням насильства чи безпосередньо погрожуючи його застосуванням або скориставшись із безпорадного стану цієї осо­би, має бути покарана ув’язненням на строк від двох до восьми років».

92. У пункті 1 статті 216 та в статті 217 Кримінального кодексу Данії (на який посилається «Інтерайтс») зазначено:

«Особа, яка примушує [іншу особу] до вступу в статеві зносини із застосуванням насильства чи погрози застосувати насильство, винна у зґвалтуванні і підлягає ув’язненню на строк, що не перевищує восьми років. Приведення особи у стан, в якому ця особа виявляється неспроможною чинити опір, рівнозначне вчиненню насильства...

Особа, яка шляхом незаконного примусу (відповідно до статті 260 цього закону), не вдаючись до насильства чи погрози насильством, домагається вступу в статеві зносини, підлягає ув’язненню на строк, що не перевищує чотирьох років».

93. Статті 1 і 3 розділу 20 Кримінального кодексу Фінляндії (в редакції 1998 року) передбачають:

«Стаття 1: Зґвалтування

1) Особа, яка примушує іншу особу до вступу в статеві зносини із застосуванням чи погрозою застосування насильства, засуджується судом за зґвалтування позбавленням волі на строк від одного до шести років.

2) Особа також винна у зґвалтуванні, якщо вона використовує неспроможність іншої особи захистити себе і вступає в статеві зносини з нею після приведення її у непритомний стан чи стан неспроможності до опору через страх чи іншу подібну причину...