Обеспеченное обязательство как сложное обязательство

 

Обеспечение исполнения обязательств является традиционным институтом гражданского права. Многие из способов обеспечения были известны еще римскому праву. В настоящее время положения о них имеются в гражданском законодательстве стран как континентальной, так и англо-американской правовых систем. Однако, несмотря на наличие значительного числа правовых норм, накопленную правоприменительную практику, в том числе постановления пленумов высших судебных органов, обзоры судебной практики, специальные научные исследования, можно говорить, что по многим проблемам, связанным с обеспечением обязательств, единого мнения нет.

Кроме того, приходится констатировать, что большинство публикаций посвящено отдельным способам обеспечения, общие вопросы этого института рассматриваются лишь в связи с ними.

В ГК РФ общим вопросам обеспечения посвящена одна статья 329, в которой дается открытый перечень способов, констатируется, что недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства), и что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.

Собственно столь мало общих норм об обеспечении обязательств было и в прежнем российском законодательстве. Так Свод законов гражданских Российской империи был еще лаконичнее: «Договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укреплены и обеспечены: 1) поручительством; 2) условием неустойки; 2) залогом имуществ недвижимых; 4) закладом имуществ движимых» (ст. 1554)[444]. Также немногословен был законодатель и в советских кодексах. Так, ст.186 ГК РСФСР 1964 г. практически повторила редакцию Свода, добавив лишь в перечень способов задаток и гарантию. Вот этот нормативный материал стал объектом исследования ученых.

Всем известно следующее высказывание Д.И. Мейера: «Некоторая порочность присуща каждому обязательственному праву. По важности обязательственного права… желательно чтобы это право представляло возможно большую прочность – такую же, какую представляет вещное право... И вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу»[445]. Практически все известные цивилисты дореволюционного периода останавливались на исследовании института обеспечения. Однако, как правило, лишь в связи с анализом отдельных способов обеспечения. Так, на одной–двух страницах цивилисты констатировали «факт слабости права верителя»[446], необходимость обеспечить исполнение обязательства, и … переходили к рассмотрению отдельных способов.

Б.М. Гонгало, проанализировав работы Д.И. Мейера и С.В. Пахмана, выделил следующие признаки обеспечения исполнения обязательств, отмечаемые указанными дореволюционными учеными: 1) констатируется непрочность обязательственных прав, побуждающих заботиться об обеспечении исполнимости обязательства; 2) «понятие обеспечение обязательства не связывается с действием закона, нарушением прав и их защитой, взысканием убытков и пр.»; 3) способы обеспечения являются искусственными приемами, отсутствует органическая связь с материальным содержанием обеспечиваемых обязательств, т.е. появление юридических понятий связано с развитием правовой науки; 4) функциональная направленность этих приемов заключается в придании недостающей обязательственному праву твердости, побуждающей должника к исполнению своих договорных обязательств либо созданию гарантий его исполнения; 5) перечень способов не является закрытым.[447]

Думается, не все указанные признаки имеют прямое отношение к обеспечению обязательства. Например, первый признак «непрочность» основного обязательства прямо не характеризует обеспечительное обязательство. Собственно говоря, по словам Д.И. Мейера «все обязательственные права порочны». Третий признак об «искусственности» появления способов обеспечения вследствие развития правовой науки так же сомнителен. Трудно назвать юридические понятия, которые не связаны с развитием юридической науки. Пятый признак (об открытости перечня способов) наоборот усложняет отнесение тех или иных мер зашиты именно к способам обеспечения. В прежнем законодательстве такой перечень был закрытым, однако суть обеспечения от этого не изменилась. Представляется, что должен быть какой-то один общий для всех способов критерий, отражающий их сущность.

Цель применения обеспечения понятна – защитить имущественные интересы кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Однако такая защита может быть достигнута и другими способами, не упомянутыми в гл. 23 ГК РФ (например, страхованием, установлением аккредитивной формы расчетов и др.[448]) Можно ли и их в таком случае отнести к способам обеспечения?

Д.И. Мейер в связи с этим писал так: «Вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместимым с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению». К способам обеспечения ученый относил не только залог, поручительство, задаток, но еще и аванс, обязанность должника воздержаться от заключения договоров займа, обращение при разбирательстве спора к посреднику[449]. В экономической литературе к так называемым «нетрадиционным» способам обеспечения относят вексель, чек, продажу долгов с дисконтом, лизинг, форфейтинг и даже банкротства[450].

Думается, столь широкое понимание исследуемого института, исходя лишь из столь общей цели, предназначения, не верно.

В связи с этим уместно упомянуть концепцию так называемых обеспечительных мер, в частности, упоминаемую О.С. Иоффе. Он выделял две группы обеспечительных мер: общие (основные), которые «могут быть применены в целях понуждения к исполнению всех без исключения обязательственных правоотношений», и специальные (дополнительные), применяемых «не ко всем, а лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон». Меры второй группы О.С. Иоффе относил способами обеспечения обязательств[451].

Однако указания лишь на чисто формальный критерий - особое установление законом или договором - для отличия способов обеспечения от общих обеспечительных мер явно не достаточно.

Более обстоятельной характеристики либо выявления существенных признаков обеспечительных мер в литературе, как правило, не проводилось, и их общепринятого понятия не сложилось.

Итак, очевидно, что назначение способов обеспечения исполнения обязательств состоит в снижение риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Как писал К.П. Победоносцев, «там, где нет никакого доверия или оно слабо, там стороны прибегают к косвенным способам для обеспечения себя от риска»[452]. Достигается это возложением на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, привлечением к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц (например, при поручительстве), либо резервированием имущества, за счет которого могут быть покрыты убытки кредитора (залог).

Ф.И. Гавзе, указав на содействие исполнению обязательств как на общее назначение способов обеспечения, сделал вывод, что любой из установленных способов обеспечения приводит к тому, что кроме главного, обеспечиваемого, обязательства, возникает новое обязательство. Одни из них возникают между кредитором и должником, другие — между кредитором по главному обязательству и третьим лицом. Но во всех случаях они являются дополнительным к главному обязательству, т.е. носят акцессорный характер[453]. Таким образом, по логике Ф.И. Гавзе, меры обеспечения, не создающие дополнительного обязательства, способами обеспечения именоваться не могут.

Часто суть способов обеспечения исполнения обязательств объясняют с позиций личного или реального кредита (верю либо лицу, либо вещи). Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, речь идет о реальном кредите. Кредитор также может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит - личный или реальный. Сущность обеспечения исполнения обязательства может состоять в установлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства - возмещения убытков (ст. 393 ГК РФ) - также и дополнительной санкции за эти же нарушения - неустойки. В этих случаях нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащим образом[454].

Исследуя общую сущность всех способов обеспечения обязательств, Б.М. Гонгало утверждает, что «В самом наименовании - способы обеспечения обязательств - заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер: создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора». Именно эта общая функциональная направленность способов обеспечения позволяет, по его мнению, считать их системой[455]. Отличие же способов обеспечения от общих обеспечительных мер автор видит в следующем. К способам обеспечения нельзя отнести те меры, которые: а) не создают акцессорного обязательства; б) применимы только на стадии исполнения обязательства; в) направлены на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения[456].

Однако Р.С. Бевзенко, оппонируя позиции, высказанной Б.М. Гонгало, высказал радикальную точку зрения о том, что представить поименованные в главе 23 ГК способы обеспечения прав кредиторов в виде системы довольно сложно. По мнению автора, невозможно объединение таких разных по своей природе правовых средств (например, удержание и поручительство) в одну правовую категорию и построить общее учение о способах обеспечения обязательств лишь на основе их общей целевой направленности. Р.С. Бевзенко делает неутешительный вывод, раз у способов обеспечения нет содержательной общности, а только функциональная, поэтому наиболее перспективно будет их изучение не в системе, а раздельно[457].

Думается, к решению данной проблемы можно подойти с другой стороны – с использованием системного подхода. Только систему нужно видеть не в объединении способов обеспечении, а в их единстве с обеспечиваемым обязательством. Все способы имеют одну функциональную направленность – снизить риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства[458]. Очевидно, что нет никакого смысла в самостоятельном существовании так называемого обеспечительного обязательств в отрыве от основного. Это обеспечительное обязательство имеет общую функциональную направленность с основным обязательством – достижение его цели (causa). Поскольку в силу ст. 329 ГК РФ у «основного» и «обеспечительного» обязательств одна судьба, следует вывод, что нет отдельных «основного» и «обеспечительного» обязательств, они на самом деле представляют собой одно единое обязательство. Это становится более очевидным, если анализировать институт обеспечения исполнения обязательств в системе с другими нормами обязательственного права. Например, в п.1 ст.309 ГК РФ указано, что в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Почему нельзя предположить, что, скажем, поручитель наряду с так называемым основным, первоначальным должником, становится еще одним должником, но в одном едином обязательстве, а не в каком-то отдельном «дополнительном». Так, согласно ст. 361 ГК РФ: «По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части». Отвечает за исполнение обязательства в силу ст. 307 ГК РФ именно должник. К слову, в дореволюционной литературе в отношении лица, за которого дается поручительство, употребляется термин «главный должник»[459]. Значит, поручитель подразумевался как дополнительный, но все-таки должник по обязательству. Аналогично положение и залогодателя – так называемого третьего лица, который не участвовал в заключении основного договора. Так, по одному из дел кассационная инстанция вполне обоснованно отменила решение районного суда о взыскании задолженности в пользу банка солидарно с поручителей в связи с тем, что суд первой инстанции не учел, что основной должник на момент вынесения решения было ликвидировано вследствие признания его несостоятельным. Соответственно, вслед за основным обязательство поручителей прекращено[460].

Действительно, перед кредитором поручители и должник вместе выступают в роли как бы одного субъекта. Соответственно лица, предоставившие обеспечение, являясь должниками в обеспеченном обязательстве, при возникновении спора должны выступать в процессе не в качестве третьих лиц, а ответчиков. Нужно иметь в виду, что истец и ответчик – это предполагаемые субъекты спорного материально-правового отношения, относительно которого и возник экономический конфликт, вытекающий из гражданских отношений, а третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, не является субъектом спорного материального правоотношения, существующего между истцом и ответчиком.

На это обстоятельство обращено внимание в последней практике Высшего Арбитражного Суда РФ (дело № А03-13811/2008). Несколько лиц вместе с должником выступили в качестве залогодателей объекта недвижимости, так как являлись его сособственниками. Однако в процессе по делу о взыскании с должника задолженности и обращении взыскания на предмет залога они были привлечены арбитражным судом в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований. Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.01.2011 № 10787/10 отправил дело в части обращения взыскания на предмет залога на новое рассмотрение в суд первой инстанции, так как суды фактически признали третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, субъектами спорного материально-правового отношения и возложили на них обязанности ответчика, при этом не наделив их соответствующими правами - признания иска, заключения мирового соглашения или предъявления встречного иска[461].

Вместе с тем, следует иметь в виду, что в отличие от поручителя залогодатель – третье лицо, выступает своего рода дополнительным должником, так как можно требовать только обращения взыскания на предмет залога, собственником которого он является, а не взыскания задолженности. В связи с этим справедлив вывод Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ: «ввиду того, что пункт 1 статьи 348 ГК РФ не предусматривает необходимости одновременного предъявления требований об обращении взыскания на заложенное имущество и об исполнении обеспеченного залогом обязательства, указанные требования могут предъявляться в суд отдельно друг от друга, даже если залогодателем является не должник по обязательству, а третье лицо. В последнем случае по ходатайству залогодателя, залогодержателя или по инициативе суда к участию в деле об обращении взыскания на заложенное имущество в качестве третьего лица привлекается должник по обеспеченному залогом обязательству, поскольку удовлетворение требования залогодержателя к должнику за счет имущества залогодателя является основанием для перехода к залогодателю прав кредитора по обеспеченному залогом обязательству (статья 387 ГК РФ)»[462].

Представляется, что установление обеспечения исполнения обязательств представляет собой не создание нового дополнительного обязательства, а один из вариантов усложнения обязательства[463]. В подтверждение этого вывода отметим следующее. Из содержания ст. 329 ГК РФ следует, что недействительность соглашения об обеспечении не влечет недействительности основного обязательства. Однако это не позволяет говорить об обязательствах, возникающих из таких соглашений, как о дополнительных. В ГК РФ речь идет о недействительности соглашения как юридического факта.

Следовательно, на основании фактического состава, в данном случае заключения (1) основного договора и (2) обеспечительного договора возникает одно сложное обязательство. В отсутствие обеспечительного договора не будет и усложнения обязательства. Правда, в связи с этим вызывает недоумение формулировка п.3 ст.329 ГК РФ, в которой речь идет уже о недействительности обеспечивающего обязательства. На наш взгляд, формулировка «недействительность обязательства», мягко говоря, некорректна.

Формально усложнение обязательства с целью снижения риска его неисполнения (ненадлежащего исполнения) возможно в следующих видах:

1) увеличение числа обязанных лиц (должников). Такими будут, например, поручитель, залогодатель – третье лицо;

2) появление у кредитора дополнительных субъективных прав в отношении имущества должника (должников), которое к предмету обязательства не относится. Например, это право возникает при залоге;

3) появление у кредитора субъективных прав, заключающихся в возможности взыскания с должника большей суммы, чем это было бы при не осложненном обязательстве. Это достигается установлением неустойки.

Кроме того, возможно сочетание указанных осложнений обязательства. Например, при залоге имущества третьим лицом происходит и увеличение числа обязанных лиц, и появление у кредитора прав в отношении имущества залогодателя. В этом смысле залогодатель – третье лицо становится должником, но с ограниченным по сравнению с основным должником кругом обязанностей – не препятствовать в обращении взыскания кредитором на заранее определенную вещь. При этом закон позволяет кредитору – залогодержателю особое преимущество в обращении взыскания на предмет залога по сравнению с другими кредиторами залогодателя.

О.М. Свириденко справедливо пишет, что основное обязательство в большинстве случаев влияет на судьбу дополнительного через институт прекращения обязательств (за исключением банковской гарантии, которая независима от основного). Кроме этого, с учетом степени исполнения основного обязательства и при признании недействительным основного обязательства для дополнительного обязательства возникают те же последствия, что и для основного. На самом деле, такая тесная связь подтверждает единство этих правоотношений, разделение которых функционально нецелесообразно[464].

В подтверждение тезиса о единств так называемых основного и обеспечительного обязательств, отметим, что, вопреки устоявшемуся мнению, что способы обеспечения обязательств не могут влиять на его содержание и действительность, такие случаи есть. Так, нам известна и так называемая германская «оборотная ипотека», когда акцессорность ипотеки исчезает, и относительно основного обязательства она приобретает самостоятельное значение[465]. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством уступка залогодержателем своих прав по закладной другому лицу означает одновременную уступку тому же лицу прав по обеспеченному ипотекой кредитному договору или иному основному обязательству. Следовательно, сущность закладной составляет институт следования права по основному обязательству судьбе залогового права. Кроме того, существует возможность досрочного обращения взыскания на предмет залога при наступлении определенных условий. Указанное обстоятельство подтверждает, что при обеспечении возникает одно сложное обязательство.

Несколько слов следует сказать о том, что судьбу рассматриваемого обязательства можно рассматривать в динамике. Его структура может изменяться. Так, например, сначала может быть заключен лишь основной договор, например, займа, а обеспечительный (залога или поручительства) значительное время спустя, то есть обязательство какое-то время может существовать как простое, а его усложнение возникает после. Может произойти и утрата обеспечения, в результате чего усложнение обязательства исчезает. Может быть установлено сразу или последовательно несколько осложнений. В эти случаях происходит изменение обязательственного правоотношения[466].

Если говорить о понятии способов обеспечения исполнения обязательства, в развитие сказанного выше можно утверждать, что они представляют собой разновидности усложнения обязательства, или точнее способы усложнения, совершаемые с целью снижения риска его неисполнения или ненадлежащего исполнения. Те меры обеспечительного характера, которые не создают сложного обязательства, нельзя считать способами обеспечения обязательства.

Отметим, что сам термин способ обеспечения исполнения обязательства достаточно условен. Не зря Д.И. Мейер определял их как «искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу».[467] Сам Д.И. Мейер называл их способами обеспечения договоров, Г.Ф. Шершеневич – средствами обеспечения обязательств[468]. Закон РФ «О залоге» 1992 г в отличие от ГК РФ называет их способами обеспечения обязательств. А.В. Черных считает, что ни термин «обеспечение обязательства», ни термин «обеспечение исполнения обязательства» не отвечают своей сущности, на самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства.[469] В экономической литературе встречается понятие форма обеспечения.[470]

В этом смысле понятие способ обеспечения исполнения обязательства многогранно. В его содержание можно заложить разный смысл в зависимости от того, с какой стороны оценивать.

Так, к примеру, залог можно характеризовать следующим образом. Во-первых, его можно представить как субъективное право на чужую вещь (право залога или залоговое право)[471]. Очевидно, такое право имеет вещно-правовую природу. Во-вторых, залог можно представить как договор, который в совокупности с основным договором (например, кредитным) будет образовывать юридический состав для сложного обязательств[472]. Говорить о залоге как об отдельном обязательстве в отрыве от основного будет не верно, в силу отсутствия самостоятельной экономической цели, предмета, способа исполнения.

Подобным образом можно проанализировать и другие способы обеспечения, в том числе названные в п.1 ст. 329 ГК РФ. Возможно, что не все из них будут обладать соответствующими признаками.

В силу установленной ГК РФ абстрактности и неакцессорности трудно назвать способом обеспечения и банковскую гарантию. Как юридический факт она представляет собой одностороннюю сделку, видимо, поэтому обязательство гаранта как возникшее не из договора с кредитором, в этом смысле независимо от судьбы обеспеченного ею обязательства. По природе она приближается в какой-то мере к ценным бумагам. Как и выдача ценной бумаги, выдача банковской гарантии является абстрактной сделкой. Если предположить, что закон назовет гарантию ценной бумагой и определит ее реквизиты, это будет выглядеть вполне логично. В информационном письме от 15 января 1998 г. № 27 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из ст. 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п.8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии)[473]. Это очень напоминает ценную бумагу на предъявителя.

Заметим, что в проекте изменений ГК РФ, подготовленными авторами Концепции развития гражданского законодательства, вместо банковской вводится институт независимой гарантии, выдаваемой только коммерческими организациями. Причем в проекте п. 4 ст. 368 ГК РФ как в отношении ценных бумаг дается перечень ее обязательных реквизитов: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате; дата окончания срока действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Интересен по природе задаток, определяемый статьей 380 ГК как денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Очевидно, достижение соглашения о задатке приводит к возникновению у обеих сторон договора дополнительных субъективных прав на сумму задатка, но только в случае неисполнения обязательства. Поэтому его можно назвать способом усложнения обязательства, но весьма специфическим.

Факт неисполнения обязательства, после того как задаток останется у, скажем, продавца, или продавец двойную сумму задатка отдаст покупателю, в силу ст. 396 ГК РФ прекращает это обязательство, поэтому по природе он является способом прекращения обязательства, своего рода отступным. К слову, в ст.1554 Свода законов гражданских Российской империи задаток среди способов обеспечения не упоминается, хотя в то время очень активно применялся на практике.

Представляется, что сделанный вывод о природе способов обеспечения будет иметь определенное значение для правоприменительной практики. Так, встречаются случаи, когда суды, разделяя понятия «изменение обязательства» и «прекращение обязательства», необоснованно отказываются принимать доводы о том, что изменение обязательства влечет за собой отпадение обеспечения, мотивируя это тем, что в законе такого основания для прекращения обеспечения не содержится[474]. Следуя такой логике, изменение суммы кредита, срока кредитования или процентной ставки по кредитному договору, возможно без согласования с поручителем, что неверно.

Во-первых, сделка по определению, данному в ст.153 ГК РФ не только может порождать и прекращать права и обязанности, но и изменять их, т.е. соответственно порождать, прекращать и изменять обязательство. Во-вторых, учитывая, что при возникновении обеспечения со стороны третьего лица, например, поручителя, возникает сложное обязательство с новым должником. Поэтому в силу принципа невозможности одностороннего изменения обязательства, обеспечение должно отпасть, если кредитор и основной должник не согласовали с дополнительным должником изменения договора.

Таким образом, установление обеспечения не порождает отдельного обеспечительного обязательства, а влечет усложнение обеспечиваемого обязательства в целях увеличения вероятности его исполнения. Способы обеспечения выражаются в увеличении числа обязанных лиц (поручитель, залогодатель – третье лицо), предоставлении кредитору дополнительных субъективных прав в отношении имущества, не являющегося объектом обязательства (предмет залога), а также в появлении у денежного кредитора дополнительного субъективного права на взыскание с должника большей суммы в случае его неисправности. Возможно сочетание указанных усложнений обязательства.