В качестве фактора может выступать банк или иная кредитная организация.

Договор факторинга может заключаться по поводу как одного денежного обязательства, так и ряда денежных обязательств, в том числе и тех, которые могут возникнуть в будущем, в частности, однородных денежных обязательств по получению оплаты за поставленный товар.

По своей юридической природе данный договор всегда является возмездным и предусматривать как передачу денег финансовым агентом клиенту (по модели договора займа), так и обязательство передать их (по модели кредитного договора). Точно так же и клиент в зависимости от условий конкретного договора либо уступает определенное денежное требование, либо обязуется уступить его. В соответствии с этим можно говорить о возможности существования факторинга как реального или консенсуалыюго договора и вести речь о возможности или невозможности понуждения стороны к выдаче кредита или передаче права требования. Форма договора факторинга подчиняется общим правилам о форме, в которой должна быть совершена уступка права требования (ст. 398 ГК).

Предметом договора финансирования под уступку денежного требования может быть:

• передача денежного требования финансовому агенту в обмен на предоставление клиенту денежных средств;

• уступка клиентом фактору своего денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, имеющегося у клиента перед фактором (обычно по кредитному договору фактора с клиентом). В этом случае требование может переходить к фактору только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства.

В обеих ситуациях финансовый агент, по сути, так или иначе кредитует своего клиента, получая право требования по некоторым его обязательствам в качестве возврата или обеспечения своего кредита. Именно поэтому факторинговые обязательства включены законом в группу обязательств по предоставлению кредитно-финансовых услуг, а не рассматриваются в качестве особого случая уступки права требования (цессии). Вместе с тем на эти отношения распространяются и общие правила об уступке требования в части, не противоречащей специальным предписаниям о данном договоре и существу возникающих на его основе обязательств.

Предоставление фактором клиенту дополнительных финансовых услуг, связанных с уступаемыми денежными требованиями, включая ведение бухгалтерского учета, возможно, но по нашему закону не является необходимым элементом данного договора. Очевидно, что такие услуги становятся целесообразными в случаях, когда отношения сторон факторингового договора не сводятся к однократной уступке требования взамен предоставления кредита.

Договоры факторинга используются исключительно в предпринимательском обороте, поэтому их участниками могут стать только

коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. Закон требует обязательного лицензирования факторинговой деятельности (ст. 825 ГК). При этом банки и другие кредитные организации могут выступать в качестве финансовых агентов без лицензии, тогда как для иных коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей необходима лицензия на эту деятельность¹.

3. Содержание договора финансирования под уступку денежного требования

Обязанности клиента в рассматриваемом договоре составляют осуществление уступки финансовому агенту (фактору) денежного требования и оплата его услуг.

В соответствии со ст. 827 ГК клиент остается ответственным перед фактором за действительность требования, являющегося предметом уступки, но по общему правилу не отвечает за его реальную исполнимость. Иначе говоря, клиент гарантирует фактору, что передаваемое требование основано на нормах закона или договора и отсутствуют какие-либо условия, вследствие которых должник может не исполнять его (например, по требованию истекла исковая давность). Если же должник, несмотря на это, откажется исполнять предъявленное к нему требование, клиент не может отвечать за это перед фактором, если только иное прямо не предусмотрено договором факторинга. Последний, таким образом, предполагается безоборотным, но договором может быть предусмотрена и ситуация, при которой клиент будет отвечать перед фактором за реальную исполнимость уступленного требования (п. 3 ст. 827 ГК).

Уступаемое фактору денежное требование клиента к должнику может быть уже существующим (с наступившим сроком исполнения, например за отгруженный товар или оказанные услуги, и обычно отраженным в качестве дебиторской задолженности в бухгалтерских документах) либо будущим (срок исполнения по которому, например в виде обязательства по оплате товара, еще не наступил). В первом случае важно, чтобы этот срок не истек к моменту уступки.

При уступке будущего требования оно считается перешедшим к фактору лишь после возникновения права на получение от должника конкретных денежных средств, причем без какого бы то ни было дополнительного оформления (п. 2 ст. 826 ГК).

Уступка требования, совершаемая в обеспечение исполнения кредитного обязательства клиента перед фактором, всегда совершается во исполнение консенсуального договора, а обязательство по ее совершению носит дополнительный (акцессорный) характер. В остальных случаях уступка требования может основываться как на консенсуальном, так и на реальном договоре клиента с фактором.

Оплата услуг финансового агента определяется соглашением сторон в зависимости от риска, который несет фактор, определяемого, в частности, характером деятельности клиента и его должников и рядом других обстоятельств¹. Она может устанавливаться в форме процентов от стоимости уступаемого требования; в твердо определенной сумме; в виде разницы между реальной (рыночной) ценой требования и его ценой, предусмотренной в соответствующем договоре, и т. д. и определяется в форме дисконта.

Обязанностью финансового агента является финансирование клиента (оплата уступленного им требования). Такое финансирование может осуществляться в виде передачи (перечисления) клиенту денежных сумм в обмен на состоявшуюся уступку (единовременно или отдельными частями) либо в виде открытия ему кредита, обеспеченного возможной в будущем уступкой права требования. По условиям конкретного договора факторинга обязанностью финансового агента может также стать оказание клиенту оговоренных финансовых услуг.

4. Исполнение договора финансирования под уступку денежного требования (? Открытый и скрытый факторинг)

При расчетах с должником фактор приобретает право на все суммы, которые ему удастся получить от должника во исполнение требований. Их размер может превышать сумму выданного клиенту кредита (к выгоде фактора), а может быть и менее этой суммы, причем по условиям предполагаемого безоборотным факторинга клиент не несет за это перед фактором никакой ответственности.

Только в случае, когда покупкой требования фактор обеспечивает исполнение обязательств, существующих перед ним у клиента, например по возврату выданного ему кредита, возможны дополнительные расчеты финансового агента с клиентом в зависимости от фактически полученных от должника сумм. Ведь само обязательство переходит к фактору от клиента лишь в части не исполненных последним требований, поскольку именно их исполнение этот переход и должен обеспечивать. Если финансовый агент фактически взыскал с должника по уступленному обязательству сумму, превышающую размер долга клиента, он должен передать клиенту соответствующую разницу. В противном случае финансовый агент получил бы сумму, превышающую размер его требований к клиенту, т. е. неосновательно обогатился бы за его счет. Но если фактически полученная фактором от должника сумма будет менее размера долга клиента, последний остается ответственным за остаток долга (ст. 831 ГК).

Таким образом, становится очевидным, что в отношениях факторинга тесно связаны между собой не только финансовый агент и клиент, но и должник по уступленному обязательству. Он, в частности, сохраняет право требовать с клиента уплаты определенных сумм при нарушении последним своих обязательств по договору (например, при оплате им фактору стоимости товара, отгруженного клиентом и впоследствии оказавшегося недоброкачественным). В такой ситуации должник не вправе требовать возврата сумм, уплаченных им фактору. Но если сам фактор в этом случае не произвел клиенту обещанный за уступку требования платеж либо при производстве такого платежа знал о нарушении обязательства клиентом, должник может требовать возврата ему соответствующих сумм непосредственно от фактора (п. 2 ст. 833 ГК). Ведь в указанной ситуации финансовый агент получает с должника деньги, не произведя финансирования своего клиента либо зная, что уступленное ему требование клиента к должнику необоснованно или заведомо спорно.

Обязанность должника произвести платеж не своему кредитору (клиенту), а его финансовому агенту в соответствии со ст. 830 ГК возникает только при условии письменного уведомления о состоявшейся уступке требования, а при наличии соответствующей просьбы должника – также только после предоставления ему фактором доказательств состоявшейся уступки. Такое уведомление в коммерческой практике нередко производится путем надписи на выставленных на оплату счетах. Если письменного уведомления, а при необходимости – и дополнительного предоставления доказательств должнику не последует, он вправе произвести платеж клиенту (первоначальному кредитору). При совершении указанных действий должник произведет платеж финансовому агенту и будет свободен от обязательств перед его клиентом. Все это конкретизирует общие правила закона о порядке совершения уступки требования (ср. п. 3 ст. 382 и п. 1 ст. 385 ГК), которые также находят в этих отношениях соответствующее применение.

Удовлетворяя требования финансового агента, должник по основному обязательству вправе противопоставить им (путем зачета) иные свои требования к клиенту (первоначальному кредитору), вытекающие из данного договора (например, об уплате неустойки за просрочку в отгрузке товара), однако он не может предъявить финансовому агенту требования об уплате сумм, причитающихся ему с первоначального кредитора (клиента) в связи с нарушением им условия договора о запрете или ограничении уступки требования (ст. 823 и 412 ГК).

Получив денежное требование от клиента, банк (фактор) становится заинтересованным в его максимально возможном удовлетворении и вряд ли пойдет на различные отсрочки и другие льготы должнику. Последний, напротив, не заинтересован в замене своего партнера-кредитора, например продавца по договору купли-продажи, с которым у него могут сложиться длительные связи, неизвестным ему финансовым агентом. Поэтому должники, например покупатели по договорам купли-продажи, во многих случаях настаивают на включении в договор условия о запрете передачи любой из сторон каких-либо прав, вытекающих из договора, иному (третьему) лицу без согласия другой стороны. В этом случае цессия без согласия должника должна была бы исключаться, что, в свою очередь, стало бы серьезным препятствием для получения финансирования под уступку требования банку или иному финансовому агенту.

В связи с этим ГК, следуя современным правилам развитого коммерческого оборота (в частности, закрепленному Конвенцией о международном факторинге принципу приоритета факторингового договора), объявляет недействительным запрет цессии по договору (п. 1 ст. 828). Следовательно, его наличие в договоре клиента с должником не препятствует уступке денежного требования финансовому агенту без согласия должника. Последний в этом случае сохраняет право применить к своему первоначальному кредитору (клиенту) меры ответственности за нарушение установленного договором запрета или ограничения на уступку прав. Если, однако, такая ответственность не определена договором, она может заключаться лишь в возмещении должнику убытков, понесенных им вследствие замены кредитора (например, при доказанности возникновения дополнительных расходов, которые отсутствовали бы, если бы долг исполнялся первоначальному кредитору).

Вместе с тем сам финансовый агент не предполагается получившим право на дальнейшую переуступку (продажу) полученного от клиента требования, если только такое право прямо не предоставлено ему по договору (ст. 829 ГК). Но и в этом случае переуступка требования возможна лишь по правилам о договоре факторинга, т. е., в частности, только другому финансовому агенту. При этом осуществляющий переуступку финансовый агент попадает в положение клиента, а его клиент – в положение должника. Все это ставит в известные рамки деятельность по «скупке долгов» и созданию «рынка долговых обязательств», который пытаются развивать некоторые коммерческие организации, приобретая, например, требования вкладчиков к неплатежеспособным банкам или другим кредитным организациям.