Коментар до протоколу обшуку

 

Мета складення протоколу обшуку – процесуальна фіксація (оформлення) ходу проведення слідчої (розшукової) дії «обшук» та отриманих результатів.

У протоколі обшуку повинно бути зазначено все, що було виявлено, та в тій послідовності, у якій це відбувалося, і в тому вигляді, у якому спостерігалося під час проведення вказаної слідчої (розшукової) дії.

Поняті є обов’язковими учасниками слідчої (розшукової) дії «обшук». В абзаці 2 ч. 7 ст. 223 КПК зазначається, що незалежно від того, чи здійснюється безперервний відеозапис, чи ні, такі слідчі (розшукові) дії, як обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менш як двох понятих.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК, за рішенням слідчого до проведення обшуку можуть бути залучені потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.

У разі, якщо дозвіл на проведення обшуку надано за клопотанням сторони захисту, слідчий суддя доручає забезпечення його проведення слідчому, прокуророві або органу внутрішніх справ за місцем проведення цих дій. Проведення обшуку здійснюється за участю особи, за клопотанням якої надано дозвіл на його проведення, згідно з положеннями КПК (ч. 2 ст. 166 КПК).

Якщо під час проведення обшуку виникне необхідність одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, до проведення цієї слідчої (розшукової) дії можуть бути залучені відповідні спеціалісти (ч. 1 ст. 236 КПК).

КПК передбачає й певні обмеження щодо процесуального порядку проведення обшуку. Так, згідно з ч. 2 ст. 236 КПК, за загальним правилом обшук повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, котра володіє житлом чи іншим приміщенням, що підлягає обшуку (за ч.4 ст.223 КПК, слідчі (розшукові) дії не проводяться в нічний час, а саме з 22 до 6 години). Не дотриматися вимог цього правила слідчий, прокурор може лише у випадку, коли буде встановлено, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку.

Перед початком проведення обшуку, відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК, особі, яка є власником житла, що підлягає обшуку, а за її відсутності – іншій присутній особі повинна бути пред’явлена ухвала про проведення обшуку й надана її копія. Факт ознайомлення особи, у житлі чи іншому володінні якої планується проведення обшуку, з ухвалою слідчого судді про проведення обшуку фіксується підписом цієї особи на оригіналі ухвали із зазначенням дати та часу ознайомлення.

За ст. 236 КПК, ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може виконати лише слідчий чи прокурор. На вимогу ст. 106 КПК, протокол складає слідчий або прокурор, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Відповідно до ст. 104 КПК, протокол обшуку повинен бути чітко структурованим та складається з трьох частин:

І. вступної частини, яка повинна містити відомості про:

1) місце, час проведення та назву процесуальної дії (обшук житла чи іншого володіння);

2) особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім’я, по батькові, посада);

3) усіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Слід зазначити, що, за ч. 3 ст. 236 КПК, слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають його проведенню. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність. У разі висунення такої вимоги учасники слідчої (розшукової) дії повинні бути про це повідомлені, що вони підтверджують своїми підписами у протоколі обшуку.

Обшук є слідчою (розшуковою) дією, під час проведення якої можуть бути тимчасово обмежені права і свободи осіб, котрим належить житло чи інше володіння, у якому проводиться обшук. Враховуючи це, ч. 1 ст. 236 КПК зобов’язує слідчого, прокурора вжити належних заходів для забезпечення присутності зазначених осіб під час проведення обшуку. Обов’язково у протоколі повинна бути відмітка про ознайомлення особи, у житлі якої здійснюється обшук, з ухвалою слідчого судді про проведення обшуку в житлі. Але відсутність власників (або осіб, які там проживають) житла чи іншого володіння, котре підлягає обшуку, не є перешкодою для проведення цієї слідчої (розшукової) дії. У разі проведення обшуку без участі зазначених осіб, відповідно до ч. 4 ст. 236 КПК, копія ухвали повинна бути залишена на видному місці в житлі чи іншому володінні особи. Про це повинно бути зазначено у протоколі обшуку;

4) інформацію про те, що особи, котрі беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Відповідно до ст. 107 КПК, рішення про фіксацію обшуку за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить обшук. За клопотанням учасників обшуку, застосування технічних засобів фіксування є обов’язковим.

Про застосування технічних засобів фіксування цієї слідчої (розшукової) дії заздалегідь повідомляються особи, котрі беруть участь у ній, що вони підтверджують своїми підписами;

ІІ. Описова частина повинна містити відомості про:

1) послідовність дій[37]. Відповідно до ч. 6 ст. 236 КПК, проведення обшуку передбачає право прокурора, слідчого відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, котрим належить житло чи інше володіння. У разі виконання зазначених дій, ч. 4 ст. 236 КПК зобов’язує слідчого, прокурора забезпечити збереженість майна, що знаходиться в житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб;

2) отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, у тому числі виявлені та/або надані речі й документи, заносяться до протоколу, оглядаються та опечатуються[38]. Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК, під час обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани та схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати й вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх стосунку до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, котрі не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном[39].

Слід звернути увагу на те, що ухвала слідчого судді про проведення обшуку дозволяє проводити обшук та осіб, які знаходяться у житлі чи іншому володінні, що підлягає обшуку. Згідно з ч. 5 ст. 236 КПК України, за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, якщо будуть встановлені достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи повинен бути здійснений особами тієї ж статі. У такому випадку результати обшуку особи заносяться до протоколу обшуку житла.

ІІІ. Заключна частина повинна містити відомості про:

1) вилучені під час обшуку речі й документи та спосіб їх ідентифікації. Під час проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор зобов’язаний належним чином упакувати вилучені під час обшуку речі та документи й чітко позначити їх (зазначити дату, час вилучення, місце вилучення, зазначити прізвище та посаду особи, яка проводила обшук, а також зазначити учасників обшуку. Всі учасники обшуку повинні поставити свій підпис;

2) спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу може бути різний. Так, протокол може бути зачитаний слідчим, прокурором уголос або ж наданий для самостійного ознайомлення (прочитання) кожному учасникові слідчої (розшукової) дії. Особи, у присутності яких здійснюється обшук, мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку. Такі зауваження й доповнення фіксуються у протоколі перед його підписанням.

Протокол підписують усі учасники, котрі брали участь у проведенні обшуку. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.

Якщо особа, котра брала участь у проведенні обшуку, відмовилася поставити свій підпис, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а в разі його відсутності – понятих (ч. 6 ст. 104 КПК).

Факт фіксування проведення обшуку за допомогою технічних засобів зазначається у протоколі.

Факт отримання копії протоколу обшуку особа, у житлі якої він проводився, засвідчує власним підписом у протоколі.