Правопонимание. Естественно-правовая доктрина.

Естественное право - понятие политической и правовой мысли, обозначающее совокупность исходных ценностей, принципов, правил, прав, продиктованных естественной природой человека, независимо от конкретных социальных условий и государства. Естественное право выступало всегда как оценочная категория в отношении действующей в данном политическом обществе правовой системы, которая оценивалась как соответствующая или несоответствующая естественному праву и естественной справедливости.

Идея естественного права развивалась еще в древности, особенно в античном обществе. Она использовалась Аристотелем, а позже была воспринята римскими философами. Цицерон утверждал, что закон государства, противоречащий естественному праву, не может рассматриваться как закон. В Средние века естественное право было составной частью религиозного учения Фомы Аквинского.

Свое наивысшее социальное звучание идея естественного права получила в XVII-XVIII вв. в качестве основного идеологического орудия борьбы прогрессивных сил общества с феодальным строем. Идеологи просвещения - Локк, Руссо, Монтескье, Дидро, Гольбах, Радищев, широко использовали идею естественного права для критики феодализма. Идея естественного права нашла отражение в американской Декларации независимости 1776 г., во Франции в Декларации прав человека 1789 г.

В XIX в. происходит отказ от идей естественного прав, на смену им приходят идеи социологического позитивизма. В начале ХХ в. прозвучали призывы к «возрождению естественного права» как протест против господства позитивизма в философии и юриспруденции. Однако действительное возрождение естественного права, его расцвет в Западной Европе пришелся на первые 10-15 лет после II-й мировой войны как протест против фашистской идеологии, оправданной юридическим позитивизмом.

Идея возрожденного естественного права в сущности состоит в противопоставлении позитивистскому правопониманию естественно-правовой концепции. Идея естественного права не представляет собой какую-либо единую концепцию. Главное здесь - различение права и закона. Причем, концепции возрожденного естественного права связаны с антитоталитаристской трактовкой права. То есть естественное право, которое трактуется как объективное, нравственное, разумное по своей природе право противопоставляется праву позитивному, как субъективно-властному установлению. Юридический позитивизм обвиняется в том, что следуя его установкам можно легитимировать любой произвол.[i]

Каждое из многочисленных направлений учений о естественном праве развивает свое представление об этой категории, истоках естественного права, смысле, формах проявления, задачах. Следует отметить, что все концепции естественного права исходят из того, что не может быть в принципе какого-то одного естественного права, а было и есть множество отдельных, особенных естественных прав, точнее их концепций и версий.[ii]

Однако разные естественно-правовые учения наряду с их различиями имеют нечто общее. Все концепции сходятся на различении права и закона, естественного и позитивного права в том смысле, что естественное право объективно, а позитивное право искусственно, произвольно. Причем с точки зрения теории естественного права оно получает положительную оценку, а позитивное право - отрицательную. Противопоставление естественного и искусственного права представляет собой всеобщий принцип естественного права.

Смысловое содержание универсального принципа естественного права включает в себя следующие моменты: 1) данный принцип, определяя право как сферу своего применения и действия, отрицает правовой смысл принципа позитивного права и утверждает наличие естественного права как собственно права в исходном, безусловном и подлинном смысле этого явления и понятия; 2) этот принцип - в своем противопоставлении естественного и позитивного права - обозначает противоположность двух качественно разных сфер - противоположность «естественного» (включая естественное право) и «искусственного» (включая позитивное право). Причем «естественное» (включая естественно право) - это нечто исходно объективное, подлинное, независящее от человека, а «искусственное» (включая позитивное право) - нечто вторичное, производное, условное, неподлинное, зависящее от человеческого усмотрения и в целом негативное по качеству, как уклонение, отрыв и противоположность естественному; 3) естественное право и позитивное право, согласно естественноправовому принципу, выступают как взаимосвязанные противоположности и как подразумевающие друг друга парные категории. В этом плане естественное право - в его соотношении с позитивным правом представляет собой основу, базу для позитивного права. Это критерий, которому должно соответствовать позитивное право, чтобы иметь правовой характер; 4) универсальный естественно-правовой принцип и соответственно универсальное понятие естественного права - это принцип и понятие универсальной модели естественного права, которая выступает как универсальный образец для всех отдельных видов естественного права, хотя не является принципом и понятием для отдельного, особенного, отличного от других вида естественного права.[iii]

Современные теории естественного права опираются на различные направления, к которым относятся: 1)религиозные учения - неотомизм; 2) учения об объективном разуме и объективной идее права - неогегельянство; 3) учение об априорных правовых субстанций и ценностей - феноменологическая концепция; 4) учение и природе вещей, трактуемой с позиций должного и сущего - неокантианство; 5) учение о существовании человека - экзистенциализм; 6) учение о живом юридическом языке, процессах исторического правопонимания - герменевтика.

27. Понятие социальной нормы. Виды социальных норм.

Социальная норма призвана регулировать внешнее поведение человека, то есть формулировать модели.

Социальные нормы: мораль, культурные нормы, традиции, правовые, религиозные…

Правовые нормы – это тоже социальные нормы, так как регулируют поведение человека в обществе.

По поводу социальных норм имеют место некоторые воззрения.

Например, концепция, представленная психоаналитиками, рассматривает социальные нормы как нечто привнесённое извне. То есть общество как единое целое диктует определённые свои нормативы конкретному индивиду, поскольку интересы общества как целого могут находиться в противоречии с интересами конкретного человека, то и нормы, которые навязываются человеку, могут казаться ему чуждыми.

Общество всегда стремится доминировать над личностью и в каком-то смысле стремится поработить сознание личности, ну а поскольку индивид стремится к свободе, то он и сопротивляется такому порабощению, следовательно, социальные нормы есть общественный продукт, который во многом несёт в себе элементы принуждения и далеко не всегда воспринимаются человеком как свои нормы, близкие ему нормы.

Это концепция психоаналитиков, Фрейд и его последователи.

Фрейд и его последователи считали, что такое противоречие между частным и целым (между частными стремлениями человека и социальными нормами) несёт в себе угрозу для человеческой психики и личности.

Человек вынужден принимать социальные нормы ради самосохранения, вынужден адаптироваться к обществу, но всё это делает его глубоко несчастным.

Это Фрейдовская теория откуда берутся неврозы: человек хочет одного, общество навязывает другое, и это разрушает человека.

 

В соответствии с другой, также психологической концепции, в полной мере навязать нормы в полной мере человеку невозможно, поскольку полное подавление и постоянное навязывание влекут за собой и духовную, и даже физическую смерть человека.

Представители данной концепции утверждают, что человеческое сознание построено таким образом, чтобы стремиться к нормативности, поэтому стремление к упорядоченности своей жизни – это есть внутреннее и даже подсознательное стремление человека.

Кроме того, сознание человека в своём стремлении к упорядоченности, принимает и даже хочет для себя определённого элемента принуждения.

Следовательно, социальные нормы – они, хотя и формируются обществом (то есть коллективным сознанием и в течение длительного времени), всё же человеком принимается с готовностью. Человек готов участвовать в их создании или корректировке.

Социальные нормы имеют элемент самохранения (само собой), благодаря социальным нормам общество выжило и выживает, причём большое значение имеет норматив «альтруизм».

Социальная норма даёт человеку определённую выгоду, даёт человеку чувство комфорта.

Следовательно, социальная норма содержит в себе и объективный элемент, и субъективный. Следовательно, она содержит в себе общие начала и частные начала.

Дело в том, что каждый человек, сохраняя в себе индивидуальность, в то же время несёт опыт своей социальной группы, и каждый человек несёт в себе черты всего человечества.

Следовательно, и социальная норма, с одной стороны, в своём содержании отражает групповые и общечеловеческие начала, но, с другой стороны, несёт в себе персональное, индивидуальное начало.

28. Постмодернизм и современные концепции права.

С точки зрения постмодернизма такое пред­ставление о праве — миф; очень влиятельный, но все же миф. Оно ирреально, но не потому, что право вовсе не является полной и статичной системой — на самом деле это динамичная система, постоянно воспроизво­димая и обновляемая. Динамизм права уже является общепризнанным, что все же не привело к опроверже­нию мифа о праве. Модификация и постоянное самооб­новление нормативной системы, по мнению легалистов, всегда осуществляется в соответствии с механизмами и критериями правовой оценки, включенной в кодекс позитивного права.

Проф. О.Э. Лейст подчеркивает наличие трех основных концепций права: нормативной, социологической и нравственной (естественно-правовой).

С точки зрения нормативной концепции право есть содержащаяся в текстах законов и подзаконных актов система норм, установленных и охраняемых от нарушений государственной властью.

Социологическая концепция права, по мнению Лейста, основана на понимании права как «порядка общественных отношений в действиях и поведении людей». То есть в социологической концепции акцент переносится с содержания юридических правил на практику их действия, их практическую реализацию.

С позиций нравственной школы право рассматривается как форма общественного сознания. Слова закона остаются на бумаге, если они не вошли в сознание и не усвоены им. Закон не может воздействовать на общество иначе как через сознание (массовое правосознание, официальное правосознание). Поэтому право (в соответствии с данной концепцией) - не тексты закона, а содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях, запретах, условиях их возникновения и реализации, порядке и формах защиты.

Надо заметить, что каждое из правопонимании имеет свои основания, выражая ту или иную реальную сторону права, и поэтому они имеют право на одновременное существование. Так, нравственное видение права важно и для правового воспитания, и для развития действующего права. Без нормативного понимания права практически недостижимы определенность и стабильность правовых отношении, законность в деятельности государственных органов и должностных лиц. Наконец, лишь через социологическое понимание право обретает конкретность и практическое осуществление, без него оно остается декларацией, системой текстов или моральных пожеланий. При этом каждое из правопониманий выступает как необходимый противовес другому. Проф. О.Э. Лейст замечает, что «быть может, польза и социальное назначение каждой из концепций в том и состоит, чтобы через критику уязвимых сторон других концепций высветить негативные свойства и опасные тенденции самого права».

Проф. В.А. Туманов также выделяет три типа правопонимания. Он отмечает, что достаточно условно основные направления и школы могут быть разбиты на три вида (или группы) в зависимости от того, что является для них исходным в подходе к праву и что соответственно влияет на понимание права.

Для школ, относящихся к первому типу правопонимания, исходным является то положение, что «человек есть мера всех вещей», а право является (или должно быть) отражением разумных, правильных идей, свойств, интересов и представлений человека. К этому направлению (которое объединяют под названием «философия права») относится концепция естественного права.

Для второй группы исходным началом является государство. Право для этих школ - продукт государственной воли, суверенной власти, которая таким образом устанавливает необходимый и обязательный порядок отношений в обществе. Это так называемая позитивистская юриспруденция, которая в лице своих наиболее крайних школ требует принимать действующее право таковым, как оно есть, а не должно быть, то есть право отождествляется с писаным законом.

Третья группа школ отталкивается от понятий общества, реальной жизни. Для них более важным, чем «право в книгах», представляется «право в жизни», то есть практика правового регулирования. Эти школы относят себя к «социологии права» (или «социологической юриспруденции»), и их представители уделяют особое внимание конкретным правовым отношениям, массовому правосознанию и т. п.

Проф. В.А. Туманов замечает, что в настоящее время можно говорить об известной интеграции этих направлений: их сближает общее признание основных принципов правовой государственности. Хотя в прошлом взаимоотношения этих направлений носили характер противоборства. Так, позитивистская доктрина, к примеру, формировалась как отрицание естественного права - важнейшего понятия философии права.

Проф. B.C. Нерсесянц кладет в основу типологии правопонимания момент различения или отождествления права и закона и на этой основе проводит принципиальное различие между двумя противоположными типами правопонимания: юридическим (от «ius» - право) и легистским (от «lex» -закон). При этом он подчеркивает, что для легистского подхода вопроса «что такое право?» практически не существует: право для него - это уже официально данное, действующее, позитивное право. У легизма есть лишь трудности с определением (дефиницией) того, что уже есть и известно как право. То есть легистским Нерсесянц называет такой подход к пониманию права, при котором отождествляются право и писаный закон.

Юридический тип правопонимания охватывает различные прежние и современные философско-правовые концепции понятия права, основанные на различении права и закона. При этом естественно-правовая концепция -лишь частный случай (исторически наиболее распространенный, но не единственный) юридического типа правопонимания, подобно тому, с его точки зрения, как различение естественного права и позитивного права - тоже лишь одна из многих возможных версий различения права и закона.

Итак, анализ изложенных подходов к пониманию права позволяет сделать вывод, что в основном существует три таких подхода и каждый из них имеет право на существование, обладая собственным основанием. К таким основаниям относятся следующие положения:

а) закон (официальные формы выражения права) может быть неправовым, ибо объективно существует определяющая его содержание социальная основа - «естественное право», от принципов которого закон может отклоняться. То, что называют «естественным правом», правом в собственном смысле не является, но позволяет определить, правовую или неправовую природу имеет тот или иной закон;
б) права не может быть вне определенных форм его внешнего выражения — «закона» (официальных форм выражения права), поэтому правом может считаться только единство правового содержания (правил, соответствующих природе права) и форм его объективирования, внешнего выражения и закрепления. Другими словами, право есть правовой закон;
в) между писаным правом (законом) и его практическим воплощением в вариантах фактического поведения лежит целый пласт опосредующцх звеньев в виде различных правовых и неправовых (в частности, психологических) механизмов, что и дает социологической юриспруденции основание различать «право в книгах» и «право в жизни».

29. Романо-германская правовая система.

Романо-германская правовая система имеет тысячелетнюю историю. Она связана с правом Древнего Рима и как бы продолжает римское право, являясь результатом его эволюции, но при этом, не копирует его. Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе, а появление её относят примерно к XIII в. Однако и до этого времени существовали отдельные правовые элементы, которые впоследствии были заложены в основу романо-германского права. Еще до XIII в. собирались материалы, хотя попытки синтезировать их были еще слабы. Формированию романо-германской правовой системы способствовало изучение римского права в европейских университетах.

Романо-германская правовая система обладает отличительными особенностями. Среди них следует прежде всего выделить объединение правовых норм в одни и те же крупные группы. Повсюду в континентальной Европе встречается деление права на публичное и частное, которое основано на следующей идее: отношения между субъектами управления и объектами управления выдвигают свои, свойственные им проблемы, требуют иной регламентации, нежели отношения между частными лицами. Общий интерес и частные интересы не могли получать одинаковое правовое оформление и регламентацию. Как отмечает Р.Давид: «добавим к этому, что уважение к праву куда легче внушить частным лицам (государство здесь может играть роль арбитра), чем государству-носителю власти». Всё это послужило основанием деления права на частное и публичное. Публичное и частное право во всех странах романо-германской правовой системы распадаются на одни и те же отрасли - конституционное право, административное право, международное публичное право, уголовное право, гражданское, семейное право. Такое совпадение наблюдается и на более низком уровне - правовых институты, понятий. Следовательно в рамках романо-германской правовой системы нет никаких трудностей в переводе терминов с французского языка на немецкий и т.д.

Это сходство обеспечивает возможность понимания законодательства всех стран романо-германской правовой системы. Объяснения правовой общности кроется в том, что правовая наука в континентальной Европе имела одну и ту же базу для изучения права - римское и каноническое.

Для романо-германской правовой системы свойственна концепция правовой нормы. Во всех странах романо-германской правовой системы правовую норму оценивают и анализируют одинаково. Она не является просто средством решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень. Её понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более высшее значение, чем лишь только её применение конкретного случая, для разрешения конкретной ситуации. Правовая норма - это абстрактная модель поведения. Она формировалась на протяжении долгого времени путем анализа конкретных однотипных ситуаций и выявления среди них более общих существенных при формулировании. Вместе с тем, правовая норма при всей свойственной ей логической абстракции, тесно связана с жизненными реалиями и направлена на разрешение конкретных жизненных ситуаций. «Правовая норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права... Норма позволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в определенные ситуации и даже ориентировать общество на достижение определенных целей... То есть право рассматривается как модель социальной организации. Право имеет не только судебный аспект, но и распорядительный, политический». Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они не смогут быть основой для разрешения конкретных дел. Но все же они должны быть достаточно обобщенными, так чтобы быть способными выявлять определенный тип общественных отношений.

Понятие правовой нормы является основой кодификации. Кодекс в романо-германской правовой семье не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встречающиеся в практике. Его задача состоит в том, чтобы дать достаточно общие, связанные в систему, легко доступные для понимания правила, которые должны служить руководством и базой для разрешения юридических дел различного характера.

Основным источником права в романо-германской правовой системе является нормативный акт. Высшей законодательной силой обладают конституции, а также конституционные законы. Эти источники носят двойственный, политико-юридический характер. В частности в некоторых странах конституции имеют декларативный, политический характер.

Некоторые законы именуются кодексами. В литературе возникал вопрос о месте кодификационных источников в системе нормативных актов, и было признано, что кодекс не имеет приоритета перед другими законодательными актами.

Что касается стиля законов, то в странах романо-германской системы существуют две тенденции. Первая - стремление сделать нормативные акты как можно более доступнее, вторая - выработка точного технико-юридического языка, даже если он не будет доступен для широких слоев населения.

В странах романо-германской правовой системы нормативные акты воспринимаются как путеводители в поисках справедливого решения, а не как строгие приказы. Везде в этих странах осуществляется толкование нормативного акта. Предпочитают логическое и грамматическое толкование, подчеркивается уважение к закону до тех пор, пока не будут приняты новые законы. Логическое толкование предоставляет выбор между решениями, которые могут основываться на аналогии или на противопоставлении или на комбинации различных методов. Используется также историческое толкование, в основном для исправления нормативного акта. При этом, толкователь располагает определенной свободой действий. Например, французские судьи признаются, что вначале они находят решение, а затем ищут его обоснование в праве.

Большую роль в странах романо-германской правовой системы играет судебная практика. Учитывая стремление современных юристов опираться на закон, творческая роль судебной практики скрывается за видимым толкованием закона. Судебная практика играет творческую роль в той степени, в какой в каждой стране позволяется отделяться от простого толкования. Вклад судебной практики в эволюцию права большой, но все же это иной вклад, нежели вклад законодателя. Законодатель, определяя в нашу эпоху рамки правопорядка, делает это путем особой техники, которая состоит в установлении правовых норм. Судебной практике лишь в исключительных случаях разрешается использовать подобную технику. Так, Гражданским кодексом Франции запрещено выносить решения по делам общего распространения.

Таким образом судебная практика не имеет того авторитета, который имеют нормы права. Она непрочна, может изменяться. Поворот в судебной практике всегда возможен. Но он не посягает на нормы права, не угрожает его принципам.

Характеризуя романо-германскую правовую систему, нельзя не упомянуть о юридической доктрине. В течение длительного времени она была основным источником права. И сейчас доктрина влияет на законодателя. Она создает инструментарий для работы юристов, вырабатывает концепции права, влияет на толкование права, и, следовательно на применение, формулирует принципы права.

Существенные особенности отличают правовые системы Скандинавских стран, испытавших меньшее влияние римского права. Кодификация права произошла здесь еще в XVII- XVIII вв., то есть до наполеоновских кодификаций. При этом, в каждой из стран региона - Дании, Норвегии, Швеции, Финляндии был принят лишь один кодекс охватывающий все право. Кроме того, здесь менее четкой является грань между публичным и частным правом и более значительна роль судебной практики, что сближает их с англосаксонской правовой системой. К особенностям этих стран следует отнести унификацию в рамках региона ряда институтов гражданского, торгового и морского права. В силу этих особенностей, некоторые авторы, например, А. Саидов выделяют страны Скандинавии в самостоятельные правовые системы.