Глава 12. Обеспечение исполнения обязательств.

Понятие и система способов обеспечения исполнения обязательств.

В целях ограждения интересов кредитора и предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий от возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства могут быть установлены обеспечительные меры принудительного характера. Такие меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств. К ним относятся: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором (ст.329 ГК).

Конкретный способ обеспечения исполнения обязательств может быть определен как правовым актом, так и договором, но, как правило, он определяется соглашением сторон. В правовом акте обычно устанавливается неустойка,[37] иногда удержание (ст. ст. 712,972,997 ГК), реже поручительство (ст.532 ГК) или залог. Так, согласно п.5 ст. 488 ГК проданный в кредит товар признаётся находящимся в залоге.

Приведенный в ст. 329 ГК перечень способов обеспечения исполнения обязательств неисчерпывающий, что означает допустимость использования в качестве таковых иных правовых конструкций. Расширение этого перечня возможно путем указания на другие способы, как в договоре, так и в законе. Гражданский кодекс, например, предусматривает использование уступки денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, возникшего на основании договора финансирования (ст.824 ГК).

При обеспечении обязательства между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, также создаётся обязательственное правоотношение. Но это обязательство особого рода. Оно является дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому или главному обязательству, зависимым, производным от него. Проявляется это в том, что прекращение основного обязательства (например, в связи с его исполнением), как правило, влечёт прекращение соглашения об его обеспечении, поскольку дальнейшее его существование утрачивает смысл (ст. ст. 352,367 ГК); а также в том, что недействительность основного обязательства влечёт за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п.3 ст.329 ГК). Недействительность же соглашения об обеспечении, напротив, не влечёт недействительности основного обязательства (п.2 ст.329 ГК) - основное обязательство сохраняет юридическую силу, но лишается обеспечения.

Неустойка.

Неустойка (штраф, пеня) относятся к наиболее распространенным способам обеспечения исполнения обязательств и к наиболее часто применяемой на практике мере имущественной ответственности. Она представляет собой определённую законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (ст. 330 ГК).

Виды неустойки. Общим, родовым понятием неустойки обнимаются и такие её разновидности как пеня и штраф. Неустойка может быть установлена или соглашением сторон - договорная неустойка, или же предписанием закона, так называемая законная неустойка (ст.332ГК).

Размер, порядок исчисления условия применения договорной неустойки определяются исключительно по усмотрению сторон. Соглашение о неустойке должно совершаться в письменной форме независимо от суммы неустойки и от формы, в какую облечено основное обязательство, которое может возникнуть и из устной сделки. Несоблюдение же письменной формы влечёт недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК).

Законная неустойка применяется независимо от того предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон. Сфера ее применения зависит от того, в какой (диспозитивной или императивной) правовой норме она содержится. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному применению. Когда же положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер неустойки. В отношении законной неустойки в п.2 ст.332 ГК предусмотрено правило, согласно которому её размер может быть изменен соглашением сторон лишь в сторону увеличения, если это не запрещено законом.[38]

В зависимости от соотношения права на взыскание неустойки и права на возмещение убытков законодательство различает четыре вида неустойки - зачётную, штрафную, исключительную и альтернативную (ст.394 ГК). Зачётная неустойка предусматривает взыскание установленной неустойки и, кроме того, возмещение убытков в части, не покрытой взысканной неустойкой, т.е. суммы, составляющие размер неустойки зачитываются в счёт возмещения убытков. Вместе с тем законом или договором может быть определено иное соотношение: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков - исключительная неустойка; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки - штрафная неустойка; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки - такую неустойку называют альтернативной.[39] Во всех случаях, когда законом или договором не определён вид неустойки, применяется зачётная неустойка.

Несмотря на то, что размер неустойки устанавливается законом или договором возможно снижение неустойки. Полное освобождение от уплаты неустойки не допускается. Правом уменьшения размера неустойки наделён только суд и лишь в случае, когда подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст.333 ГК). К примеру, чрезмерен размер неустойки по сравнению с действительными убытками кредитора, либо убытки отсутствуют полностью или незначительны по объёму.

Залог.

Залог- способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (п.1 ст..334 ГК).

Залоговые правоотношения в настоящее время регулируются Гражданским Кодексом РФ и законом “О залоге”[40], который в соответствии со ст.4 закона “О введении в действие части первой Гражданского Кодекса РФ” применяется постольку, поскольку не противоречит части первой ГК.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества называется ипотекой и регулируется законом об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском Кодексе РФ, применяются к ипотеке, если кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила. Пока закон об ипотеке еще не принят.

Субъектами в залоговом обязательстве выступают залогодатель и залогодержатель. В качестве залогодержателя во всех случаях выступает кредитор по основному обязательству. Это могут быть и специализированные организации _ ломбарды, имеющие лицензию на осуществление предпринимательской деятельности по принятию от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного потребления, в обеспечение краткосрочных кредитов.

В качестве залогодателя может выступать как сам должник, так и третье лицо. При залоге вещей залогодателем вправе выступать собственник вещи, либо лицо, имеющее на неё право хозяйственного ведения. При залоге имущественных прав залогодателем выступает лицо, которому принадлежит закладываемое право. К примеру, при залоге права аренды земельного участка залогодателем выступает арендатор.

Способы возникновения залога. Залог обычно возникает на основании договора. При этом возможно заключение отдельного соглашения о залоге, либо включение условия о залоге в текст основного договора. Залог возникает также и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Так, в силу п.5 ст.488 ГК (если иное не предусмотрено договором купли-продажи) при продаже товара в кредит с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

Предметом залога выступают вещи (как движимые, так и недвижимые), за исключением изъятых из оборота и тех, на которые не допускается обращение взыскания, и имущественные права, за исключением прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (например, требований об алиментах). Договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (к примеру, залог урожая будущего года, залог права на взыскание арендной платы в будущем году и т.п.) - п.6 ст.340 ГК. Гарантией выполнения требований залогодержателя является только заложенное имущество, т.е. не все имущество должника, а лишь его заложенная часть.

Договор о залоге должен быть совершён в письменной форме, независимо от того в какой форме(устной или письменной) заключён основной договор. Обязательному нотариальному удостоверению подлежат лишь ипотека и договоры о залоге движимого имущества или прав на имущество в случаях, когда обеспечиваемый залогом договор должен быть заключен в нотариальной форме. Договор об ипотеке, кроме того, должен быть ещё и зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимым имуществом (ст.339 ГК РФ).

Существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (п.1ст.339 ГК). Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий, либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключённым.

Содержание залогового обязательства составляют права и обязанности сторон. Так, залогодержатель вправе ограничивать залогодателя в распоряжении заложенным имуществом. В случае передачи залогодержателю предмета залога он приобретает права владения, пользования им; право истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя, право требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения и др. (ст.346,347 ГК РФ). При неисполнении должником обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель имеет право преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя действующее законодательство не предусматривает. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства.

Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Так, организация, заложившая нежилые помещения, вправе продолжать их использовать по целевому назначению (например, под склад). За залогодателем сохраняется, хотя и ограниченное волей залогодержателя, право распоряжения. Он вправе, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, с согласия залогодержателя отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им. Это ограничение не касается, однако, права залогодателя свободно завещать заложенное имущество (п.2ст.346 ГК). Залогодержатель и залогодатель вправе проверять наличие и состояние заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором: страховать за счёт залогодателя заложенное имущество, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества, немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Обращение взыскания на заложенное имущество. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Суд может отказать во взыскании, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно, и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (ст.348 ГК).

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество различается в зависимости от предмета залога. Наряду с судебным порядком допускается и обращение взыскания без обращения в суд. Взыскание на заложенное недвижимое имущество по общему правилу проводится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса. Удовлетворение требования залогодержателя за счёт заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (п.1ст.349 ГК). Условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся непосредственно в договоре о залоге, должно признаваться недействительным.

Взыскание на заложенное движимое имущество по общему правилу также осуществляется на основании решения суда и также по соглашению залогодержателя с залогодателем допускается удовлетворение требований залогодержателя без обращения в суд. Однако, процедура заключения такого соглашения проще, чем при залоге недвижимости. Его совершение возможно в любое время, даже и в момент заключения соглашения о залоге. К тому же нотариального удостоверения соглашения не требуется (п.2ст.349 ГК).

Обращение взыскания на движимое имущество, заложенное в ломбарде, осуществляется во внесудебном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса (п.5ст 358 ГК).

Взыскание на заложенное имущество осуществляется только по решению суда, если: для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность; залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно.

Реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов независимо от порядка обращения взыскания на предмет залога (по решению суда, на основании соглашения залогодержателя и залогодателя, либо на основании исполнительной надписи нотариуса).

Прекращение залога помимо общих оснований прекращения обязательств происходит: с прекращением обеспеченного залогом обязательства; по требованию залогодателя при наличии угрозы утраты или повреждения заложенного имущества; при продаже с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной; в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления предметом залога или правом на его замену (ст.352 ГК).

Удержание.

Существо удержания состоит в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать её у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено должником (п.1 ст.359 ГК). Следовательно, по общему правилу удержанием вещи должника могут обеспечиваться только те из его обязательств, которые связаны с оплатой удерживаемой вещи или возмещением связанных с ней убытков. При соблюдении этих условий в роли кредитора, правомерно удерживающего вещь должника, может выступать хранитель по договору хранения, если поклажедатель уклоняется от оплаты услуг по хранению; перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчёта за перевозку; подрядчик, не передающий заказчику созданную вещь до оплаты выполненной работы, и т.д.

В отношениях между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, сфера применения удержания шире. Удержанием вещи должника могут обеспечиваться и такие его обязательства, которые не связаны с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на неё или других убытков. Одним из примеров такого удержания вещи является предусмотренное ст.712 ГК правило о праве подрядчика по договору подряда, в случае неуплаты заказчиком обусловленной цены, удержать не только результат работы (готовые швейные изделия, отреставрированную мебель и т.п.), но и другое, оказавшееся у подрядчика имущество заказчика: принадлежащее ему оборудование, вещи, переданные для переработки, остаток неиспользованного материала.

Право на удержание возникает у кредитора в силу закона и не требует дополнительной регламентации в договоре.

Стороны, однако, вправе предусмотреть в договоре условия удержания, отличающиеся от установленных в законе, либо исключить применение названного способа обеспечения исполнения обязательства (п.3 ст.359 ГК).

Удержание вещи возможно до момента реального исполнения обязательства (п.1ст.359ГК). В случае неисполнения обязательства должником кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь и реализовать её с публичных торгов. При этом, согласно ст..360 ГК, стоимость вещи, порядок и объём обращения на неё взыскания по требованию кредитора, а также порядок реализации определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счёт заложенного имущества (ст.349-350 ГК.).

Поручительство.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника по основному обязательству) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст.361 ГК). Сущность этого способа обеспечения заключается в том, что при поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение обязательства становится наряду с должником ещё и другое лицо - поручитель.

Основанием возникновения поручительства обычно служит договор поручительства, заключённый между кредитором по основному обязательству и лицом, изъявившим согласие быть поручителем за должника по основному обязательству. Иногда поручительство устанавливается предписанием закона. Так, если поставка товаров для государственных нужд осуществляется поставщиком определяемому государственным заказчиком покупателю, то государственный заказчик признаётся поручителем покупателя по обязательству об оплате товаров (ст.532 ГК).

Для договора поручительства, независимо от того, в какой форме заключается основной договор, установлена обязательная письменная форма. Совершение поручительства устно влечёт его недействительность (ст.362 ГК). В отличие от иных способов обеспечения заключение договора поручительства может быть направлено и на обеспечение ещё не существующего, но могущего возникнуть в будущем обязательства (ст.361 ГК). Возможно, например, поручительство за своевременное внесение арендатором платы не только по действующему арендному обязательству на текущий год, но и по обязательству на последующий период в случае пролонгации договора аренды.

Обеспечительная функция поручительства состоит в том, что поручитель несёт перед кредитором солидарную ответственность с должником по основному обязательству[41]. Однако, солидарность их ответственности не является необходимым условием поручительства. Законом или договором может быть установлено, что поручитель несёт субсидиарную ответственность за должника (п.1 ст.363ГК). В последнем случае до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга с должника.

Объём ответственности поручителя не обязательно должен совпадать с объёмом долга по основному обязательству. Стороны в договоре вправе ограничить ответственность поручителя частью долга. Но, если подобные ограничения в договор не включены, поручитель отвечает в том же объёме, как и основной должник. Помимо суммы долга он должен будет уплатить причитающиеся кредитору проценты, возместить судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (п.2 ст.363 ГК).

Исполнив обязательство вместо должника, поручитель приобретает по отношению к нему все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, но только в том объёме, в котором он сам удовлетворил требование кредитора (п.1 ст.365 ГК). Если поручителем частично исполнено требование кредитора, то только в этой части он приобретает право регресса. Полное удовлетворение предполагает и полное возмещение расходов поручителя.

Поручительство прекращается по общим основаниям прекращения обязательства, предусмотренным в гл.26 ГК. Кроме того, оно прекращается также при наступлении какого-либо из обстоятельств, указанных в ст.367 ГК. Во-первых, с прекращением обеспеченного им обязательства, если основное обязательство прекратилось, дальнейшее существование поручительства теряет смысл. Во-вторых, в случае изменения основного обязательства без согласия поручителя, если такое изменение неблагоприятно для него (к примеру, имело место увеличение суммы кредитного обязательства или изменение срока его исполнения). В-третьих, с переводом на другое лицо долга по основному обязательству, если поручитель не согласился отвечать за нового должника. В-четвёртых, когда кредитору со стороны должника или поручителя было предложено надлежащее исполнение обязательства, но кредитор отказался его принять. При этом не имеет значения, по каким причинам имел место отказ.

Затем, в-пятых, прекращение поручительства возможно в связи с истечением срока поручительства. Срок этот не должен быть менее срока исполнения основного обязательства. Если же такой срок (срок поручительства) договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определён моментом востребования, поручительство сохраняет силу лишь в пределах двух лет со дня заключения договора поручительства.

Банковская гарантия.

Банковская гарантия представляет собой самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, неизвестный российскому законодательству до принятия нового Гражданского кодекса.[42] В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате (ст.368 ГК).

Участниками правоотношений по банковской гарантии являются: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут выступать только банк, иное кредитное учреждение[43] или страховая организация. Принципал - это лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Им является должник по основному обязательству (например, кредитному), исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, в качестве бенефициара, т.е. лица, наделённого правом предъявлять требования к гаранту, выступает кредитор по основному обязательству(к примеру, банк, предоставивший кредит).

Для возникновения отношений по банковской гарантии требуется заключение договора между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии. Это возмездный договор. За выдачу банковской гарантии принципалом уплачивается вознаграждение (п.2 ст. 369 ГК). Затем следует собственно выдача банковской гарантии, которая оформляется обычно в виде “гарантийного письма”, исходящего от гаранта.

Банковская гарантия выдаётся на определенный в ней срок и не может быть отозвана гарантом (ст. 371,373 ГК). Требования бенефициара должны быть заявлены в срок, указанный в гарантии(п.2 ст. 374 ГК).

Содержание банковской гарантии. В отличие от иных способов обеспечения исполнения обязательства банковская гарантия не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана. Эта независимость проявляется в том, что банковская гарантия сохраняет свою силу, а гарант несёт обязательство перед бенефициаром и после прекращения основного обязательства (например, в связи с его исполнением или признания его недействительным), а также в том, что уменьшение обязательства должника (принципала) не влечёт за собой уменьшение обязательства гаранта, и гарант обязан уплатить ту сумму, которая была предусмотрена гарантией; и в том, что гарант не вправе выдвигать против требования принципала возражения, которые мог бы представить должник по основному обязательству (ст.370, п.2 ст.376 ГК, п.1 ст.377 ГК).

Прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром помимо общих оснований прекращения обязательств наступает по особым, указанным в ст.378 ГК. Их перечень является ограниченным. Это действия гаранта по уплате суммы, на которую выдана гарантия, или действия бенефициара по отказу от своих прав, либо истечение срока гарантии.

Задаток.

Задатком признаётся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст.380 ГК).

Предметом задатка может быть только денежная сумма. Соглашение о задатке всегда совершается в письменной форме, в противном случае эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п.2,3 ст.380 ГК).

Задаток выполняет удостоверительную, обеспечительную, платежную, компенсационную функции.

Удостоверительная функция задатка. Согласно п.1 ст.380 ГК задаток выдается в «доказательство заключения договора». Исполняя передачей задатка все основное обязательство или его часть, должник тем самым подтверждает наличие договорного обязательства в счет платежей, по которому задаток выдается. Указанная функция существенна как для устных договоров, так и для письменных, ибо, поскольку имеется письменное удостоверение выдачи задатка, нельзя отрицать заключения основного договора, пусть и не облеченного в письменную форму.

Обеспечительная функция сводится к тому, что, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, то он остается у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка, т.е. возвратить полученную сумму задатка и уплатить дополнительно сумму, равную ему (ст.381 ГК).

Платежная функция задатка проявляется в том, что он выдаётся в счёт платежей, причитающихся по основному договору: за выполненные работы, оказанные услуги и т.д. Задаток, однако, отличается от обычных платежей по договору тем, что уплачивается кредитору вперёд. Эта черта задатка выражена в его названии и роднит его с авансом. Однако, аванс в отличие от задатка не выполняет обеспечительной функции. Сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, за исключением тех случаев, когда по закону или условиям договора другая сторона сохраняет право на вознаграждение или возмещение убытков, несмотря на неисполнение или ненадлежащее исполнение договора.

Компенсационная функция задатка проявляется в том, что сторона, ответственная за неисполнение договора обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором (п.2 ст.381 ГК).

Поскольку выданная вперёд денежная сумма является задатком лишь в том случае, если установлено, что она дана в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения, то при отсутствии этих двух признаков уплаченную сумму следует считать авансом, Аналогичное правило действует и в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счёт причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения письменной формы (п.3 ст.380 ГК).