Медиация как способ защиты трудовых прав работников.

 В соответствии со ст. 382 ТК РФ индивидуальные трудовые споры рассматриваются уже ранее упомянутыми комиссиями по трудовым спорам, а также судами. Однако на деле закон выделяет и иной способ разрешения ИТС – медиацию.

Основным нормативно правовым актом, регулирующим процедуру разрешения споров посредством медиации, является Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее по тексту: ФЗ «О процедуре медиации»). [a51] В соответствии с п. 2, 3 ст. 2 данного закона процедура медиации — это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Медиатором же является независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.[80] Исходя из данных определений нетрудно сделать вывод, что медиация в ИТС очень схожа с процедурой разрешения коллективного трудового спора посредством обращения к посреднику. В связи с этим, вероятнее всего, в соответствии с ч. 5 ст. 1 ФЗ «О процедуре медиации» [a52] медиация не может быть применена как способ разрешения коллективных трудовых споров, хотя такое изложение закона и вызывает немало споров. Так, С. И. Калашникова считает, что правильнее было бы в Законе о медиации указать, что особенности участия посредника при разрешении коллективного трудового спора устанавливаются в ТК РФ.[81] Таким образом можно подчеркнуть родственность фигур посредника и медиатора, не смотря на имеющиеся различия в их статусах.

Медиация осуществляется на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора. Как отмечают А. И. Рашидова и А. О. Рачкова, наиболее значимым из данных принципов, выделяющим медиацию из других способов защиты трудовых прав является конфиденциальность. Важность данного принципа обосновывается тем, что применение медиации делает возможным сохранить в тайне наличие конфликта, что позволяет, во-первых, сохранить работодателю свою деловую репутацию, и во-вторых позволяет не допустить новых конфликтов внутри коллектива.[82] В пользу важности данного принципа говорит и то, что именно он более подробно раскрыт в рамках ФЗ «О процедуре медиации». Так, в соответствии со ст. 5, 6 ФЗ[a53] «О процедуре медиции»  медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон, если на то не дала согласие сторона спора, предоставившая информацию. Кроме того, лица, принимавшие участие и присутствовавшие на процедуре медиации, в том числе и стороны, не вправе ссылаться в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

Истребование от медиатора или же от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, если стороны спора не договорились об обратном.

Говоря про субъекты процедуры медиации, следует затронуть, прежде всего, медиатора как основного субъекта разрешения трудового спора таким способом. Кроме того, говорить про стороны трудовых правоотношений как про субъекты медиации нет смысла, так как их действия законом почти не регулируются, что справедливо, учитывая природу медиации. Итак, Медиатор в соответствии с ФЗ «О процедуре медиации» [a54] может осуществлять свою деятельность как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. При этом единственным действительно значимым отличием профессионального медиатора является то, что по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, медиация может проводиться только им в соответствии с п. 3 ст. 16 ФЗ. Деятельность медиатора на непрофессиональной основе может осуществлять любое дееспособное лицо, достигшее восемнадцатилетнего возраста в соответствии с п. 2 ст. 15 ФЗ. К профессиональному же медиатору выдвигаются несколько большие требования, перечисленных в ст. 16 ФЗ, а именно:

1) Лицо должно достигнуть возраста 25 лет.

2) Иметь высшее образование (судя по всему, любого профиля), а также получить дополнительное профессиональное образование по вопросам проведения процедуры медиации, либо ранее иметь статус судьи, то есть быть судьёй в отставке

При этом общим условием является то, что медиаторы, если это не предусмотрено федеральным законом, не могут замещать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы.

Также Медиаторы не вправе:

1) вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора. (ч. 5 ст. 11)

2) быть представителями какой-либо стороны;

3) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

4) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

5) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

Обосновываются такие требования, прежде всего, тем, что медиатор, как и посредник в коллективном трудовом споре, выступает нейтральной стороной в споре, способствует самостоятельному мирному урегулированию сторонами трудового спора и не может вставать на чью-либо сторону. Однако на этом их сходства, по сути, исчерпываются. Так, медиатор, в отличии от посредника, как уже было упомянуто, осуществляет деятельность в рамках разрешения индивидуального трудового спора. Рассмотрение трудового спора с участием медиатора является альтернативой судебному разбирательству, но при этом может осуществляться и во время него. Рассмотрение же коллективного трудового спора с участием посредника не является альтернативой разрешению спора судом, так как коллективные трудовые споры вообще не рассматриваются в судебном порядке. При затруднении с выбором кандидатура посредника может быть в соответствии с ч. 2 ст. 403 ТК РФ рекомендована сторонам Федеральной службой по труду и занятости, кандидатура же медиатора может быть предложена организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации в соответствии с п. 2 ст. 9 ФЗ «О процедуре медиации». Также к медиатору, в отличии от посредника, предъявляются более жёсткие требования, особенно если речь идёт о профессиональном медиаторе.

В соответствии с п. 1, 2 ст.18 ФЗ «О процедуре медиации» в целях разработки, установления стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, порядка осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил медиаторами, осуществляющими деятельность на профессиональной основе, и (или) организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создаваться саморегулируемые организации медиаторов в форме ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств.

Сравнивая сроки рассмотрения споров посредниками и медиаторами нельзя не заметить, что сроки рассмотрения спора посредником значительно короче. Так, как уже ранее говорилось, в соответствии с частью 5 статьи 403 ТК РФ, Рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника осуществляется на локальном уровне социального партнерства в срок до трех рабочих дней, а на иных уровнях социального партнерства - в срок до пяти рабочих дней со дня приглашения (назначения) посредника. Столь жёсткое ограничение срока, как отмечает Головина С. Ю., законом установлено для ускорения урегулирования разногласий в рамках коллективного трудового спора.[83] Медиация же в соответствии со статьёй 15 ФЗ «О процедуре медиации» не должна длиться дольше, чем 180 дней. (при этом рекомендуемый срок составляет лишь 60 дней, что тоже не мало). Исключение в данном случае составляет проведение медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда. В таком случае срок не должен превышать 60 дней. При этом, как указано в части 2 статьи 153.5, части 1 статьи 169 ГПК РФ, Суд может отложить разбирательство дела на данный срок в случае заявления сторонами ходатайства.

Также говоря о сроках, следует сказать, что, как это подмечает А. М. Лушников обращение к медиатору не прерывает течение сроков обращения за защитой трудовых споров в КТС или суд[84].

Тем не менее, как уже ранее отмечалось, процедуры медиации и посредничества, не смотря на имеющиеся между ними различия, всё же по своей сути являются довольно близкими и даже родственными. В связи с этим наиболее разумным шагом для законодателя будет принятие изменений в законодательство, сближающих данные процедуры, прежде всего, с целью упрощения использования обеих процедур спорящими сторонами, что, во-первых, позволит увеличить частоту их использования для разрешения споров. Во-вторых, сближение данных процедур позволит избежать многих правовых ошибок, связанных с непониманием сторонами спора и иными лицами различий указаных процедур. Причём стоит заметить, что подобный опыт уже имеет место в мировой практике. Так, В Новой Зеландии отдельно друг от друга существовали Промышленная посредническая служба, рассматривавшая коллективные трудовые споры, и Служба примирения и медиации, которая была задействована в урегулировании индивидуальных трудовых споров. Обе службы были объединены в одну в 1987 году.[85]

Итогом проведения процедуры медиации является достижение и составление сторонами в соответствии со статьёй 12 ФЗ «О процедуре медиации» медиативного соглашения, содержащего сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения и составляемого в письменной форме.

Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. Если же медиативное соглашение достигнуто в результате медиации, проведённой без обращения в суд или третейский суд, то оно в случае его нотариального удостоверения, имеет силу исполнительного документа.

Процедура медиации может также быть прекращена без достижения соглашения по основаниям, перечисленным в статье 14 ФЗ «О процедуре медиации». Так, процедура медиации прекращается в связи с:

1) заключением сторонами медиативного соглашения - со дня подписания такого соглашения;

2) заключением соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям - со дня подписания такого соглашения;

3) заявлением медиатора в письменной форме, направленным сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, - в день направления данного заявления;

4) заявлением в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленным медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации - со дня получения медиатором данного заявления;

5) истечение срока проведения процедуры медиации.

Проанализировав [a55] основные особенности и порядок проведения медиации, следует затронуть основные проблемы, связанные с проведением данной процедуры. И, в первую очередь, проблемой, как уже упоминалось является отсутствие, как уже упоминалось, закрепления медиации как одного из способов защиты трудовых прав в Трудовом кодексе. В связи с этим возникает, прежде всего, проблема осведомлённости субъектов трудовых правоотношений о наличии самой возможности урегулирования спора путём проведения процедуры медиации.

Также отсутствует учёт специфики трудовых правоотношений, которая определённо имеет место быть, учитывая заведомо неравное положение работника и работодателя. В качестве примера можно привести п.2 ст. 10 ФЗ «О процедуре медиации», в соответствии с которым оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином. В данном случае при разрешении трудовых споров было бы разумно с целью учёта интересов работника как более слабой стороны, отступить от законодательно установленного равенства долей, так как услуги медиатора в ряде споров могут быть весьма дорогостоящими. Также, возвращаясь к теме сроков проведения процедуры медиации, следует заметить, что, так как медиация не приостанавливает сроки обращения в суд или КТС для разрешения трудового спора, разумным видится установление либо сокращённых сроков проведения медиации по трудовым спорам, либо нормативное закрепление в ТК РФ нормы, указывающей на пропуск сроков обращения в иные органы по рассмотрения индивидуальных трудовых споров в связи с проведением процедуры медиации как на уважительную причину пропуска. При этом можно использовать в качестве ориентира зарубежный опыт. Так, пар. 1 ст. 8 Директивы Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. "О некоторых аспектах посредничества (медиации) в гражданских и коммерческих делах", указывает, что государства-члены должны гарантировать, что стороны, которые выбирают медиацию, пытаясь уладить спор, впоследствии не имели препятствий начать судебное или арбитражное разбирательство относительно этого же спора вследствие истечения сроков давности во время процесса посредничества.[86] Важно это не только потому, что сторонам трудовым правоотношений, в том числе и работникам, должно быть обеспечено право на судебную защиту прав и свобод в соответствии с ч. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации, но и потому, что медиация в силу своей специфики далеко не всегда оканчивается разрешением спора самими сторонами. Следовательно, в данном случае им должна быть обеспечена возможность защищать свои права иными способами.

Соответственно, в данном случае необходимым видится дополнить главу 60 Трудового кодекса нормами, указывающими на возможность решения ИТС путём проведения процедуры медиации, а также устанавливающими специфику медиации по трудоправовым спорам.[a56] Так, ст. 382 ТК РФ следует изложить в следующей редакции: «Индивидуальные трудовые споры рассматриваются сторонами с участием медиатора, а также комиссиями по трудовым спорам, судами, если иное не установлено настоящим Кодексом». Также следует дополнить статью 10 ФЗ «О процедуре медиации» пунктом 3 в следующей редакции: «При применении процедуры медиации к спорам, связанным с трудовыми и иными связанными с ними отношениями, обеспечение проведения процедуры медиации работником осуществляется в пределах его средней месячной заработной платы». Кроме того, следует дополнить статью 13 ФЗ «О процедуре медиации» частью 4 в следующей редакции: «Пропуск срока для обращения в суд в связи с проведением процедуры медиации является основанием для восстановления пропущенного срока».

Также, как отмечает С. Ю. Головина, «обращает на себя внимание «узость» в определении категории трудовых споров, которые могут рассматриваться при посредничестве медиатора.»[87] Так, согласно п. 2 ст. 1 ФЗ «О процедуре медиации» данным федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из трудовых правоотношений. При этом закон не указывает на возможность применения процедуры медиации к иным отношениям, связанным с трудовыми, однако именно в спорах, связанных с ними, чаще всего и может возникнуть необходимость в решении спора подобным способом, например, в случае отказа в приёме на работу, когда кандидат, которому отказали, зачастую не желает вступать в длительные судебные тяжбы, особенно если речь идёт о низкооплачиваемой работе.

Соответственно, в данном случае следует дополнить указанную выше норму положениями, указывающими на возможность применения процедуры медиации к спорам, возникающим не только из трудовых, но и из иных связанных с ними отношений, изложив ч. 2 ст. 1 ФЗ «О процедуре медиации» в следующей редакции: «Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских, административных и иных публичных правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и иных связанных с ними отношений, а также семейных правоотношений.»

Говоря про необходимые реформы, нельзя не затронуть уже не единожды поднимавшийся вопрос о введении обязательной процедуры медиации. Так, многие ученые, такие как М. С. Иванова считают, что лишь обязательность процедуры медиации смогла бы действительно популяризировать данную процедуру и выявить ее потенциал.[88] Хотя предложение о введении обязательной процедуры медиации и касается в приведённом случае лишь случаев применения медиации в спорах, связанных с семейными правоотношениями, оно может быть распространено и на трудовые и иные связанные с ними. Схожее предложение содержится и в Проекте Федерального закона N 323209-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования медиативной практики»[89], в соответствии с п. б ч. 2 ст. 1 которого содержится предложение дополнить ст. 2 ФЗ «О процедуре медиации» пунктом 8, в соответствии с которым досудебная процедура медиации может устанавливаться в качестве досудебного порядка урегулирования спора или споров на основании как на основании соглашения сторон, так и на основании закона. Тем не менее, не смотря на то, что введение обязательной процедуры медиации в самом деле могло бы способствовать популяризации данной процедуры, её введение будет противоречить самой сути процедуры медиации, так как это, прежде всего, добровольная процедура, предполагающая готовность сторон спора идти на соглашение, что далеко не всегда будет иметь место в случае введения обязательной медиации.

Завершая данный параграф, следует сказать, что процедура медиации является относительно новым для отечественной правовой системы способом защиты прав. Тем не менее, он имеет крайне большую социальную и правовую значимость, поскольку позволяет, во-первых, разгрузить юрисдикционные органы, в частности, суды, освобождая их от необходимости рассмотрения споров в тех случаях, когда стороны сами готовы идти на компромисс и просто нуждаются в площадке для ведения диалога. Во-вторых, медиация, в силу закреплённого принципа конфиденциальности, позволяет урегулировать конфликт между сторонами, не распространяя информацию о нём в публичном пространстве, что в контексте трудоправовых споров позволяет сохранить как деловую репутацию работодателя, так и здоровый климат в коллективе, что способствует нормальному продолжению трудовых правоотношений.

    Тем не менее, на данный момент процедура медиации недостаточно хорошо урегулирована законодательством. В частности, отсутствует специфика её применения к различным категориям споров. Однако хочется верить, что большинство если не все вышеприведённые огрехи в будущем будут исправлены законодателем, в том числе полагаясь на богатый зарубежный опыт.        
Александр, в принципе, черновой вариант второй главы можно признать удачным. НО, существенной доработки требует теоретическая база (которая сейчас, исходя из сносок, представляется очень слабой). Посмотрите комментарии, статьи, монографии, учебники и т.д. чтобы разбавить свои рассуждения (и изложение законов) подходами и позициями ученых. Что-то можно почерпнуть из того, что я Вам в ВК вышлю. Я Вам высылала перечень диссертационных работ, почему я не вижу хотя бы части в сносках? Не обязательно искать или покупать диссертации, большая часть авторефератов находится в свободном доступе (либо их можно найти бесплатно, если приложить усилия).

+ добавьте сравнительный анализ законодательства стран-участниц ЕАЭС.