Создания экономического института антимонопольного органа

 

В данной статье представлены вопросы, раскрывающие роль и место экономического анализа в правоприменительной практике по фактам нарушения антимонопольного законодательства. Выделены три области, в зависимости от временного горизонта, где экономический анализ может потенциально усилить антимонопольное правоприменение. Формирование доказательной базы при рассмотрении антимонопольных дел все чаще строится на результатах научных экономических исследований, которые стали правилом, как в решениях антимонопольных органов, так и в решениях высших судебных органов. Важность данных вопросов показывает на необходимость создания независимого института "Исследования рынка" при коллегиальном органе ФАС России.

 

Ключевые слова: экономический анализ, антимонопольное законодательство, антимонопольное правоприменение.

 

Еще в начале прошлого века судья Верховного суда США Л. Брандейс сказал: "Едва ли кто будет отрицать, что юрист, не изучающий экономику и социологию, с большой вероятностью может стать подлинным врагом общества" <129>. Решения юристов без глубокого понимания экономической сущности вопросов функционирования рынков и аналитические выводы экономистов без знания конкурентных норм во многих случаях будут поверхностны и не достигнут своего основного назначения - принятия решения в пользу защиты конкуренции, общества и потребителей.

--------------------------------

<129> Gellhorn E. Antitrust law and economics / E. Gellhorn, W. Kovacic, S. Calkins. St. Paul: Thompson West, 2004. C. 39.

 

Роль и важность экономического экспертного мнения в судебных процессах отмечали зарубежные ученые J. Baker и M. Morse: "Роль экономики и экономического анализа имеет первостепенное значение в антимонопольном правоприменении. Эксперты в данной области не только рассматривают экономическую канву дел, но и играют большую роль в экономической образованности судей. Активная практика привлечения экономистов-экспертов позволит снизить риск ошибочных решений, противоречивых показаний и увеличения издержек работы суда" <130>.

--------------------------------

<130> Baker J. Final report of the American Bar Association antitrust division economic evidence task force [Electronic resource] / J. Baker & M. Morse. Chicago: American Bar Association, 2006. Available at: http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/antitrust/at-reports/01_c_ii.authcheckdam.pdf (accessed: 01.12.2017); port.pdf (accessed: 01.12.2017).

 

Рассмотрение дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, предусматривает более тщательное исследование специфических и содержательных положений, понимание которых требует профессиональных знаний и компетенций, использование опыта системного анализа, умений привлечения широкой доказательной базы.

Основными причинами такой необходимости явились в первую очередь изменение архитектуры и системы взаимодействия рынков, сопряженных с технологиями, а также формирование принципиально новых цифровых рынков (digital market). Достижение конкурентных преимуществ бизнесов чаще основано на создании умных продуктов (smart things), более выгодных сервисов для потребителей, которые реализуются на сопряженных рынках и электронных платформах <131>.

--------------------------------

<131> Князева И., Алешин Д., Сушкевич А. Экономический анализ в практике зарубежного антимонопольного регулирования. Новосибирск: НГТУ, 2016.

 

Современная практика рассмотрения дел с нарушением антимонопольного законодательства требует большей объективизации, системного анализа с применением широкой доказательной базы. Формирование доказательной базы при рассмотрении антимонопольных дел все чаще строится на результатах научных экономических исследований, которые стали правилом как в решениях антимонопольных органов, так и в решениях высших судебных органов.

Вопросы методологии исследования рынков, техники экономического анализа и корректности интерпретации экономических результатов становятся наиболее насущными в практике судебных рассмотрений, требуют более широкой экономико-мировоззренческой позиции представителей судейского корпуса. Обобщение судебной практики, обсуждение девиантных экономических ситуаций, методологические допущения в экономическом анализе находились в фокусе рассмотрения научно-практической конференции "Актуальные вопросы и проблемы антимонопольного регулирования и правоприменения в практике судов Российской Федерации" <132>.

--------------------------------

<132> Научно-практическая конференция "Актуальные вопросы и проблемы антимонопольного регулирования и правоприменения в практике судов Российской Федерации" (15 - 16.11.2018). Организаторы: ГОУ ВПО "Российская Академия Правосудия", Верховный Суд Российской Федерации, Российский государственный университет правосудия.

 

Выступления принимавших участие в конференции судей Верховного Суда РФ, судов кассационной и апелляционной инстанций показали необходимость более широкого информационного диалога представителей экономического и юридического сообществ. Вопросы, вынесенные на обсуждение, нуждаются, безусловно, в более широком экономико-правовом анализе. Наиболее острые дискуссии сопровождали следующие вопросы:

- пределы допустимого влияния доминанта на экономику рынка и определение момента, когда его влияние становится опасным для рынка;

- актуальность результатов анализа состояния конкуренции на товарном рынке и возможность верификации фактического состояния рынка;

- через какие экономические индикаторы проявляется и оценивается решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

- всегда ли нахождение хозяйствующего субъекта в состоянии естественной монополии свидетельствует об отсутствии конкуренции на рынке;

- какова актуальность законодательной модели определения доминанта через коллективное доминирование с точки зрения экономической составляющей рынка? Есть ли при коллективном доминировании реальная угроза конкуренции и злоупотребления или данная модель имеет большее значение в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией?

Важность данных вопросов указывает на необходимость создания независимого института "Исследования рынка" при коллегиальном органе ФАС России. Возможность создания такого института обусловлена существующей нормой ч. 1 ст. 52 Федерального закона "О защите конкуренции", предусматривающей возможность обжалования решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа. Согласно п. 2 ч. 4 ст. 23 данного Закона, "коллегиальные органы ФАС России имеют право пересматривать решения и (или) предписания терорганов федерального антимонопольного органа по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства" <133>.

--------------------------------

<133> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (последняя версия). URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61763/.

 

Аналогичный формат присутствует в практике Генерального директората по вопросам конкуренции Европейской комиссии - команды главного экономиста Комиссии. Акцент на экономический анализ при принятии решений в Генеральном директорате по вопросам конкуренции Европейской комиссии (EC Directorate General for Competition) стал устойчивой практикой правоприменения, особенно усилившейся в последние несколько лет.

Тенденция к использованию экономического анализа в конкурентной политике Европейской комиссии будет проявляться все более активно при расширении неценовых методов конкуренции и активизации цифровых платформ. В настоящее время в Комиссии по конкуренции почти четверть сотрудников имеют экономическое образование и отражают уровень знаний и квалификации всех областей экономики (включая макроэкономику), а также смежные дисциплины бизнеса (бухгалтерский учет, статистика, финансовый анализ).

Вопросы интенсификации экономического анализа неоднократно рассматривались на площадках OECD. Еще 15 лет назад отмечалось, что, "учитывая факт того, что в антимонопольных органах при расследовании дел или при рассмотрении сделок слияний наблюдается существенный рост использования экономического анализа, а надлежащее и профессиональное толкование и сбор экономических данных имеют существенное значение для обеспечения доверия к процессу принятия более эффективных решений, целесообразно увеличение количества и доли исследователей-экономистов в антимонопольном секторе" <134>.

--------------------------------

<134> Bobby Willig recalled this point at an OECD working party Panel on the "Use of Economic Evidence in Merger Control", June 10th, 2004.

 

Однако и в настоящее время присутствие экономистов-аналитиков остается крайне ограниченным. Это вызывает озабоченность с точки зрения общего качества принятия решений. Необходимо отметить, что усиление опоры на экономический анализ подразумевает необходимость в более сильном экономическом опыте и знаниях. В целях содействия наращиванию экономического потенциала Команда главного экономиста Европейской комиссии осуществляет следующие мероприятия:

1. Экономическая консультативная группа по политике в области конкуренции (Economic Advisory Group on Competition Policy ("EAGCP") (далее - Экономическая консультативная группа). EAGCP - это группа из примерно 15 ведущих академических экономистов в области промышленной организации. Они консультируют Генеральный директорат по вопросам конкуренции и Уполномоченных комиссионеров по отдельным важным вопросам.

2. Ежегодный форум. Ежегодное внутреннее однодневное мероприятие, на котором Генеральный директорат по вопросам конкуренции обсуждает дела, рассмотренные Экономической консультативной группой, в частности в отношении надлежащего использования экономического анализа.

3. Серия экономических семинаров по политике в области конкуренции.

Ежемесячный открытый семинар, где внешние академические спикеры представляют свои последние работы в области конкурентной политики.

4. Рабочий завтрак или обед (Brown Bag Lunch). Рабочий завтрак или обед внутри ведомства, на котором кураторы Генерального директората по вопросам конкуренции обсуждают экономический анализ дел в неформальной обстановке.

5. Двусторонние встречи экономистов Европейской комиссии и США. Экономисты из Генерального директората по вопросам конкуренции, Федеральной торговой комиссии США и Министерства юстиции США встречаются, чтобы обсудить рассмотренные судами дела, в частности экономическую методологию.

Существует также ряд внешних связей, которые Команда главного экономиста поддерживает и развивает посредством выступлений, участия в конференциях и мероприятиях. Например, существуют тесные связи с Ассоциацией экономистов по вопросам конкуренции и Центром исследований экономической политики (Association of Competition Economists ("ACE") and the Centre for Economic Policy Research ("CEPR").

Имеются планы дальнейшего укрепления потенциала в области экономики. Одна из возможностей заключается в создании более тесных связей между экономистами в рамках Европейской сети по вопросам конкуренции (European Competition Network ("ECN")) <135>.

--------------------------------

<135> , European Policy Perspectives, Economic Analysis and Competition Policy Enforcement "Economic Analysis and Competition Policy Enforcement in Europe". Cambridge University Press, 2009. 512 p.

 

На площадках 16 - 17-й Конференции Международной конкурентной сети (International Composition Network - ICN), ежегодного крупнейшего научно-практического мероприятия, обсуждались основные тренды и итоги практики правоприменения в области конкурентного права и формирования стратегии развития конкурентного законодательства в мире. В рамках данной Конференции в 2017 году впервые состоялась сессия, посвященная роли современного экономического анализа в практике конкурентного правоприменения, особенностям функционирования цифровых, смежных, сервисных рынков <136>.

--------------------------------

<136> Report on 2016 ICN Chief/Senior Economists Workshop [Electronic resource] / prepared by: N. Caesar, R. Duplantis, T. Ross. Available at: https://icn2017.concorrencia.pt/downloads/materials/AEWG-Chief-Economists-Workshop-Re.

 

Представители научного и экспертного сообщества, выступающие в мае 2017 года на 16-й Конференции ICN в г. Порто (Португалия), отметили, что "сложность кейсов в конкурентном правоприменении формирует новые требования к знаниям и опыту экспертов. Приглашение экспертов-экономистов для рассмотрения дел в судебных инстанциях позволило увеличить количество выигранных процессов с 50 до 90%, независимо от стороны приглашения" <137>.

--------------------------------

<137> Materialy 16-j Konferencii Mezhdunarodnoj konkurentnoj seti (ICNS) - 12 - 15 maya 2017 g. Porto (Portugaliya): Report on 2016 ICN Chief/Senior Economists Workshop- [EHlektronnyj resurs]: https://icn2017.concorrencia.pt/conferencematerials (data obrashcheniya: 01.07.2017).

 

За 1997 - 2006 годы более 75% всех решений Верховного суда США, направленных на пресечение монополизации рынков, основывалось на работах ученых-экономистов (в период 1967 - 1976 годов таких решений было не более 30%) <138>. Многие решения Еврокомиссии и Суда ЕС, направленные на пресечение антиконкурентного поведения участников общего европейского рынка, также используют исследования экономической науки.

--------------------------------

<138> Ginsburg D.H., Fraser E.M. The Role of Economic Analysis in Competition Law // McEwin R.I. (ed.), "Getting the balance right: intellectual property, competition law and economics in Asia". Hart Publishing, 2011. P. 35 - 52.

 

Введение в действие руководящих принципов в отношении горизонтальных и вертикальных соглашений (guidelines on horizontal and vertical agreements), а также негоризонтальных слияний (non-horizontal merger guidelines) предполагает содержательное исследование экономических последствий от сделок слияний.

Обзор правоприменения в отношении злоупотребления доминирующим положением, особенно в отношении транснациональных компаний, показывает, что важным фактором доказательной базы является использование всех инструментов экономической науки. Особой сферой влияния на рынок является политика государственной помощи, так как один из главных принципов принятия решений в области государственной помощи основан на экономической оценке, в том числе с точки зрения анализа искажений конкуренции, а также использования концепции провалов рынка.

Каковы причины такой тенденции?

Экономические реформы занимают приоритетное место в достижении целей конкурентной политики. Одним из важнейших результатов деятельности Европейской комиссии по конкуренции является принятие решений в рамках рассматриваемых антимонопольных дел с учетом приверженности к политике экономического благосостояния и роста экономических показателей стран Евросоюза.

Политика в области конкуренции является одной из регуляторных областей, в которой Европейская комиссия обладает значительными правами и полномочиями. Поэтому инструменты конкурентной политики (включая отраслевые исследования финансовых и энергетических рынков) направлены на более глубокое изучение интересов европейского потребителя и европейской экономики, и предполагают оценку выгод и возможных отрицательных последствий для экономики государства, общества и потребителей, благодаря широкому и разнообразному исследовательскому контенту. Этого можно добиться только путем обеспечения разработки и последующего исполнения правил в области конкуренции, соответствующих здравому экономическому мышлению.

Экономические принципы, являющиеся основой политики в области конкуренции и контроля за государственной помощью, важны не только для европейской экономики и благосостояния ее граждан, но и создают баланс между экономической выгодой и допустимостью государственного вмешательства в экономический процесс. Применение эффективного экономического обоснования обеспечивает правовую защиту решений в части поддержания конкуренции.

Другим важным фактором является внимание суда ЕС к экспертным мнениям и доказательствам в области экономического анализа. В решении указывается, что при пересмотре решения Еврокомиссии по конкуренции суды выступают за более качественные экономические доказательства. Например, в своем заключении по делу Airtours против Еврокомиссии Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение Комиссии по конкуренции ЕС "не основывается на убедительных доказательствах предлагаемого анализа, имеет ряд ошибок в оценке факторов, имеющих основополагающее значение для любой оценки возможности создания коллективного доминирующего положения". Суд также рассмотрел требуемый стандарт доказывания, утверждая, что именно Комиссия должна представить убедительные экономические доказательства ситуации коллективного доминирования <139>. В рамках дела о запрете слияния Tetra Laval/Sidal <140> Европейский суд заявил, что "тот факт, что Комиссия обладает дискреционными полномочиями в экономических вопросах, не означает, что суды должны воздерживаться от пересмотра толкования Комиссией информации экономического характера, особенно в контексте перспективного анализа".

--------------------------------

<139> Case T-342/99, Airtours plc v. Commission, [2002] ECR II-2585.

<140> Decision 2004/124/EC (OJ 2004 L 43, p. 13). Judgments of the Court of Justice in Cases C-12/03 P and C-13/03 P, Commission of the European Communities v Tetra Laval BV, 15 February 2005.

 

Использование экономического анализа играет важную роль беспристрастного рассмотрения дел при тесной и последовательной работе с другими юрисдикциями. Так обстоит дело с Генеральным директоратом по вопросам конкуренции в Европейской комиссии и антимонопольными органами США (Федеральная торговая комиссия и Министерство юстиции). Опора на экономические, а не иные политические соображения может уменьшить коллизию между юрисдикциями.

Изменение практики современной политики в области конкуренции связано с тем, как экономические принципы и экономические данные используются в процессе принятия решений. В основе этой тенденции лежит оценка принятия решений в свете современных экономических принципов, которые являются надежными и эмпирически проверенными, а также опора на ряд эмпирических методологий, которые помогают определить потенциальные преимущества и отрицательные последствия для рынка.

По результатам экономического анализа агенты рынка могут принимать решения о вхождении на рынок, интенсификации или сворачивании усилий по упрочнению своего положения на нем или выхода с рынка, а регуляторы рынка - определять степень нарушений и уровень адекватного наказания <141>.

--------------------------------

<141> Князева И.В. Специфические характеристики рынка услуг и особенности определения релевантного товарного рынка для целей антимонопольного правоприменения // Российское конкурентное право и экономика. N 3. С. 6 - 13.

 

Набор инструментов и методов экономического анализа для целей антимонопольного правоприменения может варьироваться в зависимости от целей анализа, содержания норм и механизмов реализации. Зарубежные исследователи выделяют три области, в зависимости от временного горизонта, в которых экономический анализ может потенциально усилить антимонопольное правоприменение:

- рассмотрение дел, связанных с антимонопольными нарушениями, оценка последствий от нарушений и выявление вреда обществу и потребителям;

- правила (Guidelines), предусматривающие требования и цели проведения экономического анализа, а также общие или частные правила изъятия (Block Exemptions);

- анализы ретроспективного и перспективного характера (Ex Post и Ex Ante).

 

Таблица 1

 

Области применения экономического анализа

в рамках рассмотрения антимонопольных дел и оценки

состояния конкурентной среды

 

Области экономического анализа	Направления применения	Содержание и методы анализа
Рассмотрение дел, связанных с антимонопольными нарушениями, оценка последствий от нарушений и выявление вреда обществу и потребителям	- Дела связанные со злоупотреблением доминирующим положением. - Признаки картелей	- Определение временного интервала исследования товарного рынка; - Определение продуктовых и географических границ товарного рынка; - Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; - Расчет объема товарного рынка, долей хозяйствующих субъектов и уровня концентрации товарного рынка; - Определение барьеров входа на товарный рынок; - Определение поведения субъектов; - Оценка состояния на товарном рынке конкуренции; - Анализ структуры отрасли/рынка, деятельности компаний, структуры спроса, рыночной и маркетинговой стратегии; - Динамика цен; - Анализ корреляционных связей между изменениями цен и др.
Правила (Guidelines), предусматривающие требования и цели проведения экономического анализа	- При рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства; - Для субъектов финансового рынка; - Для субъектов естественных монополий; - Для предприятий торговли (ритэйл)	- Определение временного интервала исследования товарного рынка; - Определение продуктовых и географических границ товарного рынка; - Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; - Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, определение уровня концентрации и барьеров входа на товарный рынок; - Определение поведения субъектов рынка; - Оценка состояния на товарном рынке конкуренции; - Структурно-динамические изменения рынка; - Состояние спроса и предложения; - Анализ факторов влияния
Ex Post и Ex Ante анализы ретроспективного и перспективного характера	- Контроль за сделками слияния; - Расчет упущенной выгоды хозяйствующими субъектами, на деятельность которых оказали воздействие доминанты или субъекты картеля	- Проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции, определение барьеров входа на товарный рынок; - Определение поведения субъектов; - Оценка состояния на товарном рынке конкуренции; - Анализ структуры отрасли/рынка, деятельности компаний, структуры спроса рыночной и маркетинговой стратегии; - Динамика цен; - Анализ корреляционных связей между изменениями цен
Экономический анализ состояния конкурентной среды на региональных товарных рынках	- Определение состояния конкурентной среды; - Определение барьеров входа на рынок; - Определение динамики рынка, состояния и рыночных тенденций	- Количество ХС на душу населения; - Количество вновь образованных ХС за предшествующий календарный год на душу населения; - Прирост (уменьшение) общего числа ХС за предшествующих год; - Анализ корреляционных связей между изменениями цен; - Анализ факторов влияния

 

Далее более подробно рассмотрим каждую из областей экономического анализа.

1. Рассмотрение дел, связанных с антимонопольными нарушениями, оценка последствий от нарушений и выявление вреда обществу и потребителям.

В большинстве случаев это дела, не имеющие затяжной характер, особенно в случаях слияний. Мнение экономистов необходимо для обеспечения баланса состязательности судебного процесса, а также обоснования выгод и издержек в рамках экспертного анализа в условиях применения процедур юридического процесса. Теоретические и эмпирические подходы, как правило, зависят от контекста дел.

Экономическая теория необходима для основ исследования дела, которое, в свою очередь, имеет основополагающее значение для доказательства отсутствия или наличия вреда. Данные исследования, как правило, включают информацию о структуре отрасли, деятельности предприятия, структуре спроса, а также предварительное понимание возможной рыночной стратегии. Это всегда будет первым шагом в экономическом анализе в контексте дела о конкуренции (включая и дела о государственной помощи) <142>.

--------------------------------

<142> Speech by John Vickers "Law and Economics: the Case for Bundling", IBA conference, Brussels, March 10th 2005.

 

Эффективный экономический анализ в контексте конкретного дела должен основываться на эмпирическом анализе, который, в свою очередь, должен основываться на прочных экономических принципах. Основная задача состоит в том, чтобы отличить конкретную теорию (или поведение) от других альтернатив.

Идентификация, таким образом, предполагает раскрытие эмпирических доказательств, которые согласуются только с заявленной теорией и не согласуются с другими теориями.

Другой способ идентификации - использование методов прогнозирования и экономических моделей в сравнении с наблюдаемыми данными. В эмпирической диагностике имеется ряд хорошо разработанных методологий, таких как простые корреляции в условиях изменяющихся рынков или временных диапазонах, а также более структурно-динамические эмпирические доказательства. Наконец, существуют естественные рыночные эксперименты, характеризующие и описывающие экзогенные события. Реакция рынка может быть отнесена исключительно к этому экзогенному событию, исходя из предположения, что больше ничего не изменилось. В таких условиях реакция рынка может быть использована для отказа от одних теорий в пользу других.

Очевидно, что практическая применимость всех методов идентификации зависит от используемых теоретических рамок, а также от наличия данных и/или других политических и институциональных изменений.

2. Правила (Guidelines) и общие изъятия (Block Exemptions).

Второй областью, где важна экономическая аргументация, являются оценка и соответствие применяемым "нормативам/правилам", а также соответствие общим изъятиям. В отличие от случаев, которые по определению являются, скорее, контекстуальными и в результате не поддаются легкому обобщению, нормативы содержат общие правила, описывающие рамки, которые будут использоваться в различных обстоятельствах. В этом смысле правила или нормативы носят более общий и более долгосрочный характер.

Задача экономистов при разработке нормативов заключается в том, чтобы иметь возможность разработать относительно простые правила, которые в то же время являются экономически обоснованными в целом ряде обстоятельств. В нормативах не может быть изложен весь экономический анализ, который будет проводиться в контексте конкретного дела. В странах Евросоюза конкурентные ведомства разработали основные правила анализа товарных и географических границ рынка и оценки состояния "конкуренции-монополии" на этих рынках. Они полезны в качестве руководства в отношении того, какого рода теоретический и эмпирический анализ следует проводить, и тем самым повышают предсказуемость и правовую определенность.

Существует ряд нормативов и общих изъятий, которые в настоящее время либо подлежат пересмотру, например, в области государственной помощи, либо рассматриваются впервые, такие как Правила по негоризонтальным слияниям или злоупотреблениям доминирующим положением <143>.

--------------------------------

<143> , European Policy Perspectives, Economic Analysis and Competition Policy Enforcement "Economic Analysis and Competition Policy Enforcement in Europe".

 

В нормативно-правовой и регуляторной базе конкурентного законодательства Российской Федерации существует Порядок N 220 "Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", который применяется при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, а также при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией <144>. Вместе с тем некоторые изъятия предусмотрены при рассмотрении дел для субъектов финансового рынка, субъектов естественных монополий, для предприятий торговли (ритейл).

--------------------------------

<144> Порядок N 220 "Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", утв. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220.

 

3. Ex Post и Ex Ante анализы ретроспективного и перспективного характера.

Третья область носит еще более долгосрочный характер. Есть две тактики проведения экономического анализа: ex post и ex ante.

В случае если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Ex post анализ проводится для того, чтобы понять, как антимонопольное законодательство, государственная помощь и решения о слияниях повлияли на рынки. Ярким примером являются исследования ex post, в которых предпринимается попытка классифицировать антимонопольные решения и решения о слияниях с точки зрения структуры ошибок I и II рода. Основная трудность в этом направлении исследований заключается в том, чтобы установить соответствующий контрфакт, т.е. определить, что бы произошло, если бы вместо этого было принято какое-то соответствующее альтернативное решение. Контрфактуальность (counterfactual) может быть получена на основе теоретических моделей и/или эконометрического анализа.

Экономический анализ построен на предположении функционирования рынка (цены, ассортиментное предложение, поведение хозяйствующих субъектов), расчета убытков, которые понесли хозяйствующие субъекты и общество в целом вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Методика анализа предполагает рассмотрение фактической ситуации на рынке в сослагательном наклонении: как бы мог выглядеть рынок, цены, условия обращения товаров, конкурентная среда или финансовое положение хозяйствующего субъекта при отсутствии нарушения?

Практическое применение контрфактуального анализа всегда основано на ряде предположений об издержках, ценах, объемах продаж, емкости рынка, стратегий поведения, прибыльности и прочих параметрах конкурентной среды, которые гипотетически могли бы иметь место на исследуемом рынке, если бы нарушения не произошло.

Выбор этих предположений должен быть соответствующим образом мотивирован стороной, осуществляющей анализ рыночных показателей или оценку убытков.

Наиболее часто представляемый анализ осуществляется при рассмотрении сделок слияний или для расчета упущенной выгоды (полученных убытков) стороны, потерпевшей от антиконкурентных действий (рыночной власти или картеля).

После предположения об основных параметрах рынка и конкурентной среды интерес представляет количественная оценка убытка, который нанесен пострадавшему лицу. С экономической точки зрения данный убыток представляет упущенную выгоду (коммерческие возможности), которую пострадавшее лицо могло бы ожидать и дополнительно получить при отсутствии нарушения.

Упущенная выгода исчисляется в денежном выражении как недополученная прибыль (в том числе упущенные коммерческие возможности, означающие в конечном итоге недополученную прибыль). Ее оценка может быть проведена с помощью различных показателей, прямым или косвенным образом отражающих недополученную прибыль. К таковым могут относиться, например, снижение выручки, рост издержек, потеря покупателей или определенной доли рынка, уменьшение свободного денежного потока и т.д. Выбор показателя, наилучшим образом отражающего упущенную выгоду, должен быть соответствующим образом обоснован стороной, осуществляющей оценку убытка <145>.

--------------------------------

<145> Разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11 По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 20). URL: http://sudact.ru/law/raziasnenie-prezidiuma-fas-rossii-ot-11102017-П/2/2.1/2.1.1/.

 

Мониторинг рынка - это предварительный анализ функционирования рынка до наступления возможных антимонопольных действий (Ex ante).

Задача мониторинга рынка заключается в выявлении случаев, когда рынки недостаточно эффективно функционируют и имеются нарушения, такие как антиконкурентное поведение или наличие барьеров для входа. Одним из вкладов экономического анализа является помощь в определении набора показателей, указывающих на высокую вероятность возникновения той или иной проблемы конкуренции.

Хотя мониторинг рынка в первую очередь касается вероятности возникновения проблемы конкуренции, установление приоритетов связано с масштабами проблемы конкуренции. Экономика может быть использована для выявления ситуаций, в которых вероятное воздействие предполагаемого антиконкурентного поведения или барьера невелико.

В заключение целесообразно подчеркнуть, что как международная, так и российская судебная практика показывает, что анализ состояния конкуренции является основой эффективного правоприменения, поскольку позволяет ответить на ключевой вопрос о ее эффективности. Все рассмотренные области экономического анализа представляют систему комплексных возможностей для рационально выстроенной системы доказательств антимонопольного правоприменения, а также предоставляют возможность построения определенных прогнозов и внести изменения в состав, содержание и характер применения используемых инструментов как акторами рынка, так и регуляторами рынка.

 

Список литературы

 

1. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61763/.

2. Приказ Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 "Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (с изменениями).

3. Разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11 По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 20). URL: http://sudact.ru/law/raziasnenie-prezidiuma-fas-rossii-ot-11102017-n/2/2.1/2.1.1/.

4. Алешин Д., Князева И., Сушкевич А. Экономический анализ в практике зарубежного антимонопольного регулирования. Новосибирск: НГТУ, 2016.

5. Князева И.В. Специфические характеристики рынка услуг и особенности определения релевантного товарного рынка для целей антимонопольного правоприменения // Российское конкурентное право и экономика. 2018. N 3. С. 6 - 13.

6. Baker J. Final report of the American Bar Association antitrust division economic evidence task force [Electronic resource] / J. Baker & M. Morse. Chicago: American Bar Association, 2006. - Available at: http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/antitrust/at-reports/01_c_ii.authcheckdam.pdf (accessed: 01.12.2017); port.pdf (accessed: 01.12.2018).

7. Bobby Willig recalled this point at an OECD working party Panel on the "Use of Economic Evidence in Merger Control", June 10th, 2004.

8. Decision 2004/124/EC (OJ 2004 L 43, p. 13). Judgments of the Court of Justice in Cases C-12/03 P and C-13/03 P, Commission of the European Communities v Tetra Laval BV, 15 February 2005.

9. Gellhorn E. Antitrust law and economics/ E. Gellhorn, W. Kovacic, S. Calkins. St. Paul: Thompson West, 2004. C. 39.

10. Ginsburg D.H., Fraser E.M. "The Role of Economic Analysis in Competition Law" // McEwin R.I. (ed.), "Getting the balance right: intellectual property, competition law and economics in Asia". Hart Publishing, 2011. P. 35 - 52.

11. Report on 2016 ICN Chief/Senior Economists Workshop [Electronic resource] / prepared by: N. Caesar, R. Duplantis, T. Ross. - Available at: https://icn2017.concorrencia.pt/downloads/materials/AEWG-Chief-Economists-Workshop.

12.  European Policy Perspectives, Economic Analysis and Competition Policy Enforcement "Economic Analysis and Competition Policy Enforcement in Europe". Cambridge University Press; 2009. 512 p.

 

А.Е. ШАСТИТКО