Как принцип осуществления корпоративных закупок

 

Автор критически оценивает практику применения и толкования одного из принципов осуществления корпоративных закупок - отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. В статье проводится анализ данного принципа совместно с антимонопольными запретами, предлагается авторское видение применения легального понятия "ограничение конкуренции" в отношении закупочных практик корпоративных заказчиков. Делается вывод о недопущении предположительных обвинений в ограничении конкуренции.

 

Ключевые слова: ограничение конкуренции; корпоративные закупки; принципы права; товарный рынок.

 

В современной юридической науке устоялась позиция о том, что в Российской Федерации из всех известных источников (форм) права в основном применимы такие источники, как нормативный правовой акт, нормативный договор, общие принципы права и правовой обычай. Каждый из этих видов источников имеет разное значение, несовпадающие объем и сферу применения <1>. Высказывается мнение о том, что нетипичным источником права является правовая доктрина, способом выражения которой (среди прочего) выступают и принципы права <2>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / А.И. Абрамова, С.А. Боголюбов, А.В. Мицкевич и др.; под ред. А.С. Пиголкина. М.: Городец, 2003. цит. по: СПС "КонсультантПлюс".

<2> Рыженков О.Я., Яковлева О.А. "Нетипичные" источники гражданского права // Бизнес в законе. 2012. N 1. С. 37.

 

Принципы права как его основные идеи демонстрируют наибольший уровень проявления неопределенности в праве. Принципы права в самом общем виде призваны отразить закономерности общественной жизни, преобразовав их в основу содержания права. Однако без типизации и обобщения конкретных жизненных обстоятельств, перевода их на уровень общих и неопределенных нормативных предписаний это сделать невозможно. Данное обстоятельство придает принципам права качество "центров" правового регулирования <3>.

--------------------------------

<3> Власенко Н.А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журнал российского права. 2013. N 2. С. 36.

 

Принципы права могут иметь и нормативное закрепление, но их нормативность обладает более высоким обобщающим свойством по сравнению с обычными нормами <4>.

--------------------------------

<4> Вопленко Н.Н., Рудковский В.А. Понятие и классификация принципов права // Ленинградский юридический журнал. 2014. N 4. С. 37.

 

Вместе с тем широкое апеллирование к принципам имеет и обратную сторону, причем негативную, поскольку открывает весьма широкий диапазон для дискреции <5>, в то время как в основу разрешения любой спорной ситуации, по моему глубокому убеждению, должен быть положен закон - и только он один.

--------------------------------

<5> См.: Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: Монография / Отв. ред. А.В. Габов. М., 2016. С. 254.

 

В законодательстве о корпоративных закупках закреплено немало принципов. В частности, согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, заказчик должен руководствоваться принципом отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки <6>.

--------------------------------

<6> Схожим образом в соответствии с ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчикам, специализированным организациям, их должностным лицам, комиссиям по осуществлению закупок, членам таких комиссий, участникам закупок запрещается совершение любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

 

На первый взгляд в соблюдении подобных принципов при осуществлении закупок нет ничего плохого, ведь обращение к ним позволяет восполнить пробелы и преодолеть правовую неопределенность. Однако на практике нередко выходит так, что принципы закупки превращаются в нормы прямого действия, а их толкование приводит к выхолащиванию состязательности как конститутивного признака закупочной процедуры и вместе с тем применение одних принципов дезавуирует использование других.

Нормы-принципы, на наш взгляд, - это опасный инструмент в руках правоприменителя, поскольку инкриминировать несоблюдение принципа можно любому субъекту и в отношении любых его действий. Например, если заказчику необходимо следовать принципу отсутствия необоснованных ограничений конкуренции, уместно ли предположить, что обоснованные ограничения Закон о закупках допускает? Кто может принять решение об обоснованности подобных ограничений и на каком основании?

Практика изобилует такими примерами, когда необоснованным ограничением конкуренции признаются требования к опыту работы участника закупки <7>, описанию объекта закупки <8>, проведению закупки неконкурентным способом <9>.

--------------------------------

<7> См.: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.04.2016 N Ф09-2181/16 по делу N А76-12515/2015.

<8> См.: решение Арбитражного суда Приморского края от 17.06.2014 по делу N А51-9605/2014.

<9> См.: Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.05.2015 N Ф03-1673/2015 по делу N А24-3936/2014.

 

В п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, разъяснено, что имеется лишь три причины для проведения неконкурентной закупки: низкоконкурентный рынок, ликвидация последствий чрезвычайной ситуации, признание несостоявшейся конкурентной закупки.

Согласиться с такой трактовкой не представляется возможным, поскольку способ определения контрагента - это прерогатива заказчика, и от состояния рынка он напрямую не зависит. Предположим, рынок является весьма насыщенным, потенциальных контрагентов заказчика на этом рынке много. Но... конкурентная процедура закупки может быть успешной лишь в том случае, если эти потенциальные контрагенты захотят стать участниками закупки, т.е. подадут заявки, представят документы, будут готовы торговаться за снижение цены. А это уже, как говорится, совсем другая история.

Так что способ закупки - это категория исключительно договорного, а не конкурентного права <10>. Для успешного проведения конкурентной закупки вовсе не достаточно желания заказчика и конкурентной насыщенности рынка.

--------------------------------

<10> См. об этом также: Беляева О.А. Порядок осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) // Аукционный вестник. 2019. N 414. С. 2.

 

Такой же критики заслуживает квалификация требования к опыту работы в качестве нарушения принципа отсутствия необоснованных ограничений конкуренции. Потому что в таком случае уместно поставить вопрос иначе: а что есть конкуренция? Это цифра? Или же это честное соревнование добросовестных хозяйствующих субъектов? Если, предположим, заказчик отказывается от установления требований к опыту работы, квалификации персонала, детализации характеристик требуемого ему товара, это действительно приводит к расцвету конкуренции на рынках? Боюсь, что нет. Напротив, договор с большой долей вероятности придется отдать неизвестному субъекту, перспективы его успешного исполнения сомнительны, а невозможность описать тот товар, который действительно требуется в работе, может повлечь убытки для заказчика.

Проще говоря, необоснованное ограничение конкуренции можно обнаружить в чем угодно. Но правильно ли это? В этом ли действительно заключается мысль законодателя и стремление к достижению оптимальной результативности закупок?

Современные специалисты вполне обоснованно приходят к выводу о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском законодательстве <11>. Но здесь важно понимать, что основной задачей Закона о закупках является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

--------------------------------

<11> См.: Тасалов Ф.А. Принцип развития конкуренции в контрактных системах России и США: понятие, значение, гарантии реализации // Закон. 2014. N 5. С. 144.

 

Ключевым в применении Закона о закупках, по моему мнению, является вопрос приоритетных целей, поскольку в ч. 1 ст. 1 этого Закона указаны цели, противоречащие друг другу: достичь одновременного развития добросовестной конкуренции, противодействия коррупции и проч. затруднительно.

Главной целью для организации в данной сфере является возможность найти наиболее благонадежного контрагента, что будет связано и с соответствующими требованиями к товарам, к участникам закупки, т.е. найти того, кто с большей степенью вероятности и надлежащим образом исполнит договор и предоставит необходимое. Таким образом, частный интерес в получении необходимого не может и не должен экстраполироваться на публичные интересы в виде развития конкуренции, противодействия коррупции и другим злоупотреблениям.

Принцип отсутствия необоснованных ограничений конкуренции согласуется с антимонопольным запретом определенных действий. Так, в ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах. Причем данный запрет касается всех процедур закупки, проводимых в соответствии с Законом о закупках (ч. 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

Правда, ни в юридической науке, ни в судебно-арбитражной практике до настоящего времени не сложилось единообразного понимания термина "преимущественные условия участия в торгах". В связи с этим целесообразно с помощью известных юридической науке и практике способов толкования правовых норм представить такую их интерпретацию, которая обеспечит максимальную точность смысла применяемых норм. Слово "преимущество" трактуется в толковых словарях русского языка как "качество, дающее кому-либо, чему-либо перевес над кем-либо, чем-либо", "превосходство в сравнении с кем-нибудь или чем-нибудь другим", "привилегия" <12>. Иными словами, преимущество может быть установлено только в сравнительном аспекте, следовательно, применительно к торгам (а равно и иным способам закупки) преимущество - это отступление от начал равенства участников.

--------------------------------

<12> См.: Новый толково-словообразовательный словарь русского языка / Под ред. Т.Ф. Ефремовой. М., 2000; См. также: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1993.

 

Таким образом, создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах может быть истолковано как неправомерный допуск к участию в конкурсном или аукционном соревновании лица, не соответствующего требованиям, установленным в документации о торгах; вследствие этого возможно неправильное определение победителя торгов <13>. Равным образом неправомерное отклонение организатором торгов заявки участника торгов (недопуск к участию в торгах) создает преимущественные условия участия в торгах для других лиц. Таким образом, для целей толкования нормы п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции неправомерный допуск к участию в торгах и неправомерный отказ в допуске к участию в торгах являются тождественными понятиями и означают создание кому-либо преимущественных условий участия в торгах.

--------------------------------

<13> См.: Беляева О.А. О пределах применения антимонопольного законодательства в гражданских правоотношениях // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики) / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2015. Вып. 21. С. 159 - 175.

 

С учетом изложенного организатор торгов может воспользоваться своим правом на отклонение заявки претендента на участие в торгах только при наличии для этого оснований, предусмотренных документацией о торгах. Если таких оснований не имеется, произвольное (не основанное на положениях документации о торгах) отклонение заявки может означать нарушение ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем допустимо говорить лишь о предположительном несоблюдении требований п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, Закон о защите конкуренции нацелен на обеспечение эффективного функционирования товарных рынков. В свою очередь, товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность (либо целесообразность) отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Следовательно, вывод о том, что действия организатора торгов приводят или могут привести к ограничению конкуренции, должен базироваться на анализе товарного рынка, который, в свою очередь, должен быть проведен антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Так, Арбитражный суд Республики Татарстан в решении от 23.04.2013 по делу N А65-1633/2013 справедливо отметил, что антимонопольный орган должен представить суду доказательства, свидетельствующие об установлении им признаков нарушения антимонопольного законодательства, указать временные, территориальные, продуктовые границы рынка, на котором было допущено правонарушение.

Единообразие в толковании норм Закона о защите конкуренции было также установлено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08. Согласно данному Постановлению, существенной частью доказывания нарушения конкуренции является определение соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведение анализа его состояния <14>.

--------------------------------

<14> См. подробнее: Беляева О.А. Закупки по 223-ФЗ: комментарии, разъяснения, практика. М., 2014. С. 48 - 50. О предположительно возможном нарушении требований см. ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. См. также Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.11.2014 N Ф03-4277/2014 по делу N А80-486/2013.

 

Таким образом, обвинения в установлении необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки должны основываться на результатах расследования дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведенного в порядке, установленном гл. 9 Закона о защите конкуренции. В обеих рассмотренных выше ситуациях (установление требований и их применение непосредственно при проведении процедуры закупки) понятие "ограничение конкуренции" должно истолковываться в том смысле, который придает ему ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Подводя итог вышесказанному, следует обозначить два основных суждения:

1) содержательное значение принципа отсутствия необоснованных ограничений конкуренции в нашей правоприменительной практике полностью утрачено;

2) обвинения корпоративных заказчиков в необоснованных ограничениях конкуренции в закупках должны опираться на полноценную доказательственную базу, они ни в коем случае не могут носить характера предположений.

 

Список литературы

 

1. Беляева О.А. Закупки по 223-ФЗ: комментарии, разъяснения, практика. М., 2014.

2. Беляева О.А. О пределах применения антимонопольного законодательства в гражданских правоотношениях // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики) / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2015. Вып. 21.

3. Беляева О.А. Порядок осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) // Аукционный вестник. 2019. N 414.

4. Власенко Н.А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журнал российского права. 2013. N 2.

5. Вопленко Н.Н., Рудковский В.А. Понятие и классификация принципов права // Ленинградский юридический журнал. 2014. N 4.

6. Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: Монография / Отв. ред. А.В. Габов. М., 2016.

7. Новый толково-словообразовательный словарь русского языка / Под ред. Т.Ф. Ефремовой. М., 2000.

8. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1993.

9. Рыженков О.Я., Яковлева О.А. "Нетипичные" источники гражданского права // Бизнес в законе. 2012. N 1.

10. Тасалов Ф.А. Принцип развития конкуренции в контрактных системах России и США: понятие, значение, гарантии реализации // Закон. 2014. N 5.

11. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / А.И. Абрамова, С.А. Боголюбов, А.В. Мицкевич и др.; под ред. А.С. Пиголкина. М.: Городец, 2003. Цит. по: СПС "КонсультантПлюс".

 

О.А. ГОРОДОВ

ВВЕДЕНИЕ В ЗАБЛУЖДЕНИЕ

КАК АКТ (ФОРМА) НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ

 

В статье анализируются правила действующего законодательства, устанавливающего запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение. Показаны отдельные проблемы квалификации действий хозяйствующих субъектов при отнесении их к разряду недобросовестных.

 

Ключевые слова: недобросовестная конкуренция, введение в заблуждение, качество и количество товара, место производства товара, цена товара.

 

Согласно ст. 14.2 Федерального закона "О защите конкуренции" <15> (далее - Закон о конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

--------------------------------

<15> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание законодательства РФ. 2006. N 31. Ст. 3434.

 

- качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

- количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

- места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

- условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

При этом, согласно п. 9 письма Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" (с изм. на 08.07.2016) <16>, под качеством товара следует понимать совокупность потребительских свойств товара, а под потребительским свойством товара, в свою очередь, - свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей. Разъяснения, содержащиеся в указанном письме, касаются также понятий способа изготовления товара и места изготовления товара. Способ изготовления означает применяемые при производстве технологии, комплектующие материалы и другие условия производства товара. Место производства может означать как страну, так и более узкий географический объект, на территории которого осуществлялось производство товара.

--------------------------------

<16> Информационная система "Кодекс".

 

Введение в заблуждение относительно изготовителя товара также возможно как вследствие ложных указаний о происхождении товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с другим лицом.

Введение в заблуждение в отношении названных выше характеристик товара представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на формирование у участников рынка товаров, работ и услуг представлений, которые не соответствуют действительному положению дел. Подобное действие прямо не воздействует на ситуацию с потребительским спросом, однако порождает у участников рынка некие ожидания, которые в определенных ситуациях могут отвлечь клиентуру на том либо ином сегменте рынка и канализировать ее интересы в нужном для недобросовестного участника направлении.

Понятие "введение в заблуждение" как одно из действий, отнесенных правилами Закона о конкуренции к формам недобросовестной конкуренции, является ключевым для уяснения сущности такого действия. Внешне указанное понятие схоже с термином "под влиянием заблуждения", используемым для характеристики некоторых сделок с пороком внутренней воли (ст. 178 ГК РФ). Вместе с тем Закон о конкуренции, конструируя формулу введения в заблуждение, не оперирует признаками существенного заблуждения, как то имеет место для сделок, совершенных под влиянием заблуждения. Существенным в последнем случае будет являться заблуждение относительно природы сделки либо таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению.

При этом в отличие от сделки, совершенной под влиянием заблуждения и квалифицируемой в качестве таковой по исчерпывающему перечню заблуждений, которым придается юридическое значение, любое из перечисленных заблуждений по смыслу Закона о конкуренции не будет иметь юридического значения, если не повлияет на решение потребителя. В этом смысле существенное значение будут иметь и побудительные причины, подвигнувшие потребителя сделать свой выбор, т.е. мотив выбора или мотив отказа от выбора конкретного товара. Мотив же сделки, совершенной под влиянием заблуждения, существенного значения не имеет.

Введение в заблуждение по смыслу законодательства о защите конкуренции может иметь место со стороны лица, вводящего в заблуждение, т.е. недобросовестного участника оборота, как без умысла, так и намеренно.

В последнем случае намеренное введение в заблуждение будет являться обманом, но обманом, выражающимся только в активных действиях, а не в воздержании от действий.

Таким образом, понятие "введение в заблуждение" как основополагающее для целей квалификации действий хозяйствующего субъекта как недобросовестных, шире, чем аналогичное понятие, используемое в гражданском законодательстве, поскольку включает в свой объем не только собственно заблуждение, но и обман.

Еще один вопрос, который необходимо затронуть при рассмотрении понятия "введение в заблуждение", - это вопрос завершенности акта, характеризующегося как введение в заблуждение. Говоря другими словами, следует определиться с тем, какие действия надлежит рассматривать в качестве недобросовестных: действия, которые уже ввели в заблуждение, или действия, которые способны ввести в заблуждение в будущем. Буквальное толкование нормы ст. 14.2 приводит нас к выводу о том, что недобросовестной конкуренцией могут признаваться действия, которые уже ввели участников рынка в заблуждение. В литературе при анализе ранее действовавшего антимонопольного законодательства отмечалось, что такая формулировка страдает рядом негативных моментов, а именно:

- ослабляет профилактические (превентивные) функции конкурентного законодательства;

- требует установления конкретного факта введения потребителя (или потребителей) в заблуждение;

- определяющим для установления противоправности действия становится субъективное восприятие конкретного потребителя, а не объективные критерии <17>.

--------------------------------

<17> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 72 - 73.

 

В этой связи предлагалось заменить действовавшую формулировку "введение в заблуждение" на формулировку "совершение действий, способных ввести в заблуждение".

Действующая редакция ст. 14.2 Закона о конкуренции не содержит указания на субъекты, которые вводятся в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Прежняя редакция абз. 3 ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в качестве субъектов, вводимых в заблуждение, рассматривала исключительно потребителей, т.е. граждан, имеющих намерение заказать или приобрести либо заказывающих, приобретающих или использующих товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (преамбула Закона РФ "О защите прав потребителей").

В пп. 3 п. (3) ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве субъекта, способного быть введенным в заблуждение, называется общественность.

Действующий Закон о конкуренции не очерчивает круга лиц, равно как и не устанавливает разумной квоты введенных в заблуждение на соответствующем сегменте рынка. Это и понятно, поскольку в основу действий по введению в заблуждение положен не объективный, а субъективный критерий, применение которого позволяет условно считать введенным в заблуждение любого, включая потребителей, конкурентов и контрагентов лица, совершающего противоправное действие, подпадающее под признаки введения в заблуждение.

Перечень отдельных характеристик товара, в отношении которых участник гражданского оборота может быть введен в заблуждение, установлен правилами ст. 14.2 Закона о конкуренции. Согласно указанной статье, к таким характеристикам отнесены:

- качество и потребительские свойства товара;

- назначение товара;

- способы и условия изготовления товара или его применения;

- результаты, ожидаемые от использования товара, его пригодности для определенных целей;

- количество товара, предлагаемого к продаже;

- наличие товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях;

- фактический размер спроса на товар;

- место производства товара, предлагаемого к продаже;

- изготовитель такого товара;

- гарантийные обязательства продавца или изготовителя;

- условия, на которых товар предлагается к продаже, в частности цена такого товара.

Статья 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности относит к характеристикам товара, в отношении которых общественность может быть введена в заблуждение:

- характер товара;

- характер изготовления товара;

- способ изготовления товара;

- свойства товара;

- пригодность товара к применению;

- количество товара.

Сравнение приведенных перечней показывает, что перечень, содержащийся в Законе о конкуренции, включает в себя все характеристики товара, перечисленные в пп. 3 п. (3) ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Терминологические особенности не колеблют существа объектов сравнения. К примеру, качество товара по российскому Закону есть не что иное, как своего рода пригодность товара к применению по смыслу Парижской конвенции.

На практике и в теории между тем возникает вопрос о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции, в том случае, когда характеристика товара или объект, в отношении которых участник гражданского оборота введен в заблуждение, не поименованы в Законе. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения <18>.

--------------------------------

<18> См., например: Гукасян Л.Е. Комментарий к статье 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Вестник МАП России. 2000. N 3. С. 86.

 

На наш взгляд, если характеристика товара, в отношении которой участник гражданского оборота введен в заблуждение действиями хозяйствующего субъекта, не поименована в Законе, то указанный субъект должен быть привлечен к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции. Этот вывод может быть аргументирован следующим соображением. Перечень характеристик товара, установленных законодателем в качестве инструментов, вводящих в заблуждение, является открытым по составу входящих в него параметров. Другая ситуация складывается в случае наличия объекта, не являющегося товаром, например вывески на входе в торговое помещение, но в отношении которого участник гражданского оборота, например потребитель, введен в заблуждение. В данном случае хозяйствующий субъект, которому принадлежит такая вывеска, не может быть привлечен к ответственности по основаниям, установленным в ст. 14.2 Закона о конкуренции.

Формулируя признаки, характеризующие действия по введению в заблуждение, законодатель не имел в виду в роли введенного в заблуждение только хозяйствующего субъекта-конкурента. Введенным в заблуждение, как уже отмечалось выше, может считаться каждый. Но действия по введению в заблуждение, как представляется, можно оценивать сквозь призму общего понятия недобросовестной конкуренции только по отношению к хозяйствующим субъектам-конкурентам, а не ко всем участникам гражданского оборота.

Правило, закрепленное в ст. 14.2 Закона о конкуренции, не содержит указаний на способы или средства, с помощью которых участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение.

В отличие от внутреннего российского законодательства о защите конкуренции, Парижская конвенция по охране промышленной собственности (пп. 3 п. (3) ст. 10.bis) называет в качестве таких средств указания или утверждения, используемые при осуществлении коммерческой деятельности.

Принято считать, что значительное число недобросовестных конкурентных действий по введению в заблуждение совершается посредством использования рекламы и, в частности, запрещенной ее разновидности, именуемой недостоверной рекламой.

Согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" <19>, недостоверной признается реклама, которая содержит, в частности, следующие не соответствующие действительности сведения:

--------------------------------

<19> Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства РФ. 2006. N 2. Ст. 1232.

 

- о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

- о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

- об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

- о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

- об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

- о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

- об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

- о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

- об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

- о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

- о результатах исследований и испытаний;

- о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара.

Перечень сведений, содержащихся в указанной статье и которые при условии их несоответствия действительности влекут признание рекламы недостоверной, является исчерпывающим.

Очевидно, что реклама - далеко не единственное средство, с помощью которого участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение. Среди иных средств следует назвать обозначения, представляющие собой или содержащие элементы, которые являются ложными или способны ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя (пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ), обозначения для товаров, способные ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (п. 3 ст. 1519 ГК РФ); средства массовой информации, в том числе периодические печатные издания, радио-, теле-, видеопрограммы, информационно-телекоммуникационные сети.

К обозначениям, являющимся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. При этом обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.

В доктрине вопрос о наличии либо отсутствии принципиальных различий между обозначениями, являющимися ложными, и обозначениями, способными ввести потребителей в заблуждение, является дискуссионным. Так, А.П. Рабец считает, что существенных различий между рассматриваемыми обозначениями нет и что эти обозначения тесно связаны друг с другом <20>. Е.А. Ариевич опирается в своих рассуждениях на различие понятий "являющийся" и "способный", которые предваряют характеристику обозначения, вводящего в заблуждение и ложного <21>.

--------------------------------

<20> Рабец А.П. Правовая охрана товарных знаков в России: современное состояние и перспективы. СПб., 2003. С. 155.

<21> Ариевич Е.А. Введение в заблуждение: практика и реальность // Патенты и лицензии. 2000. N 9. С. 22.