Антимонопольного законодательства

 

М.А. ЕГОРОВА

ОСОБЕННОСТИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ

И НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ КАК РАЗНОВИДНОСТЕЙ

АНТИКОНКУРЕНТНЫХ ДЕЙСТВИЙ

 

В статье указывается, что признаки недобросовестной конкуренции, сформулированные в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, указывают на наличие прямого императивного запрета любых действий, обладающих полной совокупностью этих признаков без привязки последствий совершения действия к ограничению конкуренции. Делается вывод, что антимонопольные запреты представляют собой разновидность императивного запрета, объектом которого являются субъекты предпринимательской деятельности, доказывается, что на действия по недобросовестной конкуренции распространяется императивный запрет, как и на любые действия, нарушающие требования законодательства. Обосновано, что недобросовестная конкуренция, в отличие от злоупотребления правом, не может обладать признаками недобросовестного осуществления прав, так как представляет собой неправомерное действие (или бездействие), т.е. она не может расцениваться ни в качестве разновидности злоупотребления правом, ни в качестве родового понятия в отношении актов по злоупотреблению доминирующим положением.

 

Ключевые слова: цифровая экономика, сетевые эффекты, прямой сетевой эффект, косвенный сетевой эффект, многосторонние рынки, пятый антимонопольный пакет, большие данные, двусторонние рынки, цифровые платформы, цифровые рынки, дифференцированное ценообразование.

 

Согласно п. 9 ст. 4 ЗоЗК, недобросовестная конкуренция может быть расценена в качестве нарушения антимонопольного законодательства только в случае установления полной совокупности следующих признаков:

1) при осуществлении предпринимательской деятельности любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц) направлены на получение преимуществ;

2) эти действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

3) в результате этих действий:

а) причинены или могут быть причинены убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам;

б) нанесен или может быть нанесен вред их деловой репутации.

Злоупотребление доминирующим положением может быть расценено в качестве антимонопольного нарушения при соблюдении совокупности следующих условий:

1) структурный критерий - хозяйствующий субъект (или группа лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара обладают реальной возможностью оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, а размеры долей этих субъектов на релевантном рынке соответствуют критериям п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции;

2) результативный критерий - результатом этих действий являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие), в том числе и последствия, указанные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем абз. 1 ст. 10 Гражданского кодекса РФ устанавливает императивный запрет в отношении недобросовестного осуществления гражданских прав (злоупотребления правом), а абз. 2 п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса РФ регламентирует императивный запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также запрещает злоупотребление доминирующим положением на рынке. Возникает закономерный вопрос: как соотносятся указанные гражданско-правовые запреты с антимонопольными запретами per se, запретом злоупотребления доминирующим положением и запретом недобросовестной конкуренции? Существует ли отличие в правовой природе гражданско-правового запрета злоупотребления правом и указанными выше антимонопольными запретами?

Прежде всего с учетом того, что, согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции, антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции РФ и Гражданском кодексе РФ, думается, что антимонопольные запреты представляют собой специальные виды запретов, уточняющие применение отраслевых гражданско-правовых запретов через призму защиты не только частноправовых, но и публичных интересов. В этом отношении практически любое гражданско-правовое ограничение и тем более императивный запрет являются отражением публичного интереса в частноправовом регулировании. Наиболее ярко это выражается в государственном регулировании предпринимательской деятельности, которое юридическая доктрина и Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ) относят к предмету гражданско-правового регулирования. Иными словами, всякий гражданско-правовой императивный запрет, ограничивающий частноправовую свободу, устанавливается законодателем в публичных интересах, исходя из принципа, отраженного в п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым ограничение гражданских прав может быть установлено на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с этим антимонопольные запреты представляют собой разновидность императивного запрета, объектом которого являются субъекты предпринимательской деятельности (хозяйствующие субъекты (п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции)). Систематическое толкование п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ и п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции приводит к выводу, что антимонопольные запреты должны расцениваться в качестве разновидности гражданско-правовых запретов, устанавливаемых государством в публичных интересах в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

При этом необходимо обратить внимание на важную особенность антимонопольных запретов: действие хозяйствующего субъекта приобретает юридическое значение в качестве нарушения антимонопольного законодательства только в тех случаях, когда результатом этого действия является ограничение конкуренции. В этом смысле антимонопольные запреты не имеют прямого действия, так как их применение становится возможным только при условии ограничения конкуренции в результате совершения действий, запрещенных антимонопольным законодательством.

Однако в антимонопольных запретах существует группа запретов, являющаяся относительным исключением из этого правила. Это группа запретов per se, при которых факт ограничения конкуренции не устанавливается фактически, а предполагается законодателем в связи с особой потенциальной опасностью для состояния конкуренции определенных видов антиконкурентных действий. Отличие запретов per se от иных антимонопольных запретов заключается в презюмировании факта ограничения конкуренции, тогда как в иных антимонопольных запретах ограничение конкуренции подлежит доказыванию. В этом смысле запреты per se ничем не отличаются от императивных гражданско-правовых запретов, так как они обладают "прямым" действием. В запретах per se момент возникновения охранительного отношения, основанного на нарушении антимонопольного законодательства, связан не с моментом возникновения последствий в виде ограничения конкуренции, а с моментом выявления факта антиконкурентного поведения. Такой подход позволяет реализовать процессуальную экономию, так как, с точки зрения законодателя, нарушения запретов per se обладают безусловным негативным влиянием на состояние конкуренции.

Признаки недобросовестной конкуренции, сформулированные в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, указывают на наличие прямого императивного запрета любых действий, обладающих полной совокупностью этих признаков, причем без привязки последствий совершения действия к ограничению конкуренции. Таким образом, необходимо сделать вывод, что всякие действия хозяйствующих субъектов, которые: 1) направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; 2) противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; 3) причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, с точки зрения антимонопольного законодательства запрещены "как таковые". Иными словами, запрет недобросовестной конкуренции должен квалифицироваться в качестве разновидности запрета per se и к нему должен применяться правовой режим запретов per se, аналогичный правовому режиму запретов, установленному для соглашений и согласованных действий Законом о защите конкуренции.

Итак, на действия по недобросовестной конкуренции распространяется императивный запрет, как и на любые действия, нарушающие требования законодательства. Поэтому вопреки имеющемуся в литературе мнению, что акт недобросовестной конкуренции должен связываться в первую очередь не с нарушением требований законодательства, а с нарушением требований добропорядочности, разумности и справедливости <79>, представляется, что требования добропорядочности, разумности и справедливости относятся к числу факультативных признаков недобросовестной конкуренции <80>, а на передний план в данном антиконкурентном действии выходит его противоправность. В литературе указывается, что именно на этом основании на отдельные формы недобросовестной конкуренции, поименованные в законе, в отношении которых установлены законодательные запреты не может распространяться действие нормы ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правом, так как в недобросовестной конкуренции, как в разновидности правонарушения, субъективное право попросту отсутствует, а следовательно, нечем и злоупотреблять. Поэтому те акты недобросовестной конкуренции, которые прямо запрещены законом, нельзя относить к злоупотреблению правом <81>.

--------------------------------

<79> Орлов А.М. Незаконные условия в кредитном договоре с потребителем как акт недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. 2017. N 1. С. 42 - 45.

<80> См.: Петров Д.А. Требования добропорядочности, разумности и справедливости как признаки недобросовестной конкуренции // Юрист. 2016. N 1. С. 32 - 37.

<81> См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2001. С. 63; Голикова О.В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом // Конкурентное право. 2011. N 1. С. 43.

 

Некоторые авторы указывают на то, что в отношении недобросовестной конкуренции в равной мере с получением рыночных преимуществ и противоправностью действует принцип социальной справедливости. В.А. Вайпан подчеркивает, что действия по недобросовестной конкуренции противоречат не только действующему законодательству, но и требованиям социальной справедливости, которые наряду с обычаями делового оборота, требованиями добропорядочности, разумности лежат в основе добросовестной конкуренции. Принцип социальной справедливости в определении способов и форм недобросовестной конкуренции будет нарушен при условии, если указанные в Законе о защите конкуренции действия будут иметь негативные последствия для других хозяйствующих субъектов (конкурентов) в виде причинения прямых убытков, ущерба деловой репутации <82>.

--------------------------------

<82> Вайпан В.А. "Четвертый антимонопольный пакет" и социальная справедливость // Актуальные вопросы современного конкурентного права: Сборник научных трудов / М.А. Акимова, А.В. Белицкая, В.С. Белых и др.; отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2017. Вып. 1. С. 31.

 

Но в чем же отличие между злоупотреблением доминирующим положением, обладающим признаками антиконкурентного, т.е. незаконного, действия, и недобросовестной конкуренцией как разновидностью неправомерного действия? Ведь, так же как и недобросовестная конкуренция, действия по злоупотреблению доминирующим положением: 1) направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; 2) противоречат законодательству Российской Федерации, так как обладают признаками антиконкурентности в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции; 3) противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, так как они, как было показано выше на примере позиции Пленума Верховного Суда РФ, представляют собой разновидность недобросовестного действия; 4) причиняют или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, а также 5) наносят или могут нанести вред их деловой репутации.

Вместе с тем недобросовестная конкуренция в отличие от злоупотребления правом не может обладать признаками недобросовестного осуществления прав, так как представляет собой неправомерное действие (или бездействие), т.е. она не может расцениваться ни в качестве разновидности злоупотребления правом, ни в качестве родового понятия в отношении актов по злоупотреблению доминирующим положением. Поэтому следует прийти к выводу, что, несмотря на то что с формальной точки зрения антиконкурентные действия по злоупотреблению доминирующим положением полностью соответствуют критериям недобросовестной конкуренции, регламентированным ст. 14.8 Закона о защите конкуренции, они не должны рассматриваться в качестве "иной" формы недобросовестной конкуренции, не поименованной в гл. 2.1 Закона о защите конкуренции.

De lege lata это подтверждается различием в правовом режиме антимонопольных запретов, установленных законодателем в отношении актов недобросовестной конкуренции и злоупотребления доминирующим положением: если для злоупотребления доминирующим положением характерны антимонопольные запреты "по эффекту" (ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), то недобросовестная конкуренция как противоправное действие подлежит регулированию путем установления правового режима запрета per se, не предусматривающего необходимость проведения экономического анализа рынка с целью доказывания факта ограничения конкуренции. Именно по этой причине общий правовой режим недобросовестной конкуренции в настоящее время существенно ближе к режиму антимонопольного регулирования антиконкурентных соглашений и согласованных действий, чем к режиму правового регулирования злоупотребления доминирующим положением, что находит свое отражение и в аналогии административной ответственности, установленной законодателем для антиконкурентных соглашений и недобросовестной конкуренции и в особенностях проведения анализа релевантных рынков, регламентированных Порядком N 220 <83> (п. п. 10.3 и 10.6).

--------------------------------

<83> Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34. 23 августа.

 

Список литературы

 

1. Вайпан В.А. "Четвертый антимонопольный пакет" и социальная справедливость // Актуальные вопросы современного конкурентного права: Сборник научных трудов / М.А. Акимова, А.В. Белицкая, В.С. Белых и др.; отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2017. Вып. 1.

2. Голикова О.В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом // Конкурентное право. 2011. N 1.

3. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2001.

4. Орлов А.М. Незаконные условия в кредитном договоре с потребителем как акт недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. 2017. N 1.

5. Петров Д.А. Требования добропорядочности, разумности и справедливости как признаки недобросовестной конкуренции // Юрист. 2016. N 1.

 

И.В. БАШЛАКОВ-НИКОЛАЕВ

О "КОЛЛЕКТИВНОМ" ИЛИ МНОГОСУБЪЕКТНОМ ДОМИНИРОВАНИИ