Деякі узагальнені оцінки, вимоги й рекомендації сучасної компаративістики

 

 

На думку західних компаративістів щодо ролі порівняльно-правових досліджень і компаративістики в цілому, їх методології та учасників, порівняльне право має відіграти суттєву роль у розробці і оновленні правової науки, в першу чергу міжнародного права, яке відповідатиме сучасним вимогам світу".

Але для компаративістів недостатньо виявити роль порівняльного права. Вони мають сприяти також тому, щоб юристи мали змогу реалізувати, кожний в своїй галузі, покладені на них завдання.

Порівняльне правознавство — це не справа окремих юристів, які цікавляться цією галуззю права. Всі юристи мають бути обізнані в порівняльному правознавстві, перш за все для того, щоб краще виконувати свої про­фесійні обов'язки і завдання.

Для одних порівняльне правознавство, право — це тільки метод, для інших — це автономна галузь науки пізнання права. Разом з ними є юристи-компаративісти, завдання яких обмежене підготовкою ґрунту для того, щоб інші змогли більш успішно застосовувати в своїй роботі порівняльний аналіз.

Порівняння різних правових систем дійсно дуже складне. Все частіше ми зустрічаємося з юристами, які здобули освіту, побудовану на інших правових засадах. Вони інакше розмірковують, використовують інші визначення, термінологію, їх світогляд і розуміння права відрізняються від нашого. Саме тоді й потрібні компаративісти, щоб навчити юристів порозумітися зі своїми співрозмовниками, попередити про методологічні труднощі, на які вони обов'язково наразяться при цьому.

Про це неодноразово попереджали класики компаративістики, підкреслюючи, що «досвід свідчить, що порівняльний метод діє найбільш ефективно, якщо автор, по-перше, викладає найсуттєвий матеріали, що мають відношення до національного права по кожній країні; по-друге, використовує їх як основу для поглибленого критичного аналізу; по-третє, пропонує свої висновки, що є суттєвими для тлумачення свого національного права...

Порівняння розв'язання тих чи інших проблем в різних правових системах без коментарів ще не є порівняльним правом. Воно починається тільки після того, коли вдається показати всю сукупність того, що є в них спільного і відмінного. Це — тобто порівняння — найважча частина порівняльно-правового дослідження»

Саме цим пояснюється, перш за все, сучасний розвиток системи курсів й інститутів, в яких викладається й досліджується порівняльне право. В них слід звернути увагу на формальні джерела права, якими в різних країнах і в різних системах права можуть бути закон, звичай, судова практика, доктрина, справедливість. Тому при вивченні зарубіжного права необхідно знати, що наші уявлення щодо ієрархії різних джерел права не можуть застосовуватися до інших країн, що методи й логіка міркувань юристів при розробці норм права і для розвитку права в цілому, дуже різноманітні.

В одних країнах система має, як ми бачили вище, релігійний характер, і жоден законодавець не може змінити норми такого права. В інших країнах закони — лише модель, і їх порушення вважається природним, якщо цього потребує звичай. Використання загальних принципів і форм також може в деяких правових системах прислужитися до того, щоб підправити в той чи інший бік формальну норму чинного права.

Все це й багато чого іншого слід знати, коли йдеться про правові системи, які передбачено вивчати на порівняльній основі.

Щодо методології порівняльних досліджень, варто ще раз підкреслити, що при зверненні до цих методів напрошуються три попередніх зауваження.

По-перше, йдеться про процес здійснення конкретного порівняльного дослідження, яке можна назвати «порівнянням у дії», на відміну від теоретичної сторони порівнянь. Іншими словами, від методологічних проблем, а точніше, логіки порівняльного правознавства як юридичної дисципліни, слід перейти до розгляду технічних термінів компаративістів для дослідження конкретних проблем чинного права.

По-друге, йдеться про створення єдиного методу, обов'язкового для використання в будь-якому порів­няльному дослідженні. В літературі зустрічається чимало спроб створити такий єдиний метод і навіть дати йому визначення.

Ми не розглядатимемо їх, оскільки всі вони мають «проблемний» характер і часто навіть не ілюструються прикладами з практики й доказами ефективності їх застосування. Слід говорити не про метод (як це часто робиться), а про методи порівняльного правознавства чи порівняльного дослідження.

По-третє, не потрібно забувати, що в галузі суспільних наук порівняльний метод мусить відіграти ту роль, яку в природничих науках відіграє експеримент.

Якщо історичний метод вивчає факти вертикально, то порівняльний метод аналізує їх по горизонталі. Але обидва методи суттєво доповнюють один одного.

В зв'язку з цим виникає ряд проблем. Мається на увазі вертикальне вивчення, яке логічно стоїть на першому місці і є нічим іншим, як вивченням зарубіжного права, в процесі якого виникає питання про співвідношення цього вивчення за допомогою порівняльного права.

В самому процесі порівняльного дослідження слід виділити:

— пошук вихідних даних, посилок для порівняння;

— застосування в процесі порівняння різних методів, залежно від доцільності.

Здійснення розмежування порівняльного правознавства, з одного боку, і вивчення зарубіжного права, з іншого — вже давно, століття тому, стало класичною традицією компаративістики. Як вже зазначалося, просте вивчення зарубіжного права не підпадає під сферу дії порівняльного права, оскільки в ньому відсутнє порівняння та відповідні висновки, в кращому випадку їх можна віднести до описового порівняльного права.

В принципі, розмежування і навіть протиставлення при вивченні зарубіжного права й порівняльному аналізі необхідні тому, що порівняльне правознавство не зводиться до вивчення й опису зарубіжного права, подібно до того, як володіння багатьма іноземними мовами не є порівняльною лінгвістикою. Тому теоретики компаративістики завжди протиставляють вивчення одного чи декількох зарубіжних законодавств такому порівнянню, яке синтезує системи, що вивчаються, для пошуку того загального, що є в них. Ця досить логічна точка зору в наш час виявляється вже застарілою.

Хоча, звичайно, існує традиція, що юрист, який вивчає право іншої країни, має підходити до нього з мірками й уявленнями, характерними для юриста країни, право якої він вивчає. На практиці це важко здійснити. Позиції вже сформованого юриста, який вивчає інозем­не право, його основні постулати, матимуть компаративістське забарвлення.

Водночас серйозне вивчення іноземного права обов'язково має передувати порівнянню в повному розумінні цього слова. Цю очевидну істину інколи забувають, і тоді ми стаємо свідками помилок і поспішних приблизних висновків, зроблених в ході досліджень, які вважали порівняльними, тобто горизонтальними, але яким не передувало серй­озне й достатнє вивчення предмету по вертикалі.

Узагальнюючи сказане, можна зробити два очевидні висновки:

1) порівняльне право залежить від вивчення іноземного права;

2) іноземне право являє собою первинну матерію порівняльного права.

І тому ніхто не зможе стати компаративістом, не здобувши попередньо достатніх знань у галузі іноземного й свого національного права.

Правда, бувають ситуації, коли застосування порівняльного методу не пов'язане з іноземним правом. Йдеться про так зване внутрішнє порівняльне право, яке використовується там, де право відбиває федеральні засади державного устрою.

Можлива й така ситуація, коли в країні створюється нова правова система, але при цьому певний час продовжує діяти старе законодавство, яке застосовується в тій мірі, в якій воно не суперечить основним принципам нового права.

Таке перехідне співіснування двох правових режимів мало місце в країнах Східної Європи (двічі), в деяких країнах Азії і Африки.

Внутрішнє порівняльне право корисне не тільки для юриста даної країни. Воно дозволяє всім компаративістам краще зрозуміти нову створювану систему.

Вивчення іноземної правової системи в цілому (а не окремого інституту чи норми) передбачає використання індуктивного методу, який дуже близький до порівняння. Нагадаємо, що індуктивний метод порівняльного (як і будь-якого наукового) дослідження передбачає пошук загальних положень і висновків шляхом аналізу одиничних явищ і ознак, що мають відношення до мети дослідження, тоді як дедуктивний метод будується на інших засадах, а саме: від загальних положень і висновків до одиничних явищ і ознак. При цьому в першому випадку використовується синтез — узагальнення розрізнених явищ і ознак, а в другому — аналіз, дослідження окремих складових частин явища.

Порівняння наявне навіть тоді, коли вивчається право іншої країни, дуже близьке до свого національного права.

Що до попередніх умов порівняльного дослідження, то йдеться про вибір об'єкта дослідження і джерел інформації. Причому вибір об'єкта більш важливий, ніж будь-де, оскільки вже на цій стадії можуть бути припущені серйозні помилки.

Об'єкти порівняльно-правового дослідження дуже різні: це може бути норма чи проблема, яка вирішується за допомогою невеликої кількості норм. Об'єкт може бути значно ширший, наприклад, питання про можливість створення моделі «суспільства європейського типу» визнані всіма країнами Європейського співтовариства, але не підпорядковані при цьому національному законодавству кожної з цих країн.

Вибір об'єкта порівняльно-правового дослідження пов'язаний з питанням про кваліфікацію, подібно до того, як це було в міжнародному приватному праві. Одна й та сама проблема в різних правових системах може вирішуватись різними галузями права чи різни­ми правовими інститутами. Завдяки кваліфікації в коло зору дослідника має потрапити все, що пов'яза­не з об'єктом дослідження, якої 6 сфери права це не стосувалося.

Декілька слів про горизонтальний зріз дослідження. Для цього можуть бути взяті будь-яка іноземна правова система чи декілька правових систем одночасно, напри­клад право всіх країн Європейського співтовариства. Для порівняння можна використати правову систему іншого соціально-політичного типу.

Але у всіх випадках необхідно, щоб досліджувана проблема була сформульована максимально точно, логічно й послідовно. Тоді полегшується вибір найбільш прийнятного методу для даного порівняльно-правового дослідження.

Теорія компаративістики нагадує, що кожна категорія проблем є об'єктом порівняльно-правового дослідження, вимагає свого приватного методу, причому останній залежить від джерел інформації, які є в розпорядженні дослідника. В методологічному плані розробка існуючих сучасних методів дослідження знаходиться поки що в стані експерименту.

Як же слід розуміти зв'язок методу з об'єктом дослідження?

Найважливішим правилом, вимогою порівняльного методу є виявлення співвідносності інститутів. Йдеться про те, що однієї й тієї ж самої мети можна досягати комбінацією різних правових засобів. Ця теза належить К. Цвайгерту Тобто відсутність у правовій системі, до якої звертається компаративіст, однойменного чи прямо відповідного порівнюваному інституту може виявитися вдаваною. Інакше кажучи, це зовсім не визначає проблему в праві, і в дійсності розглядувана проблема може бути вирішена цією правовою системою, навіть дуже схожим способом, що й рішення, прийняте в національ­ному праві дослідника.

Вимога виявити співвідносність інститутів має першочергове значення. Однак при цьому недостатньо лише констатувати той факт, що вирішення тієї чи іншої проблеми досягається порівнюваними системами за допомогою різних правових засобів. Такий висновок не може задовольнити ні теоретика, ні практика. Завдання компаративіста в тому й полягає, щоб з'ясувати, по-перше, причини застосування різних засобів, і по-друге, відмінності в плані юридичної техніки.

Основу й корінне співставлення слід при цьому шукати не в нормах і навіть не в самих інститутах, а в правовій системі в цілому. Саме до такого цілісного, функціонального, операційного сприйняття правової системи має вести метод на практиці. Цю обов'язкову вимогу ми підкреслюємо знову й знову.

Для подолання таких труднощів компаративісти часто використовують анкети з питаннями, що надходять до окремих провідних юристів чи компетентних установ тієї країни, реальне функціонування права якої вони мають бажання й намір вивчити. Цю процедуру часто використовують ООН і Рада Європи. Це досить надійне джерело інформації, тому що відповіді на питання дають юрист чи установа, які добре знають реалії свого права.

Втім, деякі компаративісти заперечують міжнародну практику використання анкет, посилаючись на те, що ос­танні розробляються з позицій того права, па якому вихову­вався автор анкети, а це призводить до того, що деякі питан­ня залишаються незрозумілими для адресатів. І тоді часто виникають ситуації, які можна назвати «діалогом глухих». В інших випадках збільшується ризик одержання неправильних відповідей на неправильно сформульовані запитання, а це призводить якраз до тих наслідків, яким ми намагаємося запобігти.

Порівняно з опитуванням, анкетуванням, які ставлять за мету одержання додаткових роз'яснень про право, значно більше заслуговує на увагу прохання дати інформацію з окремого питання, окремої правової ситуації чи справи. Але щоб ця інформація виявилась корисною, вона має бути підсумком тривалого листування, ряду уточнень, взаємного обміну думками й точками зору. Інакше кажучи, це довгий і тяжкий шлях. Тому особливо корисними є двосторонні зустрічі юристів, про які вже згадувалося вище.

Порівняння може проходити й на рівні правових норм. Правда, в цьому випадку присутнє не стільки порівняння, скільки паралельне описування норм законодавств, що розглядаються. Це так звана інформаційна стадія, яка завжди є можливою й відносно простою. Труднощі починаються тоді, коли звертаються до причин, що пояснюють правову регламентацію або намагаються пояснити її еволюцію.

Можна перейти й на більш високий рівень — рівень інститутів (наприклад, інститут розлучень у законодавстві різних країн). І тут досить простим є доступ до правової регламентації, в якій за допомогою традиційного підходу легко можна знайти умови й наслідки, які нас цікавлять. Але очевидно, що один тільки юридичний статус мало що скаже про правову дійсність в її соціальних вимірах. Багато країн, зокрема Східної Європи, змінювали своє ставлення до розлучень — від свободи до обмеження.

Нарешті, можна перенести процес порівняння на рівень правових систем, де порівняння є набагато складнішим, але врешті-решт менш небезпечним, з меншим ризиком припущення помилок.

Якими б не були відмінності між системами, порівняльний підхід до них як до складних соціально-правових реальностей завжди виправданий. Більше того, глобальне сприйняття є тим більш природним і необхідним, чим більш відрізняються одна від одної порівнювані системи. Таке сприйняття необхідне для юриста, який вивчає англо-американське загальне право, західного юриста, який звернувся до східноєвропейсь­ких або колишніх соціалістичних правових систем, нарешті, для юристів західно- і східноєвропейських держав, які вивчають право країн, що розвиваються.

Щодо питання про використання різних методів, слід відзначити, що кожному із згаданих вище рівнів порівняння відповідає свій метод.

На першому рівні — норми права — головне місце посідає інформативний, або дескриптивний (описувальний), метод. Йдеться головним чином про вивчення іноземного права в плані виявлення й систематизації матеріалу, який цікавить дослідника.

Іншу картину ми спостерігаємо на рівні систем. Зібраної на інших рівнях інформації в цьому випадку явно недостатньо. Вона має бути доповнена вивченням структури системи, щоб зрозуміти — і це головне — правову систему в її цілісному вигляді з урахуванням процесу її формування, еволюції застосування права, її основних прин­ципів, джерел, її духу та ієрархії цінностей. Для цього рівня характерний головним чином структурний метод.

ТІ То до вивчення правових інститутів, то цей у певному розумінні проміжний рівень характеризується застосуванням головним чином технічного методу. Вив­чити, наприклад, американський інститут трасту — це значить розкрити його механізм і сферу ефективного ви­користання, а не намагатися описати його з позицій континентального розуміння правової норми. Те саме можна сказати про договір чи представництво — фундаментальні інститути континентальної правової системи.

Можна вийти за межі питання про застосування методів порівняння на різних рівнях і про потенціал, який при цьому несе в собі кожен з цих методів. Підемо ще далі й поставимо досить широке запитання: що криється за проблемою права?

Це — соціальна й людська проблема, що виникає з конфліктної ситуації, яка має бути вирішена так, щоб досягти соціальної згоди та благополуччя громадян.

Таким чином, можна сказати, що право є не що інше, як засіб мирного й законного вирішення конфліктів. Звідси — новий чи специфічний компаративістський підхід.

Замість того, щоб брати за відправний пункт дослідження правову норму, інститут і навіть систему, можна виходити з якоїсь конкретної фактичної ситуації. В цьому випадку фіксується певний соціальний чи особистий казус, а потім досліджується, як вирішуються подібні казуси в країнах, відібраних для дослідження. При цьому особливу увагу компаративіст приділяє тим процедурам, за допомогою яких приймалось відповідне рішення. Таким чином, на початку такого дослідження менше всього думають про правову систему, інститут чи норму. Все це з'являється в ході дослідження, коли вже знайдено рішення й фактори, покладені в його основу.

Це — порівняльне дослідження в широкому значенні цього слова, яке займається не правом у книжках, а правом у дії, користуючись методом, який найчастіше називають функціональним.

Функціональний метод у певному аспекті є ближчим до так званої топіки — особливої техніки мислення, яка застосовується для аналізу ситуації, що, на думку її прихиль­ників, має допомогти судді знайти таке рішення, яке не було 6 свавільним. Залишаючи осторонь повний зміст топіки, відзначимо тільки, що вона представляє одночасно і юри­дичний, і соціологічний підхід до конфліктної ситуації — вивчення правил і норм вона замінює вивченням проблем.

Однак топічний метод багато в чому поступається порівняльному функціональному методу. Тільки він доз­воляє зробити розумний вибір між вже існуючими рішеннями питання, що розглядається.

Функціональний підхід дає великий ефект, коли він використовується при двосторонніх зустрічах, про які згадувалось вище. Перевага такого зосередження зусиль на порівнянні двох правових систем полягає в тому, що воно, з одного боку, уникає партикуляристського підходу, який базується тільки на своїй системі, а з другого — виключає ілюзорний універсалізм. Таким чином, відбувається зустріч представників двох правових систем, на якій зі справжнім знанням справи можуть бути виявлені як подібності, так і відмінності.

Саме тому французьке товариство порівняльного правознавства надає великого значення цим двосто­роннім зустрічам і постійно їх практикує.

Надзвичайно цікавими є концентровані думки зарубіжних фахівців щодо вимог до компаративістів під загальною рубрикою «Не можна стати компаративістом...». Ж. Імбер, наприклад, вважає, що не можна стати компаративістом, не вивчивши іноземне право, як не можна стати диригентом без досвіду інструменталіста. І якщо для того, щоб краще розуміти іноземне право, бажано знати мову цієї країни, то ще важливіше знати її історію, щоб краще зрозуміти соціально-економічні обставини та юридичні традиції.

Компаративіст має звертати увагу на ці та інші методологічні підходи й розуміти, що юристу, який порівнює різні системи права, необхідно вивчати проблему, а не грати в поняття.

Як вже зазначалося, слід обережно ставитись до анкет і опитувальних листів — методу, до якого часто звертаються для порівняння різних правових систем. Навіть найточніші відповіді на питання анкети можуть вплинути на уявлення опитуваного, якщо він не замислюється про існування інших норм і принципів, які залишились поза анкетою чи листом, і що, таким чином, норми, що вивчаються, є тільки частиною складної реальності.

Відмінності визначень правових категорій, навіть прийнятих у порівнюваних системах права, є однією з найбільших труднощів для юриста, який бажає порівняти різні правові системи. Він готовий до того, що зустрінеться з відмінностями в змісті норм, але буває дезорієнтований, коли не знаходить в іноземній класифікації норму, яка здається йому природною й існування якої ніколи не викликало в нього сумніву.

Шляхом ретельного вивчення структури інших суспільств і правових систем компаративісти мають створити необхідні умови для плідного діалогу; мають знати й розуміти ментальність, логіку міркувань і концепції іноземних правових систем, а також створювати такі наукові юридичні словники, які дозволили б зрозуміти один одного. А.М. Боруцко-Арцтова звертає увагу на те, про що не повинен забувати справжній компаративіст:

— не завжди зовнішньо ідентичні терміни й визначення мають аналогічне значення в різних правових системах;

— ті самі чи зовнішньо подібні інститути можуть виконувати різні функції в різних правових системах.

Р. Давід теж сформулював перелік вимог, виконання яких є необхідним для успішного вивчення іноземного права. Перш за все до джерел права слід підходити так, як це робить юрист тієї країни, право якої вивчається.

Якщо континентальний юрист вивчає англійське загальне право, то те, що його цікавить, слід шукати в судових рішеннях, а не в текстах законів.

Інша вимога полягає в тому, що перш ніж звертатись до певної проблеми, необхідно чітко уявляти систему права. Так, англійське загальне право й колишнє соціалістичне право не визнають поділу на приватне та публічне, характерне для континентальних систем. Слід уявляти також реальне функціонування правової системи, брати до уваги соціальне середовище, в якому діє право. Суттєвим може виявитись і вплив релігійних факторів, особливо в ісламських країнах, чи традиції протистояння формальним вимогам писаного права. Варто також враховувати значну роль правової ідеології, наприклад, вільного підприємництва, власності, відповідальності, типових для Заходу, або ідеї планового господарства й пов'язаних з нею форм ведення справ, характерних для Сходу.

Справжні компаративісти мають підходити до іноземного права неупереджено, з бажанням розширити свій світогляд, але обережно переносити іноземні інститути до своїх національних правових систем.

В свою чергу М. Ансель вважає, що компаративіст має остерігатися:

1. Поспішних, начебто простих і зрозумілих перекладів законодавчих текстів, оскільки це неодноразово призводило до помилок. Йому бажано знати іноземну мову, до того ж пам'ятати, що літературна й юридична мови — це не одне й те саме.

2. Вдаваної легкості й очевидності. Наприклад, якщо ви швидко знайшли в іноземному законодавстві норму питання, що вивчається, не слід зупинятися на цьому, то­му що норму потрібно брати не ізольовано, а в контексті з іншими нормами та категоріями права.

3. Не слід виходити з того, що подібні проблеми в подібних умовах завжди вирішуються подібними чином. Кожного разу слід брати до уваги національний колорит, особливості конкретної ситуації, оскільки в протилежному випадку виникають поверхові узагальнення.