Вопрос 1. Элементы состязательности в досудебном производстве. Институт ознакомления сторон с материалами уголовного дела в контексте состязательности.

Состязательность в полной мере действует в судебном разбирательстве. В свою очередь, учитывая, что досудебное производство сохраняет общую приверженность розыскному типу, применительно к досудебным стадиям целесообразно говорить лишь об элементах состязательности, которые находят проявление в ряде процессуальных институтов.

Так, легальное закрепление полномочий суда на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования обусловило усиление состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса.

Кроме того, в УПК РФ предпринята попытка наделить защитника правом собирать доказательства по уголовному делу (фактически правом на производство «параллельного расследования»). Понятие «попытка» используется нами сознательно, поскольку говорить о том, что данное право гармонично вписывается в модель современного досудебного производства, как представляется, преждевременно. Часть 3 ст. 86 УПК РФ, предусматривающая указанное право, противоречит части первой этой же статьи, где говорится, что собирание доказательств осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом путём производства следственных и иных процессуальных действий. Классическая формула доказательства – это диалектическое единство сведений (фактических данных) и их источника. Более того, доказательства в уголовном процессе не собираются, а формируются. Собираются, в свою очередь сведения, которые для того, чтобы стать доказательствами, должны быть помещёны в один из источников. Указанное положение поддерживается рядом российских процессуалистов. В частности, З. Макарова полагает, что защитник собирает не доказательства, а фактические данные, обладающие свойствами относимости, которым следователь придаёт свойство допустимости, в результате чего в уголовном деле появляются доказательства[48]. И. Копытов абсолютно справедливо замечает, что, не допросив защитника в качестве свидетеля об источниках получения указанных данных, эти данные нельзя использовать в качестве доказательств по уголовному делу[49]. С точки зрения А. И. Макаркина, право защитника, закрепленное в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, декларативно, «поскольку эти полномочия не обеспечены механизмом прямой реализации, процессуальным принуждением»[50]. Таким образом, адвокат может получить только определённые сведения, которые оформляются в качестве доказательств дознавателем, следователем, прокурором, то есть противоположной процессуальной стороной[51]. Таким образом, фактически формирование доказательственной базы на стадии предварительного расследования продолжает оставаться исключительной прерогативой дознавателя или следователя.

Вместе с тем в юридической литературе встречаются мнения о возможности адвоката в условиях действия УПК РФ вести своё «параллельное расследование», то есть собирать именно доказательства [52]. В частности, Е. В. Митрофанова, исследуя на диссертационном уровне действие принципа состязательности в досудебном производстве, приходит к выводу, что правона самостоятельное собирание доказательств участник уголовно-процессуальной деятельности имеет в том случае, если соблюдаются два условия: 1) УПК РФ дозволяет ему производить те или иные процессуальные действия, направленные на обнаружение и закрепление сведений, имеющих значение для дела; 2) УПК РФ признаёт результаты данных действий доказательствами по делу. При этом автор, «примеряя» первое из названных условий к деятельности защитника, утверждает, что включение средств, которыми защитник вправе воспользоваться для собирания доказательств (опроса лиц, истребования справок, характеристик, получения предметов, документов) в УПК РФ автоматически вводит их в ранг процессуальных [53]. Однако с подобным тезисом вряд ли можно согласиться. Как справедливо отмечает Ю. В. Деришев, даже поверхностный анализ правовых средств собирания доказательств адвокатом позволяет прийти к выводу об их «административной» природе, не допускающей процессуального принуждения при осуществлении предусмотренной ч. 3 ст. 86 УПК РФ деятельности[54]. С. А. Шейфер также подчёркивает, что введение самостоятельного адвокатского расследования несовместимо с отсутствием у защитника властных полномочий, без которых собирание доказательств утрачивает всякий смысл[55].

Действительно, процессуальная деятельность по собиранию доказательств характеризуется, прежде всего, возможностью применения мер принуждения, обеспечивающих эффективное достижение её целей, а также строгой процедурной регламентацией (а не простым упоминанием) в тексте уголовно-процессуального закона.

Что касается второго условия, обозначенного Е. В. Митрофановой, то оно также неприменимо к деятельности защитника. Перечень доказательств, содержащийся в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, является закрытым. В этой связи, полемизируя с законодателем, автор предлагает расширить данный перечень, включив в него доказательства, полученные защитником. При этом Е. В. Митрофанова предлагает рассматривать опрос в качестве процессуального действия, по результатам которого составляется процессуальный документ – объяснение. Таким образом, в результате опроса, защитник, по мнению автора, получает полноценное доказательство. Однако данное положение противоречит одному из постулатов уголовно-процессуального права: доказательства в уголовном деле формируются только в результате проведения следователем процессуальных действий, в том числе следственных[56]. Кроме того, возникает справедливый вопрос о допустимости полученного таким способом «доказательства». УПК РФ содержит требование о необходимости предупреждения лица, допрашиваемого в качестве свидетеля, об уголовной ответственности за отказ и дачу ложных показаний. В случае, когда данное правило не соблюдено, есть основания для признания доказательства недопустимым. Защитник, опрашивая лицо только с его согласия, не уполномочен разъяснять последствия лжесвидетельствования. В этой ситуации видится только один выход – защитник, получив от лица объяснения, обращается к органу, осуществляющему расследование, с ходатайством о допросе данного лица в качестве свидетеля. Следователь (дознаватель), соблюдая все процессуальные требования получения допустимых доказательств, допрашивает его, получая, таким образом, доказательство – показания свидетеля. Именно такой порядок предусмотрен современным российским уголовно-процессуальным законодательством.

Сторонником отнесения защитника к числу субъектов уголовно-процессуального доказывания является и В. В. Ясельская, которая предлагает разрешить проблему допустимости полученных защитником доказательств путём возложения на следователя и суд обязанности принимать в любом случае собранные данным участником «доказательства», а затем уже проверять их с точки зрения относимости, допустимости и достоверности[57]. Таким образом, по мнению автора, доказательства сначала принимаются и приобщаются к уголовному делу, а затем уже исследуются. Однако, согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ, под доказательствами понимаются сведения, на основе которых компетентными органами устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Собранные в рамках уголовного дела сведения, для того, чтобы приобрести статус доказательств, должны быть сначала оценены, в частности, с точки зрения их относимости.

Таким образом, право защитника собирать доказательства, предусмотренное ч. 3 ст. 86 УПК РФ, является лишь декларацией, не имеющей процессуального механизма реализации. Кроме того, не совсем корректна формулировка указанной нормы, уполномочивающая защитника собирать именно доказательства, поскольку согласно теории доказательств, а также ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется компетентными органами путём производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ.

Показательными в этой связи являются результаты изучения 50 так называемых производств адвокатов по уголовному делу. Как правило, производство адвоката по делу (или адвокатское досье) представлено в виде копий документов из уголовного дела, начиная с копии постановления о возбуждении уголовного дела, и заканчивая копиями приговора и кассационной (апелляционной) жалобы. Непосредственные результаты деятельности адвокатов оформлялись преимущественно в форме ходатайств (63% от общего числа изученных производств), либо в форме кассационных (апелляционных) жалоб (34% от общего числа изученных производств). Примечательно, что ни одно производство не содержало указания на такой способ собирания доказательств защитником, предусмотренный ч. 3 ст. 86 УПК РФ, как опрос лиц с их согласия. Таким образом, проведенный анализ 50 производств адвокатов по делу показал, что защитники в подавляющем большинстве случаев используют традиционные для них способы защиты – заявление ходатайств следователю (дознавателю) судье, а также обжалование решений должностных лиц, осуществляющих производство по делу.

С другой стороны, защитник обладаёт преимуществом перед стороной обвинения в части представления собранных материалов. Речь идёт об институте окончания предварительного расследования с направлением уголовного дела в суд, когда, согласно требованиям ст. 217 УПК РФ, следователь обязан ознакомить обвиняемого и его защитника со всеми материалами уголовного дела, в том числе, с обвинительным заключением, а это значит – и со всеми собранными доказательствами. В свою очередь, защитник от такой процессуальной обязанности освобожден. Более того, защитник, собрав определённые сведения, может и не представлять их следователю, а впервые заявить о них в суде. Это положение подтвердил Конституционный Суд Российской Федерации, признав ч. 6 ст. 234 УПК РФ не соответствующей Конституции РФ в той мере, в какой содержащейся в ней нормой исключалась возможность удовлетворения судом ходатайства стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого, если оно не заявлялось в ходе предварительного расследования и не было отклонено органом уголовного преследования[58]. Таким образом, правовая позиция Конституционного Суда РФ состоит в том, что сторона защиты не обязана на стадии предварительного расследования сообщать об имеющихся у неё сведениях, а может заявить соответствующее ходатайство только в судебном разбирательстве, тем самым, реализуя своё конституционное право на защиту прав и свобод всеми способами, не запрещёнными законом, в том числе, в суде.

В этой связи, нельзя не согласиться с В. М. Быковым, который справедливо расценивает такое явное «неравноправие» сторон как прямое нарушение принципа состязательности[59]. Аналогичную позицию занимает и С. А. Тумашов, отмечающий, что «предоставляя обвиняемому и его защитнику право на ознакомление с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования (ст. 217 УПК РФ), законодатель, тем самым, нарушает конституционный принцип состязательности сторон, так как сторона защиты в результате занимает привилегированное положение по отношению к стороне обвинения»[60].

Следует заметить, что редакция п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 220 УПК РФ, закрепляющая положение о том, что в обвинительном заключении следователь указывает только перечень собранных им доказательств, стала объектом пристального внимания Пленума Верховного Суда РФ. В своём постановлении от 5 марта 2004 г. он разъяснил, что «под перечнем доказательств, подтверждающих обвинение, а также под перечнем доказательств, на которые ссылается сторона защиты, понимается не только ссылка в обвинительном заключении или обвинительном акте на источники доказательств, но и приведение… краткого содержания доказательств»[61]. Таким образом, следователь (дознаватель) обязан ознакомить противоборствующую сторону о том, на какой совокупности (а не перечне) доказательств построено обвинение и чем, по мнению должностного лица, опровергнуты доводы защиты.

При этом нужно отметить, что после принятия УПК РФ до вынесения указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ в органах предварительного следствия начала складываться практика составления обвинительного заключения, в котором содержалось указание лишь на источники (виды) доказательств без краткого анализа их содержания. Так, в обвинительном заключении по обвинению И. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 318 УК РФ, в качестве доказательств, подтверждающих обвинение, следователь прокуратуры указал следующие: показания потерпевшей М. (л.д. 22-24), показания свидетеля К. (л.д. 26-27), показания свидетеля Ч. (л.д. 28-30), показания свидетеля В. (л.д. 32-34), показания свидетеля М. (л.д. 42-43), заключение судебно-медицинской экспертизы № 3840 от 14.04.03 г. (л.д. 61-62), протокол очной ставки между потерпевшей М. и свидетелем Б. (л.д. 44-47), протокол осмотра места происшествия (л.д. 6-7). Вместе с тем, в уголовном деле содержится справка о доказательствах, которая фактически является аналогом обвинительного заключения[62]. Подобная практика составления обвинительного заключения и дублирующей его справки о доказательствах просуществовала в районных прокуратурах г. Омска вплоть до вынесения Пленумом Верховного Суда РФ вышеуказанного постановления.

В результате, сторона защиты информирована в полном объёме о доказательствах виновности лица, которыми располагают органы уголовного преследования. Что касается сведений, собранных обвиняемым и его защитником, то, как верно замечают С. Погодин и Р. Тугушев, о них «государственный обвинитель в лучшем случае узнает в ходе предварительного слушания, а чаще всего – непосредственно в ходе судебного заседания, что не даёт ему возможности тщательно подготовиться и аргументировано опровергнуть доводы защитника и подсудимого»[63].

Состязательная модель уголовного судопроизводства предполагает, что лицо, призванное осуществлять уголовное преследование, не обязано, пока дело не передано в суд, доводить до сведения своих процессуальных противников собранный против них материал в полном объёме. Собранные по делу доказательства предъявляются лишь во время судебного разбирательства, а «до этого момента сторона обвинения вправе держать в строжайшем секрете большую часть того, что накоплено в её досье»[64].

Показательным в этом отношении является зарубежный опыт. Следует особо подчеркнуть, что институт ознакомления сторон с материалами дела в том виде, в котором он закреплён в гл. 30 УПК РФ существует исключительно в российском уголовном процессе. Так, ознакомление обвиняемого с материалами дела на этапе окончания расследования в Англии носит сугубо факультативный характер и полностью зависит от усмотрения самой полиции[65]. Такой подход объясняется, прежде всего, тем, что английский уголовный процесс является состязательным на всех этапах, включая досудебное производство. Каждая из сторон самостоятельно собирает доказательства, формируя материалы «своего» досье. До определённых этапов процесса сторона практически не располагает достоверной информацией о том, какие доказательства представит в суде её процессуальный оппонент[66]. Только на заключительном этапе предания обвиняемого суду (стадия предварительного расследования уже позади) происходит взаимное ознакомление сторон с доказательствами, так называемая процедура «раскрытия доказательств» (disclosure). Похожая процедура, именуемая «раскрытием и ознакомлением» (discovery and inspection) предусмотрена и в Соединенных Штатах Америки[67].

Институт ознакомления сторон со всеми материалами дела по окончании предварительного следствия не известен и уголовному процессу Франции, однако, как справедливо подчёркивает Л. В. Головко, нельзя утверждать, что это ущемляет права сторон[68]. Примечательно, что стороны имеют право на доступ к материалам дела в ходе (а не по окончании) предварительного следствия. Так, после первого допроса обвиняемого его адвокат вправе потребовать предоставления ему копий любых материалов дела, что должно быть выполнено без каких-либо ограничений. Кроме того, как отмечает Л. В. Головко, предварительное следствие второй инстанции с 1958 г. стало гласным в отношении сторон, поэтому при производстве в следственной камере доступ к материалам дела всегда свободен не только для адвокатов, но и для их клиентов[69]. Принимая во внимание возможность ознакомления сторон с материалами дела в процессе расследования, становится очевидным, что излишне наделять стороны аналогичным правом по окончании досудебного производства.

Отсутствие права стороны защиты на ознакомление по окончании расследования со всеми материалами дела в уголовно-процессуальном законодательстве Великобритании и США обусловлено, прежде всего, состязательным построением всех этапов производства по делу, включая досудебные стадии. Состязательность досудебного производства предполагает активную деятельность защитника по формированию материалов своего «досье», представляемого в суд. В этом и проявляется равенство процессуальных возможностей сторон при участии в процессе доказывания, которое является одной из необходимых составляющих состязательности. Закрепление в УПК РФ института ознакомления сторон с материалами уголовного дела, как представляется, в определённой мере компенсирует неравенство процессуальных статусов органов уголовного преследования и обвиняемого (подозреваемого), его защитника, и одновременно свидетельствует о том, досудебное производство в целом все ещё сохраняет приверженность розыскной модели.

Положительным, с точки зрения заимствования российским уголовным судопроизводством, представляется опыт законодательного строительства Республики Беларусь. Так, согласно ст. 262 УПК РБ, по окончании предварительного следствия и ознакомления сторон с материалами дела следователь не составляет обвинительное заключение, а выносит постановление о направлении дела прокурору для передачи в суд, причём в этом процессуальном документе не анализируются доказательства. Одновременно с делом и указанным постановлением прокурору направляется справка с анализом доказательств и приведением иных данных, присущих обвинительному заключению, которая не приобщается к материалам уголовного дела. Указанная справка обвиняемому не предъявляется и суду не предоставляется. Таким образом, эта справка, прообразом которой явилось традиционное для советского уголовного процесса обвинительное заключение, составляется следователем исключительно для прокурора, на которого возложена обязанность по осуществлению уголовного преследования. В суд направляются материалы уголовного дела, а также список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, что, как представляется, достаточно для осуществления правосудия и полностью отвечает требованиям состязательности.

Полагаем, что подобные процедуры возможно закрепить и в российском уголовно-процессуальном законе, что будет только способствовать дальнейшему расширению действия состязательности в досудебном производстве. Следует особо подчеркнуть, что данное предложение поддержали 75 % опрошенных нами следователей прокуратуры и органов внутренних дел.

Одним из компонентов состязательности является отделение функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела друг от друга. Следователь и дознаватель отнесены УПК РФ к стороне обвинения, однако, в их процессуальной деятельности, присутствуют элементы защиты, а в ряде случаев и разрешения уголовного дела. Так, являясь субъектами доказывания, они обязаны в соответствие со ст. 73 УПК РФ помимо прочих элементов предмета доказывания устанавливать обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, смягчающие наказание, а также обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания. Представляется, что обязанность установления указанных обстоятельств привносит в процессуальную деятельность органов предварительного расследования «защитительную» ноту. С другой стороны, указанные должностные лица наделены полномочиями по прекращению уголовного преследования при наличии на то законных оснований. Помимо этого, ходатайства обвиняемого и его защитника в ходе предварительного расследования заявляются дознавателю и следователю, прокурору. Эти должностные лица, выступая на стороне обвинения, рассматривают и разрешают ходатайства защиты. Полагаем, что данное законодательное положение противоречит принципу состязательности, поскольку в этом случае нарушается баланс юридических возможностей в пользу обвинения. Таким образом, происходит соединение в одних руках элементов различных по своей правовой природе функций.

Более того, уголовный процесс состязательного типа, характерный для стран англо-саксонской группы, подразделяется на четыре стадии: решение в суде вопросов, связанных с применением мер процессуального принуждения, предварительное производство в суде, рассмотрение судом дела по существу, апелляционное производство[70]. Как видно, предварительное расследование в рамках состязательного уголовного процесса не предполагает глубокого и всестороннего исследования обстоятельств дела.

Ранее нами уже приводилось обоснование того, что, несмотря на отсутствие законодательного закрепления принципа всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, данное положение продолжает оставаться руководящим в деятельности органов предварительного расследования. Таким образом, налицо нарушение самого механизма действия принципа состязательности в досудебном производстве. Если сторона обвинения в лице дознавателя, следователя, прокурора преследует цель (пусть завуалировано, неявно) полное и объективное рассмотрение обстоятельств дела, то налицо противоречие природе принципа состязательности, согласно которому процессуальные функции должны быть абсолютно обособленны друг от друга.

Ещё один постулат состязательности – стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. Но на предварительном следствии или дознании орган, разрешающий уголовное дело по существу, то есть суд, ещё отсутствует. Вся деятельность органов предварительного следствия и дознания есть деятельность до суда и для суда. Именно в ходе судебного разбирательства стороны, обладающие равными процессуальными правами, выступают перед независимым арбитром, осуществляющим правосудие.

В связи с этим представляется далеко не случайным, что ст. 244 УПК РФ, предусматривающая равенство прав сторон на представление доказательств, помещёна в гл. 35, регламентирующей общие условия судебного разбирательства. Указанная статья, а точнее её расположение в системе норм уголовно-процессуального закона, свидетельствует о том, что равенство сторон как таковое возможно только в суде и только перед судом. Об этом красноречиво говорит и содержание ч. 4 ст. 15 УПК РФ, согласно которой стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. Вместе с тем нельзя не отметить некоторый дисбаланс в праве сторон на представление доказательств в суде. Как уже было отмечено, сторона защиты может представлять в суд новые сведения, не известные ранее стороне обвинения. Государственный обвинитель, в свою очередь, ограничен лишь уже собранными доказательствами, содержащимися в уголовном деле. При этом, как верно отмечает А. М. Баксалова, прокурор не вправе обращаться за содействием в обнаружении доказательств к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 7 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в производстве [71]. В стадии судебного разбирательства дело находится уже в производстве суда, и прокурор лишен возможности самостоятельно обращаться к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность[72].

Состязательное построение досудебного производства связывается с появлением в уголовном деле фигуры подозреваемого или обвиняемого. До этого момента говорить о реализации данного принципа не представляется возможным. В случаях, когда дело возбуждается по факту совершённого преступления, предварительное расследование, как отмечают Н. А. Громов, А. И. Ивенский, А. К. Тихонов, первоначально осуществляется в публичном порядке (на основе обязательного официального реагирования компетентных органов на факты преступления)[73]. В содержание данной деятельности входит установление лиц, виновных в совершении преступного деяния. Таким образом, на этом этапе уголовного процесса положения состязательности не могут быть реализованы по объективным причинам.

В качестве самостоятельных стадий в рамках досудебного производства наука уголовного процесса выделяет возбуждение уголовного дела и предварительное расследование. Представляется, что возможность распространения на стадию возбуждения уголовного дела принципа состязательности – вопрос дискуссионный. Состязательность предполагает наличие сторон (обвинения и защиты), которые в данном случае отсутствуют. В качестве субъектов выступают заявитель, правонарушитель, должностное лицо, принимающее заявление (сообщение) о преступлении, в ряде случаев могут быть допущены переводчик, специалист, понятые.

Принимая во внимание вышеизложенное, следует полностью согласиться с мнением В. П. Божьева, что на досудебном этапе уголовного процесса отсутствует процессуальное равенство сторон, субъекты, ответственные за ведение дела, совмещают функции расследования, обвинения и разрешения дела, отсутствует суд как орган, разрешающий дело по существу[74]. Российский законодатель, провозгласив состязательность в качестве принципа, с одной стороны, проявил крайнюю непоследовательность в его реализации, а, с другой – «разорвал» преемственность уголовного процесса.