Вопрос 3. Формы проявления гласности в досудебном производстве. Проблемы реализации положений, предусмотренных ст. 161 упк рф.

Гласность распространяет своё действие и на этапы возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Данное общее положение прямо закреплено в ряде норм УПК РФ, определяющих построение и функционирование досудебных стадий.

Анализ норм уголовно-процессуального закона позволил выделить формы непосредственного проявления принципа гласности на досудебном производстве:

1) внесение дознавателем, следователем представления об устранении обстоятельств, способствовавших совершению преступления или других нарушений закона (ч. 2 ст. 158 УПК РФ);

2) освещение хода и результатов производства по уголовному делу в средствах массовой информации (вывод о существовании данной формы проявления гласности в досудебном производстве логически следует из содержания ч. 3 ст. 161 УПК РФ);

3) институт ознакомления сторон по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела (гл. 30 УПК РФ);

4) возможность участия подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника либо законного представителя, знакомиться с протоколами этих следственных действий (п.п. 8, 9 ч. 4 ст. 46, п. 10 ч. 4 ст. 47, п.п. 9, 10 ч. 2 ст. 42 УПК РФ);

5) процедура судебного заседания, проводимого по поводу дачи разрешения на избрание меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 108 УПК РФ), а также по поводу подачи жалобы на решения, действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора (ст. 125 УПК РФ).

Уголовно-процессуальный закон наделяет дознавателя и следователя правом внесения в соответствующую организацию или соответствующему должностному лицу представления о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, выявленных в ходе досудебного производства по делу, или других нарушений закона (ч. 2 ст. 158 УПК РФ). В указанном представлении неизбежно (в большей или меньшей степени) раскрываются фактические обстоятельства дела, находящегося в производстве. При этом норма, содержащаяся в ч. 2 ст. 158 УПК РФ, не связывает возможность внесения таких представлений только с моментом окончания предварительного расследования. Так, в рамках расследования уголовного дела по обвинению Е. в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ, следователь внес начальнику ООДУУМ Калачинского ГОВД представление о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, в описательно-мотивировочной части которого указал следующее: «В ходе расследования уголовного дела было установлено, что 02.10.2003 г. около 16 часов Е. проник в дом по ул. Кирова 77 г. Калачинска, принадлежащий Г., откуда пытался похитить продукты питания, одежду на сумму 3092 рубля, но не довел преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам. В ходе предварительного расследования также установлено, что Е. не работает, злоупотребляет спиртными напитками, был ранее неоднократно судим за аналогичные преступления. Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии профилактической работы и должного контроля со стороны участковых уполномоченных милиции с лицами, ведущими антиобщественный образ жизни, ранее судимыми...»[87]. В данном представлении следователь констатирует совершение конкретным лицом преступления, описывает обстоятельства совершенного деяния. Кроме того, процессуальный документ вынесен в процессе предварительного расследования, когда до окончания производства по делу оставалось 14 дней.

Гласность реализуется и в определённых случаях реабилитации лица, в том числе подозреваемого и обвиняемого. Так, согласно ч. 3 ст. 136 УПК РФ, если сведения о задержании реабилитируемого, заключении его под стражу, временном отстранении его от должности и иных, применённых к нему незаконных действиях были опубликованы в печати, распространены по радио, телевидению или в иных средствах массовой информации, то по требованию реабилитированного соответствующие средства массовой информации обязаны сделать сообщение о реабилитации.

Опыт правовой регламентации рассматриваемого положения в российском уголовном процессе свидетельствует о том, что на определённых исторических этапах законодатель предельно расширял действие гласности на досудебных этапах судопроизводства. Так, ст. 117 УПК РСФСР 1922 г. гласила: «Обвиняемый и потерпевший могут присутствовать при осмотре, допросах и других следственных действиях и задавать вопросы свидетелям и экспертам. Следователь вправе отказать им в осуществлении означенных прав, если признает, что присутствие и участие их при производстве следственных действий может препятствовать раскрытию истины или сохранению в тайне тех сведений, преждевременное оглашение которых может помешать ходу предварительного следствия». Таким образом, указанная норма носила характер нормы общего дозволения, допуская возможность присутствия сторон при производстве любых следственных действий (их перечень не был закрытым), при условии, если следователь не находил это неприемлемым для дела. Кроме того, право потерпевшего «присутствовать при всех следственных действиях и предлагать с разрешения следователя вопросы обвиняемым и свидетелям» было предусмотрено ещё в дореволюционной России Уставом уголовного судопроизводства.

УПК РФ существенно сузил данное право сторон, указав, что они могут участвовать с разрешения следователя лишь в следственных действиях, производимых по их ходатайству, либо по ходатайству законного представителя, защитника.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также тенденцию перманентного усиления состязательных начал в досудебном производстве, в условиях реализации гласности представляется необходимым обратиться к правовому регулированию процессуального статуса потерпевшего. Как известно, положение основных участников процесса предполагает размежевание процессуальных функций как основных направлений деятельности, в которых выражается специальная роль и назначение субъектов уголовного судопроизводства[88].

По УПК РФ потерпевший формально является носителем функции обвинения. Согласно ст. 22 УПК РФ потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого. Состязательность предполагает наделение сторон равными процессуальными возможностями для активного отстаивания своей позиции (в том числе и в досудебном производстве), следовательно, вполне логичен вопрос о равенстве таких возможностей среди участников, выступающих в процессе на одной стороне.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 29 УПК РФ суд правомочен принимать решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. В свою очередь, норма, содержащаяся в ст. 108 УПК РФ, носит характер специальной и регламентирует процедуру рассмотрения судом ходатайства дознавателя либо следователя об избрании данной меры. Однако в ней ничего не говорится о характере судебного заседания, а также о необходимости ведения протокола. Это обстоятельство позволило О. А. Сегал утверждать, что предусмотренный ч. 4 ст. 108 УПК РФ порядок рассмотрения постановления о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу свидетельствует об ограничении гласности в связи с необходимостью защиты определённых сведений[89]. Однако Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 5 марта 2004 г. № 1 в п. 11 разъяснил, что рассмотрение ходатайства об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей проводится в открытом судебном заседании, за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 241 УПК РФ[90]. По данному вопросу в своё время высказался и Конституционный Суд РФ. Так, в определёнии № 114-О от 24 апреля 2002 г. «По жалобе гр. Вахонина А. И. и Смердова С. Д. на нарушение их конституционных прав частью третьей статьи 220/2 УПК РСФСР» сформулирована правовая позиция, согласно которой суды, проверяя в порядке судебного контроля законность и обоснованность обжалованных действий и решений органов предварительного расследования и (или) прокурора, вправе провести закрытое судебное заседание только в том случае, когда существуют установленные федеральным законом обстоятельства, препятствующие рассмотрению такой жалобы в открытом судебном заседании, поскольку отказ в проведёнии открытого разбирательства, обоснованный иными мотивами, может привести к нарушению конституционного принципа гласности судопроизводства и нарушению прав граждан на доступ к справедливому правосудию[91].

Порядок рассмотрения постановления о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу предполагает неминуемое оглашение в судебном заседании данных, которыми уже располагает сторона обвинения, и на которые прокурор (следователь, дознаватель) ссылаются в обоснование своей позиции. Учитывая характер разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и актов Конституционного Суда РФ, требование о проведёнии гласного судебного заседания, в ходе которого принимается решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, приобрело характер императивного правила для правоприменительных органов. Что касается требования о ведении протокола судебного заседания, то конкретных предписаний по этому поводу в УПК РФ не содержится. Пленум Верховного Суда РФ также не внес ясности в данный вопрос. Тем не менее, потребности практики диктуют необходимость составления такого процессуального акта. Принимая во внимание открытый характер судебного заседания, проводимого по поводу избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, ведение протокола необходимо рассматривать как обязательное условие, гарантирующее соблюдение прав участников процесса. Следует подчеркнуть, что суды, невзирая на очевидный законодательный пробел, самостоятельно восполняют его в пользу составления рассматриваемого документа.

Кроме того, в обозначенном постановлении Пленума Верховного Суда РФ раскрывается ещё одна форма реализации гласности в досудебном производстве. Так, согласно п. 11 постановления, в случае заявления подозреваемым, обвиняемым, их защитниками ходатайства об ознакомлении с материалами, на основании которых принимается решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, суд не вправе им в этом отказать.

Ещё одним подтверждением существования тенденции расширения гласности в досудебном производстве является судебная процедура рассмотрения жалоб на решения, а также действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, предусмотренная ст. 125 УПК РФ. В соответствии с частью 3 указанной статьи поданные жалобы рассматриваются судом в открытом судебном заседании, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 241 УПК РФ.

Гласность неразрывно связана с непосредственностью и устностью судопроизводства, имеющего форму «судоговорения». В свою очередь, устность судопроизводства – это условие его гласности[92]. Следует полностью согласиться с З. В. Макаровой в том, что непосредственность и устность являются процессуальными средствами обеспечения гласности уголовного процесса, «ибо ни о какой гласности не могло быть и речи, если бы не действовали эти два, тесно взаимосвязанных уголовно-процессуальных принципа»[93]. Таким образом, рассматривая формы реализации принципа гласности в досудебном производстве, нельзя не затронуть и вопрос о соотношении непосредственности и устности судебного разбирательства и процедуры принятия решений, предусмотренной ст.ст. 108, 125 УПК РФ. Непосредственность выражает «требование, определяющее обязанность полномочных органов государства и должностных лиц получать доказательства из первоисточника, лично исследовать и использовать их при обосновании выводов по делу»[94]. Целый ряд представителей советской науки уголовного процесса, а также судебная практика относили данное положение к числу принципов уголовного судопроизводства, подчёркивая, что непосредственность – важный метод исследования доказательств[95]. Необходимой предпосылкой непосредственности является устность судопроизводства, которая предполагает, что все процессуальные действия излагаются, обсуждаются или проводятся в устной форме.

Непосредственность и устность в настоящее время отнесены законодателем к числу общих условий судебного разбирательства, а, следовательно, формально определяют функционирование лишь данной стадии. Однако, как прямо определяет п. 50 ст. 5 УПК РФ, судебное заседание – это процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства по делу. Таким образом, правила о непосредственности и устности судопроизводства, безусловно, должны распространяться на все формы реализации судебной власти в рамках уголовного процесса.

Действительно, при рассмотрении постановления органов уголовного преследования о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу судья не ограничивается изучением представленных ему письменных материалов, а обязан заслушать доводы сторон, огласить и исследовать как имеющиеся, так и вновь представленные документы.

Более того, в соответствии с ч. 5 ст. 144, ч. 5 ст. 148 УПК РФ отказ в приеме сообщения о преступлении, а также отказ в возбуждении уголовного дела может быть обжалован, в том числе, в суде в порядке, установленном ст. ст. 124, 125 УПК РФ. Рассмотрение указанных жалоб происходит в открытом судебном заседании.

Таким образом, процедуры судебного разбирательства, связанные с реализацией гласности, в настоящее время активно проникают на стадию предварительного расследования.

Одним из основных аргументов сторонников того, что гласность присуща исключительно судебному производству, является существование нормы, закрепленной в ст. 161 УПК РФ. Недопустимость разглашения данных предварительного расследования отнесена законодателем к числу общих условий предварительного расследования. Указанная норма является преемницей нормы, содержащейся в ст. 139 УПК РСФСР. Компаративный анализ положений ст. 161 УПК РФ и ст. 139 УПК РСФСР позволил нам прийти к выводу о некотором несовершенстве конструкции первой из указанных норм. Согласно ч. 2 ст. 139 УПК РСФСР предупреждение о недопустимости разглашения данных следствия участниками процесса и другими лицами допускалось лишь в необходимых случаях, из чего следовало, что «при отсутствии такого предупреждения следственные данные могут быть оглашены любым лицом и в любое время»[96]. Указанная в анализируемой статье оговорка свидетельствовала о разумном подходе законодателя к определению пределов действия гласности в досудебных стадиях. Право следователя ограничивать в необходимых случаях оглашение определённых данных не исключало в целом гласности предварительного расследования.

Обратимся теперь к законодательной конструкции ст. 161 УПК РФ, буквальное толкование которой позволяет прийти к выводу о том, что требование, содержащееся в части 2 указанной статьи, предполагает предупреждение участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения ставших им известными данных предварительного расследования по всем уголовным делам без исключения. Представляется, что данное правило, имеющее характер общего условия, не учитывает особенностей практики расследования отдельных категорий уголовных дел. Действительно, необходимость в отобрании подписки о неразглашении полученных по уголовному делу сведений возникает лишь в определённых случаях и всегда определяется по усмотрению органа, ведущего производство по делу. Такая необходимость может обусловливаться рядом обстоятельств, среди которых: угроза утраты необходимых доказательств, нарушение прав и законных интересов участников предварительного расследования, затруднение получения правдивых показаний, возможность лица, совершившего преступление, скрыться и т. д.[97]. Кроме этого, действие гласности в досудебном производстве может ограничиваться в случаях, указанных в ч. 2 ст. 241 УПК РФ, а именно: 1) если разглашение данных предварительного расследования может привести к разглашению государственной и иной охраняемой федеральным законом тайны; 2) если предварительное расследование осуществляется по делам о преступлениях, совершенных лицами, не достигшими возраста шестнадцати лет; 3) если разглашение данных предварительного расследования уголовных дел о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности и других преступлениях может привести к разглашению сведений об интимных сторонах жизни участников уголовного судопроизводства либо сведений, унижающих их честь и достоинство; 4) если этого требуют интересы обеспечения безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц.

Кроме того, формулировка названия анализируемой статьи, а также место, которое занимает данная норма в структуре уголовно-процессуального закона, позволяет прийти к выводу о том, что положения ст. 161 УПК РФ не распространяются на стадию возбуждения уголовного дела. Указание на недопустимость разглашения «данных предварительного расследования» оставляет в стороне информацию, полученную компетентными органами в ходе производства предварительной проверки. Принимая во внимание, что возбуждение уголовного дела отнесено законодателем к разряду уголовно-процессуальных стадий, а также возможность получения при проведёнии проверки заявления (сообщения) о преступлении сведений, преждевременное разглашение которых может причинить вред правам и интересам лиц, вовлекаемых в сферу уголовно-процессуальных отношений, представляется целесообразным распространить действие нормы, содержащейся в ст. 161 УПК РФ на всё досудебное производство.

В контексте рассмотрения вопроса о практической реализации положений ст. 161 УПК РФ показательным является исследование, проведённое З. В. Макаровой, которой, после изучения 1000 уголовных дел, не было установлено ни одного случая отобрания подписки о неразглашении данных предварительного расследования[98]. Кроме того, проведённое автором настоящего исследования анкетирование 150 следователей прокуратуры и органов внутренних дел показало, что лишь 7 % из них практиковали в своей профессиональной деятельности предупреждение о неразглашении данных расследования. Выборочное изучение 220 уголовных дел не выявило ни одного случая применения рассматриваемой нормы.

В целом необходимо отметить, что существование ст. 161 УПК РФ не является аргументом в пользу тезиса о нераспространении гласности на стадии досудебного производства. Анализируя природу принципов уголовного процесса, Р. Х. Якупов справедливо отмечает, что принцип всегда регулирует соотношение двух групп (систем) правовых норм, конкурирующих между собой. При этом «одна из них, обычно количественно доминирующая, представляет собой основу, общее начало, определяющее главное содержание и название принципа. Вторая группа норм выступает как исключение из основного правила»[99]. Другими словами, принцип – это общее правило с исключениями. Применительно к гласности, положения, содержащиеся в ст. 161 УПК РФ, необходимо расценивать именно как исключения из правила об открытости деятельности государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу.

Таким образом, системный анализ норм УПК РФ, регулирующих вопросы соотношения гласности и тайны уголовного судопроизводства, а также изучение практики применения положений ст. 161 УПК РФ выявили несовершенство конструкции указанной нормы, что позволяет прийти к выводу о необходимости внесения изменений в редакцию анализируемой нормы.