Тема: режим иностранных инвестиций

Режим иностранных инвестиций — это установленные государством правила допуска, защиты и прекращения инвестиций на своей территории.

Установление того или иного режима инвестиций является суверенным правом государства.

Виды режимов:

- национальный — это режим, устанавливающий, что иностранным инвесторам предоставляются те же самые права, что и инвесторам резидентам принимающего государства. Предоставление этого режима является обычным правилом регулирования иностранных инвестиций в национальных законодательствах и общим принципом регулирования международных экономических отношений. ст. 4 ФЗ об иностранных инвестициях «правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использование полученной ими прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования прибыли, предоставленный российским инвесторам за изъятиями, установленными ФЗ». Отсутствие указанного режима в международных соглашениях не означает, как правило, его неприменения, поскольку он устанавливается национальным законодательством.

- режим наиболее благоприятствуемой нации — является по своей природе договорным режимом, который, как правило предоставляется в рамках двусторонних соглашений о защите и поощрении капиталовложений. Указанный режим является льготным по отношению к национальному режиму. Предоставление данного режима предполагает, что каждое из договаривающихся государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству в той или иной сфере их отношений права, преимущества и привилегии, столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. Как правило, в двухсторонних инвестиционных соглашениях устанавливается перечень тех преимуществ, в отношении которых не распространяется данный режим. В соответствии с типовым соглашением о защите и поощрении капиталовложений РФ с другими государствами РНБ не распространяется на преимущества, которые государство предоставляет или предоставит в будущем: 1. в связи с участием в зоне свободной торговли, таможенном или экономическом союзе. 2. на основе соглашений об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения. 3.в соответствии с соглашениями РФ с другими государствами, ранее входившими в состав СССР.

Суть принципа недискриминации состоит в праве требовать таких условий, какими пользуются все.

- режим абсолютного стандарта. Теоретическая конструкция. Общая характеристика предоставляемого иностранным инвестициям режима, как равноправного, справедливого режима, обеспечивающего полную и безусловную защиту инвестиций в соответствии со стандартами, которые приняты в международном праве. Соглашение между РФ и Францией.

Давая общую характеристику указанным режимам, следует отметить, что в соглашениях и защите и поощрении капиталовложений может предусматриваться как применение одного из указанных режимов, так и комбинация этих режимов в зависимости от той или иной сферы правового регулирования. Так например в отношении порядка учреждения компании для иностранных инвесторов может быть установлен национальный режим, а для перевода валют и иных платежей — РНБ. Предоставление любого из указанных режимов не ограничивает суверенного права государства устанавливать определенные изъятия из указанных режимов. Считается, что государство вправе устанавливать специальные правила допуска иностранных инвестиций в определенной сфере экономики. Указанные изъятия ограничительного характера в РФ могут быть установлены только ФЗ. В соответствии со ст. 4 изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены ФЗ только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и защиты государства.

В соглашении РФ а Таиландом установление изъятий ограничительного характера сформулировано так: каждое из договаривающихся государств оставляет за собой право вводить изъятия из национального режима и РНБ для инвесторов другого договаривающегося государства и их капиталовложений в целях поддержания публичного порядка им общественной безопасности. Установление определенных изъятий ограничительного характера как ограничение деятельности инвесторов, ущемление их прав.

Соглашение о защите и поощрении инвестиций РФ-США перечисляет те сферы экономики, в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора. РФ по данному соглашению оставляет право устанавливать изъятия из национального режима в отраслях электроэнергетики, производство урана, собственность на землю, пользование недрами, воздушный транспорт, банковская деятельность, страхование и т.д.

Перечень отраслей экономики, в отношении которых могут устанавливаться изъятия из национального режима может предусматриваться как двусторонними соглашениями, так и национальными законодательствами. Может в комбинации. Изъятия устанавливаются с целью защиты экономических интересов государства, принимающего инвестиции и служит средством защиты таким государствам наиболее важных отраслей экономики.

Одним из основных нормативных актов РФ, определяющих порядок допуска иностранных инвестиций является ФЗ №57 от 29.04.2008 года о порядке осуществления иностранных инвестиций хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. Для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данный ФЗ установил систему разрешительного доступа в определенные сферы экономики. К таким сферам отнесены сооружение ядерных установок, разработка и производство вооружений, космическая деятельность, разработка и производство авиационной техники, осуществление радиовещания, геологическая разведка и добыча полезных ископаемых. Предварительному согласованию с гос. органами подлежат сделки, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц приобретают прямо или косвенно право распоряжаться более чем 50% голосующих акций такого общества. То же самое касается пользования участками недр федерального значения (в отношении 10% и более).

Действующее международное право не содержит общих критериев, позволяющих установить, в каких случаях изъятия из национального режима будут считаться неправомерными, нарушающими права инвестора и несовместимым с предоставлением национального режима иностранным инвесторам. т.е. Нет критериев правомерности изъятий из национального режима. Единственным документом, который содержит критерии, является соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам 1994 года — ТРИМс. Там содержится перечень мер, которые рассматриваются как несовместимые с положениями ГАТТ ВТО, касающимися предоставления национального режима. В число таких фактически запрещаемых мер входят следующие: требование закупки или использования в процессе производства предприятием с иностранным участием конкретных товаров, работ, услуг отечественного происхождения в определенных объемах или по стоимости (потребление местного компонента); требование, чтобы закупка или использование импортных товаров увязывались с объемом или стоимостью экспорта местной продукции (требование в отношении сбалансированной торговли); требование об ограничении импорта товара для целей производства путем увязки его с объемом валютных поступлений на счет данного предприятия (требование в отношении баланса иностранной валюты); требование об ограничении экспорта в размере фиксированного объема или доли производимой предприятием продукции (требование экспортного компонента). Установление в законодательстве указанных требований является нарушением правил ВТО, касающихся предоставление национального режима иностранным инвесторам. Установление данных требований государствами, не являющимися членами ВТО не является нарушением каких-либо требований и международных норм. Соглашением о разделе продукции, например установлено требование для инвестора приобретать в определенной доле товары национального происхождения и использовать услуги национальных подрядчиков. С момента вступления РФ в ВТО данные ограничения будут сняты.

Риски, связанные с иностранным инвестированием.

Риск — это любая неопределенность (экономическая, политическая или правовая), связанная с осуществлением иностранным инвестором деятельности на территории принимающего государства. Риск является неотъемлемым элементом инвестиционной деятельности. Наличие рисков предполагает разработку гарантий, нацеленных на их минимизацию. Политические риски являются наиболее опасными для иностранных инвестиций и означают неопределенность, связанную с возможными действиями принимающего государства, которые могут прямо или косвенно повлиять на способность иностранного инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться своими инвестициями. К таким рискам относят экспроприацию (национализацию), одностороннее прекращение действия договоров, военные действия, гражданские беспорядки. К экономическим рискам относят процессы, которые напрямую связаны с экономической политикой, проводимой данным государством — девальвация национальной или иностранной валюты, риск не достижения запроектированных показателей инвестиционного проекта. Риск стихийных бедствий и наступление иных природных катаклизмов. Правовые риски — различия правовых систем, различия в основаниях признания и исполнения решений арбитража.

Наиболее серьезным является все же риск национализации.

С точки зрения международного права, национализация — это внутренняя прерогатива государства. Она не считается нарушением норм и принципов международного права, если она осуществляется в общественных интересах, в соответствии с законом, на не дискриминационной основе, и сопровождается выплатой компенсации. Это законное действие государства по изъятию частной собственности в пользу государства, осуществляемое в общественных интересах, на не дискриминационной основе и с выплатой компенсации.

Основные доктрины по поводу национализации:

1. доктрина стран-импортеров капитала - формула Халла (госсекретарь США 30х годов). Данная доктрина признавая неотъемлемое право государства на национализацию, устанавливает определенные жесткие требования к условиям выплаты компенсации. Компенсация должна быть адекватная, не зависеть от фактической прибыльности проекта и выплачиваться в кратчайшие сроки
2. доктрина стран-экспортеров капитала — национализация должна сопровождаться выплатой надлежащей компенсации, при ее определении должны учитываться такие факторы, как прибыль, период осуществления инвестиций, условия инвестиционных контрактов. Доктрина надлежащей компенсации, поэтому в соглашениях чаще используются понятия справедливой и обоснованной компенсации. Причина такого подхода в том, ЧТО в различных странах различны подходы к объемам и порядку проведения компенсации.

ФЗ об иностранных инвестициях предусматривает возмещение стоимости национализированного имущества и другие убытки, определяемые, как правило, в арбитражном порядке.

Национализация и экспроприация — термины синонимы.

Их виды:

- прямая

- косвенная (ползучая) — означает такое ограничение прав инвесторов, установленное национальным законодательством, которое фактически приводит к невозможности инвестора свободно распоряжаться своей собственностью (установление заведомо невыгодного порядка налогообложения, установление ограничений на вывоз капитала).

 

Правовые гарантии иностранных инвестиций – обязательство государства, принимающего инвестиции по обеспечению сохранности иностранной собственности. В соответствии с ФЗ об иностранных инвестициях выделяют следующие виды гарантий:

- стабилизационная оговорка (гарантия от неблагоприятного изменения законодательства) – гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу

- гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества.

- гарантии использования на территории РФ и перевода за пределы РФ полученных иностранным инвестором доходов

- гарантия участия иностранного инвестора в приватизации

- гарантии прав на земельные участки

- гарантии правовой защиты государства, принимающего инвестиции по установленным рискам.

Гарантия от неблагоприятного изменения законодательства – в случае, если государством принмаются законы, ухудшающие положение иностранного инвестора по сравнению с тем положением, которое существовало на момент начала осуществления инвестиции, то указанные законы не применяются в данного инвестора в течение определенного времени (ст.9 ФЗ Об инвестициях).Критерии признания изменения «неблагоприятным» устанавливаются Правительством РФ.

Данная гарантия практически не применяется, правоприменительной практики нет.

 

Гарантия перехода прав и обязанностей инвестора другому лицу (частным случаем такого перехода является суброгация по договору страхования) – указанная гарантия означает, что если иностранное государство или уполномоченный государственный орган производит платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договор страхования), предоставленные иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории РФ и к этому иностранному государству или иностранному органу переходят права иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в РФ такой переход прав признается правомерным.

Страховщик – государство, резидентом которого является инвестор, либо международная страховая организация.

Страхователь – инвестор, осуществляющий инвестиции на территории третьего государства.

Страховой случай – факт нарушения третьим государством прав инвестора, повлекший причинение ему убытков.

Страховое возмещение – сумма, выплачиваемая страховщиком в пользу страхователя. Факт наступления страхового случая и выплаты страховой суммы является основанием для перехода к страховщику прав страхователя, связанных с возмещением убытков, которые он имеет по отношению к третьему государству.

 

Ведущую роль в страховании политических рисков выполняет многостороннее агентство по гарантиям и инвестициям, учрежденное на основании Сеульской Конвенции 1985 (РФ участвует). Указанное агентство страхует исключительно политические (некоммерческие) риски и относит к ним:

• риск перевода валюты – введение по инициативе принимающего государства ограничений на перевод валюты за пределы данного государства
• риск экспроприации или аналогичной меры
• риск нарушения договора – трактуется как отказ в правосудии (инвестор не может обратиться к судебному или арбитражному органу для принятия решения или такой орган не принимает решения в течение разумного срока или такое решение не может быть осуществлено).
• Риск войны и гражданских беспорядков

 

 

Обязательным предварительным условием страхования инвестиций Многосторонним Агентством является одобрение указанного страхования принимающим государством. Принимающее государство должно заключить соответствующие соглашения с агентством и согласиться с тем перечнем рисков, в отношении которых предоставляется страховая защита.

Основная особенность страхования, осуществляемого Многосторонним Агентством заключается в том, что при наступлении страхового случая, права частного инвестора передаются субъекту МП и защищаются на межгосударственном уровне. Тем самым облегчается положение инвестора, который при наступлении риска, не должен вступать в отношения с государственными органами принимающего государства.

 

Одним из методов минимизации рисков иностранного инвестора в международной практике является устранение двойного налогообложения.

Двойное налогообложения – обложение в двух и более государствах одного и того же налогоплательщика в отношение одного и того же объекта одним и тем же или аналогичным налогом. Причиной возникновения суверенное право государства, резидентом котором является инвестор устанавливать и взимать налоги с инвесторов и с другой стороны – суверенное право другого государства на территории которого иностранный инвестор получает доход – также устанавливать и взимать налоги с доходов, полученных от осуществления деятельности на его территории.

Основной источник регулирования – двусторонние соглашения об избежании двойного налогообложения, применяемые вместе с национальным законодательством и в части регулирования налоговых отношений с иностранным элементом обладают приоритетом над нормами национального права.

Многосторонние международно-правовые акты:

-> Типовая конвенция организации экономического сотрудничества и развития об устранении двойного налогообложения. Применяется в качестве типовой для соглашений, заключаемых странами Европы, в т.ч. и РФ.

-> Типовая Конвенция ООН об устранении двойного налогообложения 1979

-> Типовая Конвенция США об устранении двойного налогообложение 1996

 

Cсоответствующие двусторонние соглашения устанавливают перечень налогов, которые являются равнозначными в каждом из государств-участников соглашения (доходы от международных перевозок, доходы от недвижимости, гонорары, дивиденды, вознаграждения членам совета директоров), а также метод устранения двойного налогообложения.

Соглашения об избежании двойного налогообложения заключаются в отношении прямых налогов на доходы и капиталы и не охватывают косвенные (НДС, акцизы, иные налоги с оборота) и социальные налоги (ЕСН).

 

Методы устранения двойного налогообложения устанавливаются государством резидентом которого является получатель дохода. Мировая практика различает следующие методы:

- метод налогового освобождения – государство-место пребывания инвестора предоставляет налоговое освобождение в отношение определенных категорий доходов, полученных из иностранных источников. Доходы полученные на территории иностранного государства облагаются налогом на территории государства резидента.

- метод налогового зачета – государство место - пребывания инвестора облагает налогом доход полученный в другом государстве, при этом в бюджет государствам уплачивает сумма налога за вычетом налога, уплаченного налогоплательщиков в другом государстве. В соглашениях об избежании двойного налогообложения договаривающимися государствами в отношении своих резидентов может устанавливаться либо один из указанных методов, либо их сочетание. В отношение резидентов РФ в соглашениях об избежаниях налогообложения обычно указывается метод налогового зачета (метод налогового кредита).