Срок трудового договора при замене временно отсутствующего работника

В настоящей главе хотелось бы рассмотреть конкретные случаи заключения срочных трудовых договоров, а также соответствующие требования об их ограничении, которые, в свою очередь, закреплены в ст. 58 Трудового кодекса РФ. Особый интерес представляют собой трудовые договоры, заключаемые на определенный срок в связи с характеристикой работ, которые по своему характеру и условиям выполнения могут продолжаться лишь определенный срок и являются для работника временными. Большинство из рассматриваемых видов трудовых договоров, которые исключают бессрочный характер найма, перечислены в ст. 59 Трудового кодекса РФ. Условно их можно разделить на три группы:

1) трудовые договоры, заключаемые с лицами, заменяющими временно отсутствующих работников, и для проведения срочных работ;

2) трудовые договоры, заключаемые с лицам, выполняющими временные или сезонные работы;

3) трудовые договоры, заключаемые с лицами, избранными на должность, носящую временный характер по определенным причинам.

Рассмотрим первую группу, а именно срочные трудовые договоры, заключаемые с лицами, заменяющими временно отсутствующих работников, и для проведения срочных работ.

Срочный трудовой договор может быть заключен с лицом, на которого возлагается обязанность по выполнению трудовой функции «основного» работника, в связи с временным отсутствием последнего. Оно может быть объяснено следующими причинами: нахождение в длительной командировке; нахождение в отпуске по беременности и родам нахождение в отпуске по уходу за ребенком по достижении им трехлетнего возраста; нахождение в ежегодном основном или дополнительном отпуске; нахождение в учебном отпуске; нахождение на больничном; прохождение курсов повышения квалификации в отрыве от работы; выполнение государственных или общественных обязанностей в рабочее время на основании законодательства Российской Федерации (участие в судебном процессе в качестве присяжных заседателей; призвание на воинские сборы; участие в разработке проекта коллективного договора (на срок до 3 месяцев) и тому подобное).

Однако, следует отметить, что позиции теоретиков относительно причин заключения срочного трудового договора для выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, расходятся. Так, В.Н. Ванюхин, федеральный судья в отставке, кандидат юридических наук, доцент Московского государственного открытого университета, говорит о неточности формулировки ст. 59 Трудового кодекса РФ. По его мнению, основанием для заключения рассматриваемого вида срочного трудового договора, в виду исключения возможности заключить его не неопределенный срок, служит одна единственная причина: замена работника – женщины, которая находится в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком по достижении им трехлетнего возраста, то есть реализация положения ст. 256 Трудового кодекса РФ.

Говоря о замене временно отсутствующего работника в связи с командировкой или на время его отпуска с заключением срочного трудового договора, В.Н. Ванюхин выявляет грубое нарушение штатно-финансовой дисциплины, которое возникает с момента его заключения. Данные выводы основаны на том, что, при приеме работника для выполнения трудовых обязанностей временно отсутствующего сотрудника, работодатель фактически дважды выплачивает заработную плату по одной и той же должности (профессии), за один и тот же отрезок рабочего времени (в виде отпускных - основному сотруднику и новому работнику за тот же отрезок времени при исполнении им трудовых обязанностей основного сотрудника)[9].

Необходимость заключения данного вида срочного трудового договора обусловлена тем, чтобы обеспечить нормальный ход работы организации, дабы не нарушать его. Временное исполнение обязанностей отсутствующего работника может быть возложено как на вновь принятого, так и на уже состоящего в штате работника, без освобождения его от должности (профессии), обусловленной трудовым договором. При этом во втором случае обязанности могут быть по той же должности (профессии), которую замещающий работник занимает по первоначальному трудовому договору, или по другой должности (профессии)[10]. Однако необходимо отличать срочный трудовой договор по вышеуказанному основанию от перевода работника на другую работу, которые выражается в виде освобождения работника от выполнения его трудовых обязанностей, обусловленных трудовым договором, в связи с замещением, а равно исполнением им обязанностей, временно отсутствующего работника. В данном случае в действие вступает ст. 72.2 Трудового Кодекса РФ.

При исполнении обязанностей временно отсутствующего работника работником, состоящим в штате, Трудовой кодекс РФ не закрепляет конкретного срока осуществление дополнительной работы наряду с той, которая обусловлена основным трудовым договором. Данный срок будет зависеть от работодателя, которые определяет его, при этом необходимо письменное согласие работника, что установлено ч. 3 ст. 60.2 Трудового кодекса РФ. В случае же несогласия работника на срок установленный работодателем, он определяется по соглашению сторон. Однако если стороны не смогут договориться о сроке, в течение которого должна выполняться дополнительная работа, работник вправе отказаться от ее выполнения[11].

На практике существует проблема замены нескольких временно отсутствующих работников одним сотрудником, особенно остро данные вопрос стоит в организациях с большим числом работников – женщин в связи с уходом в отпуска по беременности и родам и по уходу за ребенком. Ранее указанная проблема двумя путями:

1) прекратить один срочный трудовой договор и заключить новый на аналогичных условиях;

2) продлить действующий договор путем заключения дополнительного соглашения[12].

Первый вариант предполагает первоначальное увольнение временного работника, то есть освобождение его от исполнения трудовых обязанностей временно отсутствующего работника, а далее следует заключение с этим же лицом срочного трудового договора для выполнения трудовых функций уже другого временно отсутствующего работника. В первом случае придется оформить увольнение: издать приказ, заполнить трудовую книжку и личную карточку работника, а также рассчитаться с ним. На следующий день его можно принимать заново, но уже на период отсутствия следующего работника.

При применении второго способа имеются значительные противоречия, отраженные в судебной практике. Так, в апелляционном определении Ярославского областного суда от 03 мая 2012 г. по делу № 33-2207/2012[13] суд пришел к выводу, что, при буквальном толковании абз. 2 ч. 1 ст. 59 Трудового кодекса РФ, срочный трудовой договор может быть заключен и в дальнейшем продлен только для замены одного временно отсутствующего работника. А если возникла необходимость заменить иного временно отсутствующего сотрудника, то заключается новый срочный трудовой договор. Другие суды придерживаются иного мнения. Так, Канский городской суд Красноярского края в своем решении от 28 февраля 2011 г.[14] признал действительным срочный трудовой договор, согласно которому трудовые обязанности нескольких сотрудников в период их отпусков осуществлял один и тот же временный работник. При этом суд признал правомерным заключение дополнительных соглашений к срочному трудовому договору для замены каждого последующего временно отсутствующего работника, так как данные изменения подтверждались письменным согласием временным работником, а отсутствие основных сотрудников было документарно подтверждено. Кроме того, суд принял во внимание письмо Федеральной службы по труду и занятости от 31 октября 2007 г. № 4413-6 «О порядке заключения трудового договора с другим работником на период отсутствия основного работника и внесении в него изменений», в котором признается правомерным изменение срока окончания трудового договора, при заключении сторонами соответствующего соглашения в пределах срока его действия.

Из этого следует вывод о правомерности продления срочного трудового договора. При этом изменение некоторых его условий не должно касаться основания, которое послужило причиной его заключения. Этот метод является наиболее оптимальным для обеих сторон. У работодателя нет надобности оформлять увольнение, производить расчет и выплачивать компенсацию за неиспользованный отпуск. А стаж работника не прервется, что позволит ему в полной мере использовать, предоставленные ему гарантии, например, ежегодный отпуск.

Следует сказать, что специфика срочного трудового договора при замене временно отсутствующего работника заключается в том, что точная дата возобновления исполнения его трудовых обязанностей не всегда известна. Например, в случае командировки, ежегодного отпуска, дополнительного отпуска, отпуска без сохранения заработной платы, учебного отпуска, отпуска по беременности и родам, воинских сборов, прохождения медицинского освидетельствования и так далее она поддается конкретному определению. Но существуют случаи, в которых обозначить дату приступления временно отсутствующего работника к своим трудовым обязанностям затруднительно, к ним относятся: отпуск по уходу за ребенком, временную нетрудоспособность, временную нетрудоспособность по уходу за больными членами семьи, работу присяжными заседателями, разработку проекта коллективного договора и так далее. В таких срочных трудовых договорах необходимо указать лишь причину его заключения, а не конкретную дату окончания. Например, решением Санкт-Петербургского городского суда от 24 января 2013 г. по делу № 33-1039/2013[15] установлено, что содержащаяся в срочном трудовом договоре формулировка о его заключении до выхода временно отсутствующего работника из отпуска по беременности и родам не меняет его сущности и характера. При этом в связи с тем, что по окончании срока отпуска по беременности и родам женщине-работнику был предоставлен отпуск по уходу за ребенком, и она как фактически, так и юридически не приступила к исполнению своих трудовых обязанностей, работодатель не имел права увольнять работника, принятого на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. Соответственно, за ним в силу закона сохранялось и продолжает сохраняться рабочее место. Судебная коллегия по гражданским делам Хабаровского краевого суда в кассационном определении от 20 апреля 2011 г. по делу № 33-2522[16] также подтвердила вышеуказанное, при этом уточнив, что действующее законодательство не запрещает приступить основному работнику к исполнению трудовых обязанностей раньше или позже предусмотренного срока. Однако, даже при закреплении в трудовом договоре точной даты его прекращения, он предполагается заключенным до выхода временно отсутствующего работника[17].

Еще одним условием заключения данного вида срочного трудового договора является сохранение места работы за временно отсутствующим работником. Это говорит о том, что его должность не является вакантной, поскольку применительно к трудовым отношениям вакантная должность (работа) – это предусмотренная штатным расписанием организации должность (работа), которая свободна, то есть не замещена (не занята) каким-либо конкретным работником, состоящим с организацией в трудовом правоотношении.

Говоря об увольнении временного работника, необходимо отметить, что оно, согласно ч. 3 ст. 79 Трудового кодекса РФ, осуществляется в день фактического приступления отсутствующего сотрудника к своим трудовым обязанностям. Если же от последнего поступило заявление, в котором указана конкретная дата выхода, то увольнение, как правило, оформляется предшествующим ей днем. Однако, практика показывает, что это чревато конфликтами и обвинениями работодателя в нарушении установленного законом порядка прекращения трудовых отношений. В случае отсутствия таких сведений, увольнение происходит в день выхода временно отсутствующего работника[18].

Временный работник также подлежит увольнению в случае, когда временно отсутствующий работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком, приступил к работе на условиях неполного рабочего времени или на дому (данная возможность предусмотрена ч. 3 ст. 256 Трудового кодекса РФ). Причем не важно количество часов в день, в течении которых женщина будет осуществлять свою трудовую функцию. Однако на практике возникает много споров относительно данной ситуации между временным работником и работодателем, так как уволенный сотрудник считает выход основного работника фиктивным, с целью расстаться с ними. Конфликт практически неизбежен, если основной сотрудник через некоторое время после прерывания отпуска по уходу за ребенком снова уйдет в такой отпуск. Судебная практика в виде апелляционных определений Московского городского суда от 30 мая 2013 г. по делу № 11-12549[19], Самарского областного суда от 17 февраля 2014 г. по делу № 33-975/2014[20] показывает, что данная процедура должна быть оформлена надлежащими документами: заявление временно отсутствующего работника о выходе на работу на условиях неполного рабочего времени или на дому, приказ, в котором прописана дата приступления его к исполнению трудовых обязанностей, табели, подтверждающие факт работы. При этом возобновление работницей отпуска не будет иметь значения, так как она вправе оформлять его неограниченное количество раз. В данном случае суды в первую очередь защищают права женщины, находящейся в отпуске, связанном с материнством. Возможность приступить к работе в любой момент считается высшим приоритетом[21].

Также на практике существуют случаи, когда временная работница в на момент возобновления исполнения обязанностей отсутствующим сотрудником оказывается беременной и претендует на отпуск по беременности и родам. Однако на нее не распространяется гарантия, закрепленная в ч. 1 ст. 261 Трудового кодекса РФ, о недопустимости расторжения трудового договора с беременной женщиной. Ее увольнение допускается, на основании ч. 3 ст. 261 Трудового кодекса РФ, если отсутствует вакантная должность, которую временная сотрудница сможет выполнять с учетом ее состояния здоровья, даже если должность нижестоящая или нижеоплачиваемая, что подтверждается материалами судебной практики: апелляционные определения Ростовского областного суда от 15 октября 2012 г. по делу № 33-12117[22], Ставропольского краевого суда от 29 января 2013 г. по делу № 33-451/13[23].

Однако если временная работница оказывается беременной и нуждается в соответствующем отпуске в процессе исполнения обязанностей временно отсутствующего работника, находящегося в аналогичном отпуске, то работодатель должен найти третьего сотрудника, заменяющего первоначальных, для которого необходимо правильно установить срок действия трудовых правоотношений. Сложность возникает в том, что нельзя достоверно установить, кто из первоначальных работников первым приступить к исполнению трудовых обязанностей. В случае, если это будет основной работник, замещающих его сотрудников увольняют по п. 2 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ. Однако при выходе на работу первого временного работника, возникнет ситуация, при которой на одной должности оказываются два лица одновременно, при этом отсутствуют основания для увольнения кого-либо из них. Избежать этого поможет формулировка в договоре с третьим работником без конкретизации отсутствующего работника. Например, «Настоящий трудовой договор заключен на определенный срок в силу ч. 1 ст. 59 Трудового кодекса РФ на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. Срок действия — до выхода на работу основного работника или работника, исполняющего его обязанности в период отсутствия основного работника». Следовательно, при прекращении отпуска у одного из них, с третьим работником можно прекращать трудовые отношения.