Глава 29. Обеспечение исполнения обязательств

 

Общие положения об обеспечении исполнения обязательств

 

Понятие обеспечения исполнения обязательств. Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, как правило, влечет возникновение у кредитора притязания на возмещение убытков (п. 2 ст. 396 ГК) или притязаний на возмещение убытков и на исполнение обязательства в натуре (п. 1 ст. 396 ГК). Однако в некоторых случаях, несмотря на неисправность должника, кредитор никаких убытков не несет либо если и несет, то не может доказать их размер или наличие причинной связи между допущенной должником неисправностью и возникшими убытками. Кроме того, реализация указанных притязаний зачастую оказывается невозможной ввиду отсутствия у должника необходимого имущества. Учитывая эти обстоятельства, законодатель предусмотрел дополнительные меры, которые побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства. Такие меры называются способами обеспечения исполнения обязательств (гл. 23 ГК).

Способы обеспечения исполнения обязательств. В п. 1 ст. 329 ГК перечислены следующие способы обеспечения: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Этот перечень не носит исчерпывающего характера. Исполнение обязательства может обеспечиваться и другими способами. В качестве примеров способов обеспечения, не упомянутых в п. 1 ст. 329 ГК, можно назвать обеспечительную передачу вещи в собственность, при которой кредитору для обеспечения его требования передается право собственности на вещь, и обеспечительную уступку требования, при которой должник в целях обеспечения лежащего на нем обязательства уступает кредитору свое требование к третьему лицу (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК). И в том и в другом случае допущенная должником неисправность управомочивает приобретателя права на реализацию переданной ему вещи или требование и удержание вырученной суммы в качестве удовлетворения. При превышении этой суммой размера обеспеченного обязательства излишек должен выдаваться отчуждателю права. Если обеспеченное обязательство исполняется надлежащим образом, то получивший обеспечение обязан возвратить право своему контрагенту по обеспечительной сделке.

К не упомянутым в п. 1 ст. 329 ГК способам обеспечения относится также передача проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до оплаты вещи покупателем (абз. 1 ст. 491 ГК)*(1238). Обеспечительный характер такой передачи заключается в том, что, сохраняя за собой право собственности на переданную вещь, отчуждатель побуждает покупателя к надлежащему исполнению обязательства по уплате покупной цены.

Обеспечение, как правило, устанавливается по соглашению между участниками обеспечиваемого обязательства или между кредитором по этому обязательству и третьим лицом. При этом согласно п. 2 ст. 329 ГК недействительность соглашения о неустойке (п. 1 ст. 330 ГК), договора о залоге (п. 3 ст. 334 ГК), договора поручительства (абз. 1 ст. 361 ГК), договора банковской гарантии (ст. 368 ГК) и соглашения о задатке (п. 2 ст. 380 ГК) не влечет недействительности сделки, из которой возникло обеспечиваемое обязательство. В некоторых случаях обеспечительные права возникают в силу прямого указания закона. Так, абз. 2 ст. 532 ГК предписывает, что заказчик по договору поставки товаров для государственных нужд признается поручителем по обязательству покупателя оплатить товары.

Различают личные и вещные (реальные) способы обеспечения исполнения обязательств. Личные способы характеризуются тем, что они либо порождают дополнительную обязанность у основного должника (например, обязанность к уплате неустойки), либо помимо него обязывают перед кредитором третье лицо (например, поручителя или гаранта), и, следовательно, предоставляют кредитору возможность получить удовлетворение из всего имущества основного должника или третьего лица. При вещных (реальных) обеспечительных мерах мы имеем дело с выделением определенного имущества, из стоимости которого кредитор может получить удовлетворение в случае неисправности основного должника. К ним, в частности, относятся залог, удержание, задаток и обеспечительная передача вещи в собственность.

Возникающие при обеспечении исполнения обязательств обеспечительные права носят акцессорный характер*(1239). Акцессорность этих прав означает, что они не могут возникнуть, если основное обязательство не возникло; что они не могут существовать, если основное обязательство не существует; и что они прекращаются, если основное обязательство прекратилось*(1240). Что касается вопроса, предполагает ли акцессорность обеспечительного права совпадение в одном лице управомоченного по этому праву и кредитора по основному требованию, то он должен решаться по-разному для разных видов обеспечений.

 

Неустойка

 

Понятие и значение неустойки. Неустойка есть определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).

Обеспечительное действие неустойки заключается в том, что обязанность к уплате неустойки побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства. При его неисполнении должником неустойка утрачивает свой обеспечительный характер, а возникшее обязательство по ее уплате фигурирует в качестве средства защиты интересов потерпевшего кредитора.

Неустойка является самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательства. Это объясняется тем, что исчисление неустойки в отличие от определения размера убытков не предполагает проведения сложных расчетов, а ее взыскание не требует установления причинной связи между неправомерным поведением должника и понесенными кредитором убытками (п. 1 ст. 330 ГК).

Неустойка рассчитана прежде всего на обеспечение регулятивных обязательств. Однако она может обеспечивать и охранительные обязательства (например, обязанность поручителя - п. 1 ст. 361 ГК, обязанность страховщика к уплате страхового возмещения - п. 1 ст. 929 ГК).

Предписания о неустойке могут по аналогии применяться для обеспечения исполнения относительных обязанностей, которые не корреспондируют обязательственным субъективным правам (например, обязанности заключить договор во исполнение предварительного договора - ст. 429 ГК*(1241)).

Виды неустойки. В зависимости от способа начисления неустойки различают штраф и пеню (п. 1 ст. 330 ГК). Штраф начисляется однократно, а пеня - за определенный период времени (за час, день, месяц и т.д.). Типичным основанием начисления пени выступает просрочка исполнения основного обязательства. Штрафы устанавливаются на случай иных нарушений (например, за неподачу перевозчиком рефрижераторных вагонов с него взыскивается штраф в размере 0,2 минимального размера оплаты труда за каждую непогруженную тонну груза - абз. 10 ст. 94 Устава железнодорожного транспорта*(1242)).

И штраф, и пеня могут исчисляться в твердой (например, штраф в размере 5 000 руб.) или пропорциональной сумме (например, пеня в размере 0,1% от суммы просроченной задолженности). Наименование неустойки в законе или договоре иногда не совпадает с ее видовой принадлежностью. Так, в ст. 101 УЖТ неустойка за задержку универсального железнодорожного контейнера именуется штрафом, хотя в действительности она является пеней, так как ее начисление производится за каждый час задержки.

Помимо штрафа и пени различают неустойки в зависимости от:

1) основания установления - договорную (добровольную) и законную (нормативную) неустойку (ст. 331, 332 ГК). Договорная неустойка устанавливается соглашением сторон, а законная - федеральным законом. Установленный размер законной неустойки может быть по соглашению сторон увеличен, если закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332 ГК). Соглашение об уменьшении размера законной неустойки ничтожно;

2) соотношения уплачиваемой неустойки и взыскиваемыми убытками - зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную неустойку (п. 1 ст. 394 ГК);

3) вида неисправности должника - неустойку за неисполнение обязательства и неустойку за его ненадлежащее исполнение (п. 1 ст. 330, пп. 1 и 2 ст. 396 ГК).

Притязание на неустойку. Притязание на неустойку относится к числу охранительных субъективных гражданских прав. Будучи обязательственным субъективным правом, оно состоит из: 1) правомочия на свое поведение и 2) правомочия на чужое поведение (правомочия требования)*(1243).

Следует признать ошибочным утверждение Е.А. Суханова, будто притязание на неустойку есть составная часть обеспечиваемого неустойкой требования*(1244). Указанные права являются самостоятельными по отношению друг к другу, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства: 1) эти права порождаются разными юридическими фактами и возникают неодновременно (возникновение основного требования предшествует возникновению притязания на неустойку); 2) они могут принадлежать разным лицам (притязание на неустойку может быть уступлено, тогда как основное требование остается у кредитора); 3) они могут существовать изолированно друг от друга (основное требование может быть прекращено, например, путем исполнения при продолжающемся существовании притязания на неустойку).

Поскольку изменение или прекращение основного требования само по себе не влечет изменения или прекращения притязания на неустойку, последнее не является акцессорным правом в полном смысле этого слова.

Притязание на неустойку может быть уступлено другому лицу (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК), в том числе изолированно от основного требования. Равным образом нет препятствий к изолированной уступке основного требования с сохранением за цедентом притязания на начисленную неустойку. Ввиду того что притязание на неустойку обладает самостоятельной имущественной ценностью, оно в случае уступки основного требования не переходит автоматически к цессионарию, а остается в имуществе цедента*(1245).

Возникновение притязания на неустойку. Притязание на договорную неустойку возникает из фактического состава, включающего в себя два элемента: 1) договор о неустойке и 2) наступление условия права (condicio juris), в качестве которого выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного неустойкой обязательства*(1246).

Договор о неустойке есть каузальный договор, так как его действительность зависит от действительности сделки, лежащей в основании обеспеченного неустойкой обязательства (п. 3 ст. 329 ГК). Он может быть заключен как до, так и после возникновения основного обязательства. Поскольку договор о неустойке направлен на установление охранительного обязательства, он входит в разряд охранительных договоров.

Существенными условиями договора о неустойке являются установление размера неустойки*(1247), указание на основное обязательство и вид неисправности должника. Этот договор под страхом его недействительности должен совершаться в письменной форме (ст. 331 ГК). Он может быть оформлен тем же документом, что и основная сделка, или отдельным документом.

Предварительное действие договора о неустойке наступает в момент его заключения и состоит в появлении у кредитора условного притязания на неустойку*(1248), которое относится к числу прав ожидания и представляет собой право приобрести при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником основного обязательства притязание на неустойку*(1249).

Условное притязание на неустойку есть акцессорное право по отношению к основному требованию. Его акцессорность проявляется в следующем: 1) оно не может возникнуть без основного требования; 2) оно изменяется с изменением основного требования; 3) оно прекращается с прекращением основного требования.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного неустойкой обязательства выступает по отношению к договору о неустойке в качестве condicio juris, если должник несет ответственность за нарушение этого обязательства (п. 2 ст. 330 ГК), т.е. если допущенная им неисправность совершена при наличии его вины. В некоторых случаях condicio juris может заключаться и в невиновном поведении неисправного должника (см., например, п. 3 ст. 401 ГК). С наступлением condicio juris договор о неустойке вступает в силу, что выражается в превращении условного притязания кредитора в притязание на неустойку.

В отличие от притязания на договорную неустойку притязание на законную неустойку возникает не из фактического состава, а из одного факта неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства.

Осуществление притязания на неустойку. Неустойка может быть уплачена должником добровольно или взыскана с него в принудительном порядке.

Гражданскому законодательству известна редукция неустойки, т.е. уменьшение ее размера судом, которая весьма часто применяется на практике. Редукция возможна в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения основного обязательства (абз. 1 ст. 333 ГК)*(1250). К этим последствиям относится вред, причиненный имущественным или неимущественным правам кредитора, а также его законным интересам. Критериями несоразмерности могут выступать чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение размера неустойки над суммой убытков, длительность неисполнения обязательства и т.п.*(1251) Редукция распространяется как на договорную, так и законную неустойку. Суд уменьшает неустойку по требованию должника*(1252) или по собственной инициативе. В случае редукции объем притязания на неустойку изменяется, вследствие чего неустойка подлежит уплате в определенном судом размере.

Уплата неустойки и возмещение убытков, вызванных неисправностью должника, направлены на устранение последствий нарушения основного обязательства. Как уже отмечалось, по соотношению притязания на неустойку с притязанием на возмещение убытков принято различать четыре вида неустойки.

Неустойка именуется зачетной, когда убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК). Если зачетная неустойка уже уплачена должником или вынесено судебное решение о ее взыскании, то кредитор не вправе требовать возмещения убытков в покрытой неустойкой части. Всякая неустойка считается зачетной, поскольку законом или договором не установлено иное.

Штрафная неустойка уплачивается должником сверх возмещаемых им убытков (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК). Название неустойки штрафом само по себе не служит основанием для отнесения ее к штрафным неустойкам. Примером штрафных неустоек могут служить неустойки, подлежащие уплате в пользу граждан-потребителей (п. 2 ст. 13 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" - с послед. изм. и доп.*(1253)).

При исключительной неустойке кредитор вправе требовать уплаты неустойки, но не убытков (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК). К такой неустойке прибегают тогда, когда необходимо ограничить размер ответственности должника. Исключительный характер имеет, например, неустойка за просрочку в доставке груза автотранспортом при междугородных перевозках (ст. 137, 152 Устава автомобильного транспорта*(1254)).

Альтернативной называется неустойка, при которой кредитор имеет возможность выбора между осуществлением притязания на неустойку либо притязания на возмещение убытков (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК)*(1255). При этом виде неустойки осуществление кредитором притязания на возмещение убытков влечет прекращение притязания на неустойку, и наоборот. Альтернативная неустойка почти не применяется на практике, потому что она менее выгодна для кредитора по сравнению с зачетной неустойкой, которая в отличие от альтернативной неустойки позволяет кредитору компенсировать часть причиненных ему убытков посредством притязания на неустойку, не исключая при этом требования о возмещении убытков в части, не покрытой неустойкой.

Возмещение убытков и уплата неустойки за ненадлежащее исполнение основного обязательства не затрагивают существования данного обязательства (п. 1 ст. 396 ГК). В отличие от этого возмещение убытков и уплата неустойки за неисполнение основного обязательства приводят к его прекращению (п. 2 ст. 396 ГК). Однако законом или договором могут быть установлены иные последствия уплаты неустойки. Например, в случае неисполнения продавцом обязательства по договору розничной купли-продажи возмещение убытков и уплата неустойки не освобождают продавца от исполнения обязательства в натуре (ст. 505 ГК).

 

Залог

 

Понятие и предмет залога. Залог есть гражданское правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Залоговое правоотношение устанавливается между залогодержателем и залогодателем. В качестве залогодержателя выступает кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК).

Сущность залога состоит в возможности залогодержателя продать заложенное имущество и удовлетвориться из вырученной суммы. Поэтому предметом залога могут служить только способные быть проданными вещи и имущественные права. Статья 336 ГК запрещает установление залога в отношении вещей, изъятых из оборота, а также прав, неразрывно связанных с их обладателями (в частности, требований об уплате алиментов и о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью). Кроме того, нельзя заложить имущество, на которое не допускается обращение взыскания кредиторов (см., например, ст. 446 ГПК).

Вопрос о правомерности залога наличных денег и безналичных денежных средств является дискуссионным. Следует согласиться с судебной практикой, которая признает договоры о залоге денег не-действительными*(1256). В самом деле, закрепленная в ГК конструкция залога предполагает продажу заложенного предмета, в то время как продажа денег, за исключением иностранной валюты, невозможна. Поэтому деньги не способны выступать предметом залога, урегулированного ГК. Необходимо, однако, иметь в виду, что исполнение обязательства может обеспечиваться не только способами, перечисленными в Кодексе, но и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК). Например, законодательству и договорной практике известен так называемый денежный (депозитный) залог, при котором денежные средства обособляются от имущества залогодателя и передаются залогодержателю или третьему лицу (депозитарию) в целях обеспечения исполнения залогодателем своих обязанностей*(1257).

Заложенное имущество обычно остается у залогодателя. Однако стороны договора о залоге могут оговорить, что подлежащая залогу движимая вещь передается залогодержателю (п. 1 ст. 338 ГК).

Залоговые отношения урегулированы § 3 гл. 23 ГК, а также Законом РФ "О залоге" от 29 мая 1992 г., который действует в части, не противоречащей Кодексу. Особым видам залога посвящены ФЗ от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(1258), ст. 367-372 КТМ и ст. 19 Положения о переводном и простом векселе.

В дальнейшем изложении будут анализироваться общие предписания о залоге движимых вещей. Особые виды залога рассматриваются в конце настоящего параграфа.

Правовая природа права залога. В теории гражданского права продолжает оставаться спорным вопрос о природе права залога на вещь. Одни цивилисты считают его вещным*(1259), другие - обязательственным правом*(1260). Взгляд на залоговое право как обязательственное право в настоящее время опирается на структуру ГК, в котором нормы о залоге располагаются в разделе, посвященном обязательственному праву. Однако этот технический прием объясняется тем, что залог служит способом обеспечения исполнения обязательств. Топография правовых предписаний не определяет природы того или иного субъективного права. В действительности право залога на вещь обладает всеми признаками вещного права, а именно: предоставляет управомоченному вещно-правовые возможности (п. 1 ст. 209 ГК); следует за вещью (п. 3 ст. 216 ГК); может защищаться вещно-правовыми средствами от посягательства со стороны любого лица (п. 4 ст. 216 ГК). Рассмотрим эти признаки подробнее.

1. Залоговое право предоставляет залогодержателю возможность распорядиться предметом залога, которая является элементом вещного права. Залогодержатель вправе продать заложенную вещь, а в определенных случаях - присвоить ее себе. Кроме того, в предусмотренных договором о залоге случаях он имеет право владеть и пользоваться заложенной вещью (п. 1 ст. 338, п. 3 ст. 346 ГК). Таким образом, залоговое право предоставляет залогодержателю вещно-правовые возможности и, следовательно, представляет собой вещное право.

2. Право залога обладает свойством следования за вещью. При переходе права собственности (права хозяйственного ведения) на предмет залога к другому лицу залоговое право сохраняется за залогодержателем, а приобретатель вещи ipso jure становится залогодателем (п. 1 ст. 353 ГК).

3. Если предмет залога передан залогодержателю во владение и пользование, то в случае нарушения залогового права ему предоставляется виндикационное или негаторное притязание против любого лица, включая залогодателя (ст. 347 ГК).

Залоговое право является акцессорным правом по отношению к обеспечиваемому им требованию. Это проявляется в том, что возникновение, изменение и прекращение права залога связано с возникновением, изменением и прекращением этого требования.

Основания возникновения права залога. Залоговое право обычно устанавливается договором. Но оно может возникнуть также на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств (абз. 1 п. 3 ст. 334 ГК). Таким образом оно возникает, в частности, у продавца в случае продажи товара в кредит (п. 5 ст. 488 ГК) и у получателя ренты при передаче им недвижимости под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК). К залоговым отношениям, возникшим на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств, применяются предписания о залоге, возникающем в силу договора (абз. 2 п. 3 ст. 334 ГК).

Право залога служит обременением права собственности на вещь, ограничивающим возможность собственника распоряжаться заложенной вещью. По общему правилу залогодатель может распорядиться заложенной вещью лишь с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК). Обременение права собственности возможно только со стороны его обладателя (п. 2 ст. 209 ГК). Согласно абз. 1 п. 2 ст. 335 ГК залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Залоговое право производно от права собственности. При установлении залога имеет место конститутивное правопреемство, т.е. создание на основе материнского права (права собственности) дочернего права (права залога). Если залогодатель не является собственником заложенной им вещи, то залогодержатель не приобретает на нее залогового права*(1261).

Направленный на установление залогового права договор о залоге представляет собой распорядительную сделку, заключаемую залогодателем и залогодержателем*(1262). Правовым основанием заключения этого договора выступает соглашение об обеспечении (pactum de pignore dando), в силу которого будущий залогодатель обязуется перед кредитором к установлению права залога на вещь в обеспечение точно обозначенного требования кредитора. Договор о залоге является действительным и тогда, когда он заключается во исполнение несуществующего или недействительного pactum de pignore dando*(1263). Сказанное означает, что договор о залоге является абстрактной сделкой.

В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге должны быть указаны:

1) предмет залога. В качестве такого предмета может выступать индивидуально-определенная вещь, которая индивидуализирована путем указания на ее отличительные признаки. При оставлении заложенной вещи у залогодателя на нее могут быть наложены знаки (маркировка, пломбы, таблички и т.п.), свидетельствующие о залоге (твердый залог). Не исключается залог вещи, которую залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК);

2) оценка предмета залога. Она производится по соглашению сторон и может быть установлена на основе отчета профессионального оценщика*(1264). Указание оценочной стоимости предмета залога носит формальный характер, так как при продаже, страховании, утрате или восстановлении этого предмета она не имеет обязательного значения и служит только ориентиром для установления продажной, страховой или действительной стоимости заложенного имущества (абз. 2 п. 2 ст. 344, абз. 1 п. 3 ст. 350, п. 1 ст. 945 ГК);

3) обеспечиваемое залогом обязательство. Оно должно быть конкретизировано путем указания его вида, основания возникновения, сторон, предмета и срока исполнения. Если иное не предусмотрено договором, то залог обеспечивает требование в полном объеме с начисленными на момент удовлетворения процентами, а также исполнение обязанностей по уплате неустойки, возмещению убытков и расходов по взысканию долга (ст. 337 ГК).

Нет препятствий к обеспечению залогом условного, а также будущего требования (например, требования о возврате кредита, который будет выдан банком после предоставления заемщиком обеспечения его возврата). В этих случаях само право залога является соответственно условным или будущим и становится полным правом залога лишь с момента превращения условного требования в полное требование или выполнения фактического состава возникновения у залогодержателя полного требования;

4) сторона договора о залоге, у которой будет находиться предмет залога. Сторона, владеющая предметом залога, обязана страховать и обеспечивать сохранность этого предмета, а также уведомлять другую сторону о возникновении угрозы его утраты или повреждения (ст. 343 ГК). Залогодатель вправе пользоваться предметом залога, если иное не предусмотрено договором о залоге или не вытекает из существа залога (п. 1 ст. 346 ГК). Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (абз. 1 п. 2 ст. 338 ГК).

Залог с передачей предмета залога во владение залогодержателя именуется закладом. В случае заклада залогодержатель отвечает за сохранность переданного ему предмета в порядке, установленном п. 2 ст. 344 ГК. Он вправе пользоваться предметом заклада, если такая возможность предусмотрена договором о залоге.

Договор о залоге под страхом его недействительности должен быть заключен в письменной форме. Если обеспечиваемое залогом обязательство возникло из договора, который подлежит нотариальному удостоверению, то договор о залоге также нуждается в удостоверении у нотариуса (п. 2 ст. 339 ГК).

Залоговое право возникает с момента заключения договора о залоге, а в случае заклада - с момента передачи вещи во владение залогодержателя (п. 1 ст. 341 ГК).

Осуществление права залога. Для обращения взыскания на заложенное имущество требуются материальные и формальные предпосылки.

К материальным предпосылкам относится неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые отвечает должник (п. 1 ст. 348 ГК)*(1265). К формальным предпосылкам относятся акты, подтверждающие наличие материальных предпосылок: судебное решение или соглашение залогодержателя и залогодателя об обращении взыскания на заложенное имущество.

По общему правилу взыскание производится на основании судебного решения, вынесенного по иску залогодержателя против залогодателя. Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого несоразмерен стоимости заложенной вещи (п. 2 ст. 348 ГК).

Обращение взыскания на заложенную вещь во внесудебном порядке производится по соглашению залогодержателя и залогодателя, а в случае заклада - в порядке, установленном договором о залоге (п. 2 ст. 349 ГК). Так, стороны могут оговорить, что залогодержатель продает предмет заклада с торгов после предупреждения об этом залогодателя. В предусмотренных п. 3 ст. 349 ГК случаях взыскание на заложенную вещь может быть обращено только по решению суда.

Обращение взыскания состоит в продаже заложенной вещи с публичных торгов, проводимых в форме аукциона (пп. 1 и 3 ст. 350 ГК)*(1266). Договор о залоге, позволяющий залогодержателю присвоить себе заложенную вещь, является недействительным. Однако стороны могут заключить договор купли-продажи заложенной вещи с зачетом требования об уплате покупной цены против обеспеченного залогом требования.

Начальная цена продажи на аукционе определяется в судебном решении или соглашении об обращении взыскания во внесудебном порядке, и лишь при продаже предмета заклада может применяться оценка, установленная договором о залоге.

Залогодержатель продает вещь от своего имени. Продажа по судебному решению производится на основании исполнительного листа с участием судебного пристава-исполнителя. При этом суд вправе отсрочить продажу на срок до одного года (п. 2 ст. 350 ГК). В случае обращения взыскания во внесудебном порядке продажа осуществляется без участия судебного пристава-исполнителя.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель может по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. В случае объявления несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах*(1267). Залогодержатель, не изъявивший намерения приобрести вещь в собственность в течение месяца со дня объявления несостоявшимися повторных торгов, утрачивает право залога на вещь (п. 4 ст. 350 ГК).

Если кредитор не получил удовлетворения из стоимости заложенного имущества, то он может удовлетвориться из стоимости иного имущества должника в общем порядке (п. 5 ст. 350 ГК).

Денежные средства, оставшиеся после удовлетворения требований залогодержателя, подлежат передаче залогодателю (п. 6 ст. 350 ГК).

Согласно п. 1 ст. 334 ГК удовлетворение залогодержателя из стоимости предмета залога происходит преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Поэтому в случае ликвидации залогодателя или проведения в отношении него конкурсного производства вырученные от продажи заложенного имущества средства направляются на удовлетворение требований залогодержателя преимущественно перед другими кредиторами, за исключением кредиторов первой и второй очереди, чьи требования возникли до заключения договора о залоге (абз. 2 п. 2 ст. 64 ГК, абз. 1 п. 2 ст. 138 ФЗ от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" - с послед. изм. и доп.*(1268)).

Если вещь выступает предметом нескольких залогов, обеспечивающих разные требования (последующий залог), то в силу принципа старшинства залогов последующие залогодержатели удовлетворяются из стоимости заложенной вещи лишь после полного удовлетворения предшествующих залогодержателей (пп. 1 и 2 ст. 342 ГК). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

Изменение и прекращение залогового правоотношения. Изменение залогового правоотношения может произойти вследствие изменения его сторон, предмета или объема удовлетворения залогодержателя.

Замена залогодержателя происходит автоматически в случае перехода обеспечиваемого требования к новому кредитору (ст. 384, 1112 ГК). Акцессорный характер залогового права исключает его принадлежность лицу, не являющемуся кредитором по обеспеченному требованию. Поэтому изолированная уступка этого требования влечет за собой прекращение права залога.

Замена залогодателя наступает при переходе предмета залога в собственность другого лица, который становится залогодателем (п. 1 ст. 353 ГК). Если залогодатель утрачивает право собственности на заложенную вещь вследствие ее реквизиции, национализации или выкупа для государственных (муниципальных) нужд, то право залога распространяется на предметы, полученные залогодателем взамен изъятой вещи, или на сумму причитающегося ему денежного возмещения (п. 1 ст. 354 ГК).

Замена предмета залога осуществляется по соглашению сторон. В случае гибели или повреждения заложенной вещи либо прекращения права собственности на нее по иным основаниям (например, в результате выкупа государством безхозяйственно содержимых культурных ценностей) залогодатель получает право на замену предмета залога равноценным имуществом (ст. 345 ГК). При отказе залогодателя заменить утраченный или поврежденный предмет залога залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (подп. 2 и 3 п. 1 ст. 351 ГК).

Изменение объема удовлетворения залогодержателя происходит вследствие изменения объема обеспечиваемого требования. Если объем этого требования был увеличен по соглашению кредитора и должника, не являющегося залогодателем, то для изменения залогового правоотношения необходимо согласие залогодателя.

Типичными основаниями прекращения залогового правоотношения выступают: 1) прекращение обеспеченного залогом обязательства (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК); 2) продажа заложенной вещи с торгов или ее обращение залогодержателем в свою собственность в процессе взыскания долга (подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК). Помимо этого, залоговое правоотношение прекращается, в частности, при консолидации, т.е. совпадении залогодержателя и залогодателя в одном лице (например, ввиду приобретения залогодержателем заложенной вещи по наследству), конфискации заложенной вещи (п. 2 ст. 354 ГК) и переводе обеспеченного залогом долга на другое лицо, если залогодатель не согласился сохранить залог в обеспечение исполнения обязанности нового должника (ст. 356 ГК).

Особые виды залога. Рассмотрим специфику особых видов залоговых правоотношений.

Ипотека представляет собой залог недвижимых вещей*(1269). Предмет ипотеки не передается во владение залогодержателя (абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК). Здание или сооружение не может быть заложено без одновременного залога земельного участка, на котором оно расположено (п. 3 ст. 340 ГК).

Договор об ипотеке подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимостью (п. 3 ст. 339 ГК).

Установление ипотечного права может сопровождаться выдачей закладной, которая является обыкновенной именной ценной бумагой (ректа-бумагой). Правовой режим закладной определяется ст. 13-18, 48 и 49 Закона об ипотеке.

В силу п. 1 ст. 349 ГК обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество допускается в судебном порядке или на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на это имущество.

Продажа имущества осуществляется путем проведения публичных торгов, которые организуются судебным приставом-исполнителем, или проведения аукциона, организуемого специализированной организацией без участия судебного пристава-исполнителя (п. 1 и 2 ст. 56, п. 1 ст. 57, п. 1 ст. 59 Закона об ипотеке). Участники торгов вносят задаток в пределах 5% начальной продажной цены. При проведении повторных торгов начальная цена снижается на 15% от начальной цены на первых торгах. Если повторные торги не состоялись, то залогодержатель вправе приобрести предмет залога в собственность по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых торгах.

Закон об ипотеке устанавливает особенности залога земельных участков (ст. 62-68), предприятий (ст. 70-73) и жилых помещений (ст. 74-78).

Залог прав. Залог может быть установлен на имущественные права, в частности на долю в праве общей собственности - п. 2 ст. 246 ГК, право требования - ст. 336 ГК, право аренды - п. 2 ст. 615 ГК, исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности - п. 5 ст. 1233 ГК. Правовая природа права залога на право определяется характером заложенного права. Поэтому право залога на требование является обязательственным, а право залога на вещное право - вещным правом*(1270).

Заложенное право, в частности требование, остается у залогодателя, который обязан уведомить должника о залоге права и воздерживаться от уступки заложенного права другому лицу (п. 2 ст. 56 Закона о з